Par frederic.chhum le 20/11/10

1) Rappel des spécificités du CDD d'usage

Le CDD d'usage présente trois particularités :

* Il n'est soumis à aucune durée maximale ;

* Il n'y a aucun délai de carence à respecter entre deux CDD d'usage. Il est donc tout à fait possible de conclure plusieurs CDD d'usage successifs ;

* Aucune indemnité de fin de contrat n'est due au terme du CDD d'usage.

Ce contrat de travail à durée déterminée doit être écrit. A défaut, il sera présumé conclu pour une durée indéterminée.

Il doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires (article L.1242-12 du Code du travail) :

* Le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée ;

* La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis ;

* La désignation du poste de travail ;

* L'intitulé de la convention collective applicable ;

* La durée de la période d'essai éventuellement prévue ;

* Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s'il en existe ;

* Le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance.

Si une de ces conditions venaient à manquer, le contrat serait, là encore, présumé conclu pour une durée indéterminée.

2) Les trois conditions de recours au CDD d'usage

Conformément aux articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1244-1 et D. 1242-1 du Code du travail, dans les secteurs d'activités définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des CDD lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un CDI en raison de la nature de l'activité exercée (condition n°1) et du caractère par nature temporaire de ces emplois (condition n°2).

Enfin, le recours à l'utilisation de CDD successifs doit être justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi (condition n°3).

3) Sur l'interprétation par la Cour de cassation du caractère par nature temporaire de l'emploi (Cass. soc. 5 mai 2010, n°08-43.078)

La jurisprudence était attendue sur ce point.

En l'espèce, une danseuse avait été employée par une société gérant une base de loisirs dans le cadre de 15 contrats à durée déterminée exécutés entre mai 2003 et avril 2006.

Celle-ci a, au terme de la relation contractuelle, demandé la requalification de ses contrats - avec les conséquences de droit afférent - en une relation à durée indéterminée.

Dans un arrêt du 19 mai 2008, la Cour d'appel de Grenoble avait fait droit à sa demande aux motifs que « la salariée, engagée sur quatre spectacles consécutifs, l'avait été pendant une trentaine de mois sur la même scène, que les représentations avaient lieu selon une périodicité régulière avec le même metteur en scène et le même directeur artistique, que la présence des danseurs était indispensable pour le fonctionnement du music hall sans qu'il soit justifié d'en changer, et que la clientèle était reçue toute l'année sauf l'été », réfutant ainsi le caractère par nature temporaire de l'emploi.

L'employeur a régularisé un pourvoi en cassation.

Il invoquait d'une part que « l'organisation, par une entreprise de music hall, d'un spectacle différent chaque saison, impliquant un renouvellement des rôles, et par conséquent des artistes à qui ils sont attribués, ainsi que la durée aléatoire de ces spectacles en fonction du succès rencontré auprès du public » justifie le recours au contrat à durée déterminée ; d'autre part, pour chaque contrat, la salariée « avait été engagée en qualité de danseuse [...] pour participer à un spectacle déterminé, pendant toute sa durée, ou un nombre de représentations déterminé, et bénéficiait du statut d'intermittent du spectacle ».

La Cour de cassation a confirmé l'analyse de la Cour d'appel.

En effet, la Haute juridiction justifie sa position en précisant que bien que l'hôtellerie-restauration et le spectacle relèvent de secteurs d'activités où le recours à des contrats à durée déterminée est d'usage constant, l'intéressée « avait occupé le même emploi de danseuse pendant une trentaine de mois, avec une interruption, comprise entre un mois et demi et environ deux mois, au cours de l'été » ; par conséquent cet emploi n'était pas, selon la Cour, lié à un spectacle déterminé, mais à l'activité normale de l'entreprise et avait un caractère permanent.

De toute évidence, la Cour de cassation fait ici une analyse restrictive du caractère nécessairement temporaire de l'emploi permettant de recourir aux CDD d'usage.

En conclusion, ce type de contrat doit être utilisé avec précaution, à défaut les employeurs s'exposent à le voir requalifier en CDI.

Cependant il faut noter que cet arrêt n'étant pas publié au bulletin, il semble que la Cour n'ai voulu lui conférer qu'une portée relative.

Frédéric CHHUM, Avocat

Camille COLOMBO, Juriste en droit social

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Par frederic.chhum le 20/11/10

Madame X, salariée de France 3 a été assistée dans ce litige par Maître Frédéric CHHUM, avocat à la Cour.

Madame X travaillait depuis avril 1999 pour France 3 dans le cadre de l'émission « France Europe Express » (entre temps devenue l'émission « Duel » sur la 3). Elle exerçait ses fonctions tout d'abord en qualité d'agent spécialisé d'émission dans le cadre de contrats à durée déterminée (non signés), puis, depuis avril 2004 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée (non signé) en qualité de « technicien supérieur de spécialité ».

Madame X a saisi le 15 mars 2005 le Conseil de prud'hommes de Paris aux fins de reconnaissance de la qualité de journaliste. Elle invoquait l'ancien article L.761-2 du code du travail (recodifié sous L.7111-3 et L.7111-4 du code du travail), qui assimile à des journalistes les collaborateurs directs de la rédaction. Indiquant qu'elle apportait une collaboration intellectuelle permanente à l'émission, elle sollicitait à ce titre divers rappels de salaire.

La société France 3 contestant cette argumentation, refusait d'attribuer à Madame X le statut de journaliste professionnel en raison de la nature et du contenu de son travail. Pour ce faire, la société s'appuyait sur la convention collective de la communication et de la production audiovisuelle, et prétendait que la fonction « d'agent spécialisé d'émission » correspondait globalement au contenu de la fonction de Madame X.

Le 20 mars 2006, le Conseil de prud'hommes de Paris a débouté Madame X de ses demandes.

Dans l'intervalle, suite à l'arrêt de son émission en février 2008, Madame X n'a plus eu d'affectation ni de travail, et, n'obtenant aucun rendez-vous avec la DRH ou le directeur de la rédaction, elle a été contrainte de prendre acte de la rupture de son contrat de travail puisque France 3 ne lui fournissait pas de nouvelle affectation.

Madame X a interjeté appel de cette décision (et elle demandait notamment la requalification de sa prise d'acte de rupture en licenciement abusif) et, le 29 janvier 2009, dans un arrêt inédit (RG n° 06/10206), la Cour d'appel de Paris a infirmé le jugement de première instance et reconnu le statut de journaliste de Madame X.

La question qui se posait devant la Cour d'appel de Paris était de savoir si Madame X pouvait prétendre à la qualification de journaliste professionnel.

Se fondant sur les articles L.7111-3 et L.7111-4 du code du travail (« sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction, [...] à l'exclusion de [...] tous ceux qui n'apportent à un titre quelconque qu'une collaboration occasionnelle »), sur la jurisprudence selon laquelle la qualité de journaliste professionnel implique une collaboration intellectuelle et personnelle, à une publication périodique relevant d'une entreprise de presse, en vue de l'information des lecteurs, ainsi que sur les circonstances de l'espèce, la Cour d'appel de Paris a déduit le statut de journaliste de Madame X.

En effet, la Cour a constaté qu'« il est indéniable que Madame X participait directement à la préparation de [ces émissions] », que Madame X rédigeait elle-même une importante série d'éditoriaux pour le site Internet de la chaîne qui « démontrent [qu'elle] apportait une contribution intellectuelle et personnelle certaine »), qu'elle avait la responsabilité de la conception des dossiers utilisés pour l'émission, qu'elle participait activement aux conférences de rédaction, ou encore qu'elle a parfois été à l'origine du choix des thèmes d'émission, et que vu l'ensemble de ces circonstances, Madame X devait relever du statut de journaliste professionnel (elle est journaliste assimilée).

La Cour d'appel a également requalifié la prise d'acte de rupture en licenciement abusif, permettant à l'intéressée d'obtenir les indemnités de rupture ainsi que des dommages-intérêts afférents.

La jurisprudence en matière de reconnaissance de la qualité de journaliste est rare, cet arrêt mérite d'être relevé.

Frédéric CHHUM

avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 20/11/10

Maître Frédéric CHHUM était avocat du CHSCT de Robert Half International dans le litige l'opposant à Robert Half International.

Un litige opposait la société Robert Half International à son CHSCT concernant la fixation de l'ordre du jour de la réunion du CHSCT du 1er septembre 2009.

Celui-ci a été soumis au Tribunal de Grande instance de Paris, qui a rendu une ordonnance de référé du 8 octobre 2009 (n°09/57787).

La principale opposition concernait une affaire de harcèlement moral d'un de ses salariés.

L'originalité de cette espèce résidait en ce que c'était la secrétaire du CHSCT elle-même qui était victime de ce harcèlement.

Elle a saisi, en sa qualité de secrétaire de l'Institution Représentative du Personnel, le juge des référés du Tribunal de grande instance de Paris, afin de trancher le litige ; elle a formulé les demandes suivantes :

- La communication de l'intégralité du rapport sur le harcèlement moral de Madame X. au CHSCT ;

- L'information et la consultation du CHSCT sur le rapport concernant le harcèlement moral de Madame X ;

- La tenue d'une réunion CHSCT sur l'irrégularité et la nullité de la délégation de pouvoirs du Managing Director pour présider le CHSCT.

La société Robert Half International, quant à elle, contestait la compétence du Tribunal de grande instance au bénéfice du Conseil de Prud'hommes ; elle soulevait également le manque d'intérêt à agir de Madame X.

Le Conseil des Prud'hommes est compétent en matière de litiges individuels relatifs au contrat de travail. Le Tribunal de Grande Instance est, lui, compétent en matière de litiges collectifs.

En l'espèce, une particularité se pose : la secrétaire du CHSCT, qui exige la communication du rapport, est elle-même la salariée harcelée moralement. La société RHI a joué sur cet élément de fait pour invoquer le défaut d'intérêt à agir de la défenderesse.

Elle estimait en effet que c'est en sa qualité de salariée et non pas de secrétaire du CHSCT que celle-ci avait agi.

Le TGI de Paris retient pour sa part que Madame X. a agi en sa qualité de secrétaire du CHSCT et que les demandes présentées entrent bien dans les attributions du CHSCT. Par conséquent, il se déclare compétent, lesdites demandes, du fait de leur nature collective, n'entrant pas dans le champ de compétence matérielle du Conseil de Prud'hommes.

Qui plus est, faute d'accord entre le Président et le Secrétaire du CHSCT pour la fixation de l'ordre du jour, il appartient au Juge des référés de résoudre la difficulté.

Il ne faisait donc aucun doute que le Juge des référés du Tribunal de grande instance de Paris était compétent.

Sur l'information et la consultation du CHSCT sur le harcèlement moral

Madame X. a demandé à ce que « le harcèlement moral de la salariée et membre du CHSCT Madame Carole X. » soit inscrit à l'ordre du jour.

Le tribunal relève que la consultation demandée n'entre pas dans le champ des consultations obligatoires du CHSCT (article L. 4612-8 et suivants). Il n'ordonne donc qu'une information de l'instance.

Néanmoins, rappelons-le, aux termes de l'article L.4612-1, le CHSCT a pour mission de contribuer à la protection de la santé physique et mentale ainsi que la sécurité des travailleurs de l'établissement.

Le juge a donc décidé, au regard de la mission du CHSCT, que devaient être communiquées les informations sur le contenu du rapport sur le harcèlement moral de Madame X., quand bien même la requérante, unique membre du CHSCT, s'avère être personnellement et directement concernée.

Frédéric CHHUM, avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 20/11/10

1) Extension du domaine du CHSCT

Le CHSCT est l'institution représentative du personnel qui monte en puissance. Son nom, CHSCT, est difficilement prononçable pour les profanes ; passé cet obstacle, les salariés ont de plus en plus recours à lui.

C'est l'institution incontournable pour toute question concernant la santé et la sécurité des travailleurs (ex litige concernant le harcèlement moral de salariés, mais aussi, en cas de « projet important » modifiant conditions de travail des salariés). L'actualité a d'ailleurs mis en lumière les CHSCT de quelques grands groupes qui sont confrontés aux suicides de leurs salariés. Le caractère incontournable du CHSCT va probablement encore s'amplifier (cf. ANI sur le stress au travail, ANI sur le harcèlement et les violences au travail), puisque les problématiques de santé et de sécurité au travail sont prégnantes.

Aux termes de l'article L. 4612 du code du travail, « le CHSCT est tenu de contribuer à la protection de la santé physique et mentale et à la sécurité des travailleurs ». L'article L.4612-3 du code du travail précise aussi que « le CHSCT contribue à la promotion de la prévention des risques professionnels dans l'établissement et suscite toute initiative qu'il estime utile dans cette perspective. Il peut proposer notamment des actions de prévention du harcèlement moral (...) le refus de l'employeur est motivé ».

En outre, il vient d'être jugé que les salariés intérimaires sont éligibles au CHSCT de l'entreprise de travail temporaire (cass. soc. 22 septembre 2010, n°09-60454).

2) C'est l'employeur qui paie les frais de procédure

Le CHSCT possède la personnalité civile qui lui permet d'ester en justice, à l'instar du Comité d'Entreprise.

En revanche, curieusement, contrairement au Comité d'entreprise, qui possède un budget de fonctionnement, le législateur ne lui a affecté aucun budget, sans possibilité d'agir en justice.

Les juges ont déterminé les contours de règles, pour éviter que l'institution ne soit une coquille vide.

Dans un arrêt de la Cour de cassation du 2 décembre 2009 (n°08-18409), la Cour de cassation a jugé qu'en l'absence d'abus, les frais de procédure (comprendre les frais d'avocats) devaient être pris en charge par la société. La Cour de cassation avait déjà statué en ce sens (Cass. soc. 25 juin 2002, n°00-13375).

Ceci devrait donc inciter les CHSCT de France et de Navarre à multiplier les actions, à la charge de l'employeur...

Pourtant, il serait judicieux que le législateur dote le CHSCT de ressources propres, ce qui clarifierait les choses.

Le CHSCT pourrait, par exemple, commander des études, se faire assister d'experts et, ainsi, avoir une existence autonome.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 20/11/10

Les fins plaideurs connaissent la faculté pour un salarié qui souhaite solliciter la requalification des CDD successifs en CDI, de saisir directement le bureau de jugement.

Cette exception est particulièrement intéressante du fait de l'engorgement des conseils de prud'hommes ; elle permet au salarié de gagner un temps précieux.

Dans l'arrêt du 22 septembre 2010, la Cour de cassation consacre cette exception de procédure relevée en cas de requalification de CDD successifs en CDI, et considère que le salarié peut, lorsqu'il demande cette requalification, « présenter devant cette formation toute autre demande qui dérive du contrat de travail ».

1) Dérogations au préalable de conciliation

En cas de saisine du Conseil de prud'hommes, avant que l'affaire soit plaidée au fond lors de l'audience de plaidoirie devant le Bureau de jugement, il y a un préalable obligatoire de conciliation.

Ce préalable de conciliation souffre quelques exceptions et notamment : la demande de requalification de CDD successifs en CDI (L.1245-2 du Code du travail), les demandes d'un salarié en matières de créances salariales, lorsque l'entreprise est en redressement ou liquidation judiciaire (art. L 621-125 al. 2, art. L 621-127 et L 621-128 du Code de commerce), le refus d'un congé ou un passage à temps partiel (art. D. 3142-52 du Code du travail), le refus d'un congé de formation économique, sociale et syndicale (art. R.3142-4 du Code du travail).

Le Bureau de jugement statue au fond dans un délai d'un mois suivant la saisine.

2) En cas de saisine directe du Bureau de Jugement, le salarié peut présenter devant cette formation toute autre demande qui dérive du contrat de travail

Mme X, employée depuis le 1er septembre 2003 par la société Y, d'abord dans le cadre d'un contrat à durée déterminée, puis par contrat à durée indéterminée du 1er mai 2004, a saisi directement le bureau de jugement du conseil de prud'hommes afin d'obtenir la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, ainsi que le paiement par la société, outre de l'indemnité prévue par le second alinéa de l'article L. 1245-2 du code du travail, des indemnités liées à la rupture de son contrat de travail intervenue le 28 février 2007 pour faute grave.

Ses demandes ont été déclarées irrecevables devant la Cour d'appel de Rennes.

Cette dernière a relevé que si la salariée réclame la requalification des contrats à durée déterminée, il n'apparaissait pas que cela soit à titre principal si l'on se réfère à l'ensemble de ses demandes qui concernent l'annulation de la clause de non-concurrence, le paiement d'une indemnité pour clause de non-concurrence abusive, de dommages-intérêts pour licenciement abusif et des indemnités de rupture.

Elle a jugé que tant devant les premiers juges que devant elle, la salariée ne s'est pas expliquée sur la recevabilité de ses demandes et que le non-respect du préliminaire de conciliation caractérise la violation d'une règle d'ordre public sanctionnée par la nullité de la procédure, ce dont il résulte que l'intéressée n'avait pas vocation à bénéficier de la procédure accélérée de l'article L. 1245-2 du code du travail.

L'arrêt est cassé aux motifs que « le salarié qui porte sa demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée directement devant le bureau de jugement en application du texte susvisé peut présenter devant cette formation toute autre demande qui dérive du contrat de travail » (22 septembre 2010, n°09-42650).

Il faut saluer cette décision qui confirme, dans une acception large, la dérogation de l'article L. 1242-2 du Code du travail.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 20/11/10

La grossesse au travail est souvent vécue par les femmes comme un moment difficile, propice aux discriminations.

Ainsi, nombreuses sont-elles à avoir été confrontées, en raison/du fait de leur grossesse, à un licenciement, à un non renouvellement de CDD, à une rupture de période d'essai ou bien encore, cas très fréquent, à un retour de congé maternité très « difficile » avec une perte de responsabilités voire une suppression de primes associées au salaire lors du congé maternité.

Rappelons que la femme enceinte bénéficie d'une protection contre toute discrimination liée à sa grossesse. Cette protection débute à partir du moment où l'employeur a eu connaissance de l'état de grossesse de sa salariée, pendant toute la durée du congé maternité et les 4 semaines suivant l'expiration de ce congé.

Le licenciement d'une femme enceinte nul. Seules une faute grave ou une impossibilité de maintenir le contrat de travail de l'intéressée peut justifier un licenciement. Toutefois, il appartiendra à l'employeur de démontrer l'existence de la faute grave, mais même dans ce cas, le licenciement ne peut prendre effet ou être signifié pendant le congé de maternité.

Depuis sa création, en décembre 2004, la HALDE a reçu plus de 175 réclamations liées à la grossesse, dont 126 au cours de l'année 2008 (dossier de presse de la Halde, « Femmes, carrières et discriminations », mars 2009).

Elle a rendu, depuis 2006, une dizaine de délibération concernant la discrimination à l'emploi lié à l'état de grossesse.

Ainsi, la Haute Autorité a dernièrement constaté un cas de discrimination suite à une non reconduction d'un contrat de travail à durée déterminée raison de sa grossesse (n° 2009-376 du 09/11/2009).

De même, elle avait pu constater le licenciement abusif d'une femme qui venait, quelques jours avant la réorganisation générale de l'entreprise, d'annoncer à son employeur son état de grossesse. Conformément aux dispositions relatives à la protection de la femme enceinte, un employeur ne peut licencier une femme enceinte sauf en cas de faute grave, ce qu'avait fait l'employeur. Or en l'espèce, les griefs invoqués dans la lettre de licenciement n'étaient pas constitutifs d'une faute grave (n°2008-282 du 08/12/2008).

Par ailleurs, les interventions de cette autorité administrative indépendante, dans le cadre de procédures judiciaires, ont abouti à des condamnations.

Elles montrent la diversité des discriminations sur le lieu de travail.

On le voit donc, la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations est un instrument efficace de reconnaissance et de lutte contre les discriminations portées à l'encontre des femmes enceintes.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 20/11/10

Suite à l'action d'un syndicat, le Tribunal de Grande instance de Nanterre, a, dans une ordonnance du 12 août 2010 (RG 10/1842), considéré que l'employeur (la société Sanofi), qui a mis en place un projet de plan de départs volontaires (PDV), devait mentionner dans celui-ci les catégories professionnelles concernées par le plan.

En l'occurrence, il s'agissait d'un plan social basé uniquement sur le volontariat, sans licenciement.

Ce type de PDV est de plus en plus utilisé par les entreprises puisqu'il permet une rupture amiable pour motif économique (ceci permet à l'employeur d'éviter un contentieux sur le motif économique d'un licenciement).

Pourtant, dans le cadre de l'information consultation des représentants du personnel, l'employeur n'a pas précisé les catégories professionnelles visées par le dit plan (il mentionnait uniquement un nombre de postes concernés).

Appartient à une même catégorie professionnelle, des salariés qui, même, s'ils occupent des emplois différents, sont interchangeables (cela signifie que le salarié A peut exercer les fonctions du salariés B et réciproquement), le cas échéant, en effectuant une courte formation.

Dès lors, les représentants du personnel ne pouvaient pas savoir quels emplois étaient concernés par ce projet de restructuration.

En l'occurrence, le Tribunal a ordonné à la société de recommencer l'ensemble de sa procédure d'information/ consultation des représentants des salariés.

Il faut saluer cette ordonnance.

En effet, même si dans le cadre de l'information consultation, le projet de PSE peut être amendé ; celui-ci doit être suffisamment précis et complet pour que les représentants du personnel puisse l'étudier de manière globale et de façon éclairée.

Sans mention des catégories professionnelles, le projet était trop flou et les représentants du personnel ne peuvent pas l'étudier correctement.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 20/11/10

La négociation, par un salarié, de son départ de l'entreprise est un sport national. Dernièrement, Thomas Dutronc chantait brillement « j'ai fait dorer mon parachute, j'ai adoré vous jouer de la flûte... » (Nasdaq, 2007).

Chaque partie (l'entreprise/le salarié) au contrat doit pouvoir défendre ses intérêts et en sortir gagnant ; il n'existe pas de règles particulières, ni sur la forme, ni sur le fond.

Pourtant, dans son rapport de septembre 2010 (publié le 8 septembre 2010), la Cour des Comptes préconise un rabotage de la niche sociale et fiscale applicable aux indemnités de licenciement :

« Pour les indemnités de départ en retraite ou de licenciement, l'usage (consacré par la jurisprudence), conduit à ne pas les soumettre à taxation sociale, ou seulement à partir de niveaux très élevés. Cet usage paraît en réalité peu fondé. La détermination par la loi de cette franchise au niveau des indemnités légales contribuerait pour un montant significatif (près de 3 milliards d'euros) à l'amélioration des recettes sociales » (Rapport de la Cour des comptes p.102).

1) Rupture amiable ou transaction : deux types de rupture négociée qui n'ont pas le même objet

Il existe de modes de rupture négociée : la rupture conventionnelle et la transaction.

La rupture négociée appelée également « rupture amiable ou d'un commun accord » permet à l'employeur et au salarié de mettre fin d'un commun accord au contrat de travail. Il s'agit d'un mode autonome de rupture du contrat de travail.

Chacune des parties y trouve son avantage. Par exemple, l'employeur est dispensé des obligations (délais, procédures, préavis...) inhérentes au licenciement, le salarié quant à lui voit des avantages par rapport à une procédure de démission, percevra des indemnités à l'occasion de l'accord.

a) La transaction

La transaction a pour objet de « terminer une contestation née » ou prévenir « une contestation à naître » résultant de la rupture (art. 2044 du Code Civil).

Il en résulte que la transaction succède à la rupture déjà intervenue, dont elle règle, le cas échéant, les difficultés d'exécution par des concessions mutuelles.

La transaction prive le salarié de faire valoir les droits liés à l'exécution de son contrat de travail.

En effet, en cas de transaction, la contestation est très limitée. Une fois signée, elle ne peut pas être remise en cause, sauf si ses conditions de validité n'ont pas été respectées, ou si le consentement du salarié a été vicié.

Cependant, la transaction nécessite des concessions réciproques, contrairement à la rupture conventionnelle.

De plus, la transaction, contrairement à la rupture conventionnelle, a l'autorité de la chose jugée, ce qui n'est pas négligeable.

b) La rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle, consacrée par l'Accord national interprofessionnel (ANI) sur la modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008, a pour objet de mettre un terme au contrat de travail.

Il s'agit d'un mode autonome de rupture du contrat de travail.

A contrario, la rupture conventionnelle laisse ouvert un contentieux relatif aux heures supplémentaires, à la rémunération, à la discrimination, au harcèlement...

2) Des règles très favorables de défiscalisation (transaction ou rupture conventionnelle) : exonération jusqu'à 207.720 euros à certaines conditions

En effet, ne constitue pas une rémunération imposable : La fraction des indemnités de licenciement versées en dehors du cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi au sens des articles L. 1233-32 et L. 1233-61 à L. 1233-64 du Code du travail, qui n'excède pas :

- soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail ;

- soit 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur ;

(Ces deux montants sont à calculer dans la limite de six fois le plafond annuel de la Sécurité Sociale ; soit pour l'année 2010 : 207.720 euros).

- soit le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

De manière générale, sont exonérées de la CRDS et CSG, toutes indemnités dans la limite du montant de l'indemnité de licenciement (ou de mise à la retraite) prévu par la convention collective de branche, l'accord professionnel ou interprofessionnel ou par la loi.

3) Des limites pour les parachutes dorés de plus d'un million d'euros (ce qui est bien évidemment exceptionnel)

Les indemnités d'un montant supérieur à 30 fois le plafond annuel de la sécurité sociale (soit 1.038.600 euros en 2010) sont désormais assujetties, dès le premier euro, à cotisations sociales et à CSG et CRDS.

La circulaire ACOSS n°2009-021 du 11 février 2009 précise que, pour apprécier si le montant des 1.038.600 euros est atteint, il est fait masse des indemnités liées à la rupture du contrat de travail et à la cessation forcée des fonctions de mandataire social, versées dans la même entreprise ou dans les sociétés d'un même groupe.

En conclusion, force est de constater que la négociation de départ de l'entreprise a encore de beaux jours devant elle, tant que les avantages fiscaux subsisteront.

La chanson « Nasdaq » de Thomas Dutronc est donc toujours d'actualité.

Si le législateur suit la recommandation de septembre 2010 de la Cour des Comptes, la niche sociale et fiscale ne devrait pas durer.Néanmoins, il n'est pas sûr que le Gouvernement suive les recommandations des sages de la Haute Cour.

Le plafond maximal de 207.720 euros applicable en 2010 sera réduit à 106.020 euros pour 2011 (PLFSS2011), soit trois fois le plafond annuel de la sécurité sociale (35.340 euros en 2011).

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 20/11/10

Frédéric CHHUM est recommandé en Droit Social, par The Legal 500 Paris 2010/2011.

The Legal 500 Paris précise :

« Créé en décembre 2007, le Cabinet Frédéric Chhum est une petite structure "simple et réactive" en droit social, conseillant en majorité des salariés et des cadres dirigeants.

Frédéric CHHUM intervient également pour le compte de sociétés françaises et étrangères. (...)».

Ses domaines d'intervention sont principalement les suivants :

- Départs négociés de salariés, cadres et dirigeants (transaction, etc.) ;

- Défense de salariés, cadres et cadres dirigeants dans le cadre de litige avec leur société ;

- Contrats de travail (CDI, CDD d'usage constant, contrat de dirigeant) ;

- Rupture du contrat de travail (licenciements individuels ou collectifs) ;

- Contentieux (prud'homal, pénal, syndical, Urssaf, assedic) ;

- Durée du travail (accords 35 heures - forfait « jours ») ;

- Droit syndical (désignation - contestation de désignation) ;

- Restructurations (Mise en oeuvre livre 3 et 4, PSE, conséquences sociales) ;

- Stocks options, actions gratuites ;

- Statut des dirigeants (cumul contrat et mandat social - cumul mandat et chômage) ;

- Audit social ;

- Droit des salariés, artistes intermittents du spectacle, réalisateurs, auteur réalisateurs, producteurs ;

- Audit intermittents du spectacle ;

- Défense d'artistes interprètes, d'artistes du spectacle, intermittents du spectacle (techniciens, réalisateurs, monteurs, décorateurs, musiciens, artistes de variétés, dramatiques, lyriques, metteurs en scène, etc.) et mannequins ;

- Droit des journalistes ;

- Contrat de travail international (détachement, expatriation, impatrié) ;

- Salarié « isolé » représentant d'une société étrangère en France ;

- Accords collectifs (Participation, intéressement, PEE) ;

- Droit des Comités d'Entreprise ;

- Droit pénal du travail (recours abusif au CDD d'usage, délit d'entrave).

Maître Frédéric CHHUM intervient, tant en matière de conseil (rédaction de contrats, consultations juridiques, négociations, etc.), que de contentieux (assistance et représentation devant les juridictions, prud'homales, civiles et pénales).

La valeur ajoutée de Maître Frédéric CHHUM réside également dans sa parfaite connaissance des secteurs d'activité de ses clients (employeurs, salariés ou dirigeants), et notamment dans les secteurs suivants :

- Média Audiovisuel (Radio, Télévision, Entreprises de presse, presse nationale, presse quotidienne régionale) ;

- Publicité (Agence) et Communication (Bureau de presse) ;

- Production (Audiovisuel, Cinéma, Film d'Animation, Jeux vidéo, Spectacle Vivant) ;

- Nouvelles technologies (Internet, téléphonie mobile, Syntec) ;

- Industrie Alimentaire, industrie lourde (Nickel) ;

- Tourisme ;

- Banque ;

- Recrutement, Instituts de sondage ;

- Luxe (Orfèvrerie).

Frédéric CHHUM is recommended by The 2010' Legal 500 Paris, in Employment Law (Droit social).

The Legal 500 Paris indicates:

« Created in December 2007, the Frederic CHHUM law firm is a small boutique "simple et réactive'in labour law,advising employees and senior executives (cadres dirigeants).

Frédéric CHHUM advises also French and foreign companies (...)».

His areas of pratice are mainly the followings:

- Employees and corporate executives transactions ("départs négociés");

- Contracts of employment (fixed-term contract, long-term contract, corporate executive contract) ;

- Breach of contract (dismissals and redundancy);

- Litigation (industrial tribunal, criminal, labor-union, Urssaf, assedic);

- Working time (35 hours agreement - « Sarkozy » pay slip);

- Union Law (appointment - contestation of appointment);

- Reorganizations (implemented of book 2 and 1, Saving employment plan (PSE), social consequences) ;

- Stocks options, free shares;

- Corporate executives status (holding of several offices concurrently);

- Social audit;

- Employees and intermittent workers in the entertainment business's rights;

- Intermittent workers in the entertainment business audit;

- Artists, producers, and Model's rights;

- Journalist's rights;

- International employment contract (secondment, expatriation);

- « Isolated » employee representing a foreign company in France;

- Collective bargaining agreement (Profit-sharing, corporate savings plan (PEE));

- Works council's rights;

- Criminal Law of employment (abusive resort to the fixed-term contract, interference).

Frédéric has experience both in advisory (drafting of contracts, judicial consultating, negotiation) and contentious matter (counseling, representation in front of Industrial, Civil and Criminal Tribunal).

The value-added by Frédéric CHHUM resides in his perfect knowledge of his clients sectors (employers, employees, or corporate executive), and for instance in the following sectors:

- Entertainment (Radio, Television, News agencies);

- Advertising (Agency) and Communication (News agency);

- Production (Audiovisual, Movies, Cartoons, Shows);

- IT ;

- Agro-alimentory;

- Tourism, Airline companies ;

-Banking, Recruitment agencies, Nickel;

-Luxury goods.

tel : 00 33 (0) 1 42 89 24 48

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

www.chhum-avocats.com