Par frederic.chhum le 19/10/11

L'Etat a besoin d'argent!

En effet, les indemnités de rupture de contrat de travail (indemnités de licenciement, indemnité transactionnelle, indemnité de rupture conventionnelle, etc.) seront soumises à cotisations et contributions sociales, lorsqu'elles excèdent deux fois le Plafond de la Sécurité sociale (PASS), soit 72.744 euros à compter du 1er janvier 2012.

Ceci résulte d'un amendement d'Yves Bur (UMP) et qui a été adopté par la Commission des Affaires sociales de l'Assemblée, le 18 octobre 2011, dans le cadre du projet de loi de financement de la Sécurité sociale pour 2012 (PLFSS).

Le seuil d'exonération passe donc de trois PASS à deux PASS, soit 72 744 euros en 2012 contre 106.056 euros actuellement.

Ceci est un nouveau tour de vis après la loi du 18 décembre 2010, qui avait déjà restreint de manière importante l'exonération sociale et fiscale des indemnités de rupture en cas de licenciement.

Toutefois, la LFPSS n'est pas encore votée et ceci n'est pas encore définitif. (Source Reuters et Le point)

Frédéric CHHUM

avocat

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email : chhum@chhum-avocats.com

Par frederic.chhum le 11/10/11

L'arrêt de la Cour d'appel de Paris (Pole 6-8, RG 10/06725) du 15 septembre 2011 est remarquable.

Il mérite l'attention de tous les salariés, intermittents du spectacle mais aussi de leurs employeurs. La spécificité de cet arrêt est que le Ministère Public est intervenu à l'audience pour défendre la cause du salarié. Il faut saluer les conclusions du Ministère Public.

1) Les faits

Un salarié, intermittent du spectacle, avait été engagé le 2 avril 1991 suivant contrat à durée déterminée, par France 3 (France Televisions), en qualité de Chef opérateur prise de son, statut cadre.

Il a bénéficié d'une succession de contrats à durée déterminée avec le même employeur, et dans les mêmes fonctions, étant rémunéré au cachet selon le statut d'intermittent du spectacle.

Il a candidaté une dizaine de fois auprès de la direction de la chaîne afin d'obtenir la régularisation de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, en vain.

Le 10 avril 2009, le syndicat SNRT CGT, saisissait, sur le fondement de l'article L.1245-2 du code du travail, le conseil de prud'hommes de Paris aux fins, notamment, d'obtenir au bénéfice du salarié :

- la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, depuis l'origine, soit le deux avril 1991 ;

- la reconstitution de sa carrière en termes de rappel de salaire et accessoires de salaire dans la limite de la prescription quinquennale ;

- l'indemnisation du préjudice de précarité dans laquelle il avait été maintenu abusivement.

Alors que le salarié était en cours de contrat à durée déterminée au moment de la saisine du conseil de prud'hommes, France 3 ne lui a ensuite plus fourni de travail, à compter du 15 mai 2009.

En cours de procédure, le syndicat SNRT CGT a formulé une demande additionnelle tendant à la poursuite de la relation de travail, requalifiée en contrat à durée indéterminée.

2) Le jugement de départage du 15 juillet 2010

Par décision de départage du 15 juillet 2010, le conseil de prud'hommes de Paris, section encadrement chambre 3, a requalifié les contrats de travail à durée déterminée du salarié, en contrat à durée indéterminée à compter du 2 avril 1991 et dit que le contrat à durée indéterminée avait pris fin le 15 mai 2009.

Toutefois, le conseil de prud'hommes, estimant que le salarié, non lié par une clause d'exclusivité, n'était pas resté en permanence à la disposition de la société entre deux engagements et n'était pas non plus, alors, dans une situation de dépendance économique à son égard, ayant bénéficié des indemnités de chômage, et pouvant librement contracter avec d'autres employeurs, a débouté le syndicat SNRT CGT de la demande de rappel de salaire.

Le conseil de prud'hommes « ayant en outre relevé qu'il apparaissait que le salaire effectivement perçu par M. Patrice H. au cours des années 2004 à 2009 avant sa demande de requalification, avait été constamment supérieur à celui qu'il aurait reçu en tant que titulaire augmenté de la prime d'ancienneté applicable, l'a débouté de ses demandes de rappel sur les accessoires de salaire ».

Enfin, le conseil de prud'hommes a « dit que l'employeur, qui n'avait plus fourni de travail et plus payé les salaires à l'expiration du contrat à durée déterminée ultérieurement requalifié en contrat à durée indéterminée, était responsable de la rupture, 15 mai 2009, sans que le salarié puisse exiger, en l'absence de dispositions le prévoyant et à défaut de violation d'une liberté fondamentale, sa réintégration dans l'entreprise ».

3) L'arrêt de la Cour d'appel de Paris

3.1) Les demandes du syndicat

Le Syndicat a fait appel du jugement ; il demandait à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée (...) mais de l'infirmer pour le surplus et de :

- dire que la requalification prend effet au 2 avril 1991, et condamner France Télévisions à payer au salarié une indemnité de requalification ;

- dire qu'en l'absence de rupture, la relation de travail, ainsi requalifiée, s'est poursuivie et condamner France Télévisions à payer au salarié, pour la période d'avril 2004 jusqu'au jour de l'audience de la cour d'appel les sommes suivantes :

.173 774 € de rappel de salaire

.28 575 € à titre de rappel de prime d ancienneté ou, à titre subsidiaire, 8 150 €,

.14 596 € à titre de rappel de primes de fin d année

.2445 €à titre de rappel de complément de prime de fin d'année.

3.2) La position du Ministère Public

Le Ministère public a tout d'abord « soutenu que l'ancienneté des relations contractuelles et la succession des contrats à durée déterminée avaient non seulement pour effet mais bien pour objet de pourvoir durablement des emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise, sans que, s'agissant d'un preneur de son, le moyen tiré de l'incertitude de la programmation, ne puisse être utilement invoqué par l'employeur, le caractère par nature temporaire de l'emploi ne pouvant se déduire de la durée limitée des périodes de travail résultant de l'organisation inhérente à certaines activités telles que la production audiovisuelle ».

Il indique qu' « aucune justification particulière, spécifique et convaincante, n'est avancée s'agissant des techniciens preneurs de son, susceptible de constituer la raison objective s entendant de l existence d éléments concrets, de recourir à une succession de contrats à durée déterminée ».

« Sur le point de savoir si la non exécution des obligations incombant à l'employeur doit s'analyser en un licenciement, le Ministère public, après avoir rappelé qu'une requalification intervenue en cours de contrat à durée déterminée, en cas de rupture à son initiative, oblige l'employeur au respect des règles régissant le licenciement, soutient qu'il y aurait incohérence à faire produire des effets différents à un même comportement de l'employeur, pour la seule raison que cette requalification par le juge serait intervenue après l'échéance du terme du contrat à durée déterminée, alors que la requalification produit ses effets, rétrospectivement, à la date de conclusion du contrat requalifié et que le bénéfice, prioritairement recherché par l'employeur qui recourt abusivement à un contrat à durée déterminée, est précisément d'éluder l'application des règles relatives au licenciement ».

« Pour le Ministère public, la requalification sanction qu'impose la fraude à la loi exige en réalité que ces effets rétroactifs remontent à la date de la conclusion du premier contrat à durée déterminée, l'arrivée du terme du dernier contrat à durée déterminée ne pouvant permettre à l'employeur de mettre fin à ses obligations sans respecter les règles relatives à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, ce dont il déduit que le contrat s'est en conséquence poursuivi.

Enfin, le Ministère public rappelle que la violation d'une liberté fondamentale dans la mise en oeuvre d'un licenciement justifie l'annulation de celui ci et la réintégration du salarié.

Or, à défaut de précisions convaincantes sur la cause réelle qui aurait pu déterminer la société à mettre fin à la succession de contrats à durée déterminée passés avec le salarié, le Ministère public considère que, si ce licenciement est intervenu en réaction à la saisine du juge aux fins de requalification des contrats de travail, il parait bien entraver, voire compromettre, l'exercice de la liberté fondamentale consacrée par l'article 6-1 de la CEDH qui reconnaît à tout citoyen le droit d'accéder à un juge, circonstance qui permet d'échapper à la règle selon laquelle il n'y a pas de nullité et donc de réintégration sans texte.

Le Ministère public souligne en outre l'importance des droits et libertés que la règle violée tend à protéger, en l'espèce, un recours abusif aux contrats à durée déterminée, comportement que la loi pénale réprime. »

3.3) La Motivation de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris

a) Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée

La Cour tranche le caractère justifié, ou non, du recours aux contrats d'usage à durée déterminée pour les fonctions de chef opérateur prise de son.

Elle relève que le salarié « a occupé, dans le cadre de chacun des contrats à durée déterminée exécutés pour la société France Télévisions, des fonctions de chef opérateur son, fonctions à caractère avant tout technique, pour lesquelles l'apport personnel du preneur de son, au delà de sa qualité technique est limité, mais fonctions indispensables pour la réalisation de toute production audiovisuelle de quelque nature qu'elles soient, - émissions, reportages, séquences d'informations et d'actualité etc., notamment pour des journaux télévisés ou des magazines» .

Il « a, de toute évidence, occupé, à travers ses différents contrats à durée déterminée, un emploi permanent correspondant à l'activité normale de l'entreprise, et répondant à un besoin structurel de celle ci, aucun caractère par nature temporaire du dit emploi n'étant démontré par l'employeur ».

La Cour considère « que les dits contrats à durée déterminée justifient aussi une requalification en contrat à durée indéterminée pour des raisons de forme ».

Or, la Cour relève que « l'employeur ne produit aucun des contrats à durée déterminée qu'il reconnaît avoir passés avec M. Patrice H. depuis le 2 avril 1991, et pendant les 16 premières années de collaboration, en outre, un seul des contrats de travail à durée déterminée produits, celui du 4 avril 2009, étant expressément motivée conformément aux dispositions de l'article L.1245-2, 3° du code du travail ».

Elle requalifie les CDD successifs en CDI.

b) Sur la requalification en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein

La Cour requalifie les CDD à temps partiel en CDI à temps plein aux motifs que :

« Le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, les semaines du mois, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillées sont communiqués par écrit au salarié.

À défaut, l'emploi est présumé à temps complet et il appartient à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

L'absence de production de tout contrat de travail cosigné par les parties correspondant à la mission confiée au salarié à compter du 2 avril 1991 et donc de toute information précise sur les modalités d'exécution de cette mission, entraîne ipso facto une présomption de travail à temps complet que l'employeur ne contredit par aucun élément sérieux.

L'employeur ne rapporte pas, par ailleurs, la preuve de ce que le salarié, subissant les contraintes de la production audiovisuelle relevant de la chaîne, était placé en possibilité de prévoir à quel rythme, quels moments et pour quelle durée exacte il devrait travailler.

Il devait donc se tenir à disposition de l'employeur.

En conséquence, la cour, confirmant le jugement entrepris, requalifiera, à compter du 2 avril 1991 les contrats de travail à durée déterminée de M. Patrice H. en contrat à durée indéterminé et à temps complet.

Il en résulte que l'ancienneté à prendre en compte sera également fixée au 2 avril 1991

La requalification en contrat à durée indéterminée étant que la conséquence d'irrégularités indiscutables alors que la fonction de preneur de son relève par nature même, du système de contrats à durée indéterminée, la cour considérant qu'en l'espèce, l'employeur, qui a manifestement érigé en système avec logiciel informatique et vademecum à l appui, le recours massif à la formule des contrats à durée déterminée et a fait subir au salarié, pendant de longues années, une situation de précarité injustifiable, lui ayant occasionné un véritable préjudice, la cour, réformant la décision des premiers juges, fixera à la somme de 15 000 € la somme allouée à titre d indemnité de requalification au salarié. »

c) Sur la nullité du licenciement

Par ailleurs, la Cour relève que le syndicat a saisi le conseil de prud'hommes le 10 avril 2009, alors que le salarié était en cours d'exécution d'un contrat à durée déterminée à échéance du 15 mai 2009.

« Or, il est indéniable et nullement contredit par la société, qu'après cette saisine du conseil de prud'hommes, alors que le salarié bénéficiait depuis 18 ans, régulièrement et chaque année, de contrats à durée déterminée pour des tâches de preneur de son, plus aucune mission ne lui a ensuite été confiée pour le compte de la société, jusqu'à un passé récent.

En l'absence de toute autre explication plausible avancée, cette attitude adoptée par la société , non seulement à l'égard du salarié mais également à l'égard de deux de ses collègues pour lesquels le même syndicat SNRT CGT avait saisi, le même jour le conseil de prud'hommes aux mêmes fins, était manifestement destinée à dissuader le salarié et, le cas échéant, ses collègues, d'ester en justice pour réclamer la requalification de leur contrat de travail en contrat à durée indéterminée et à échapper, en ce qui concernait l'employeur, aux conséquences de cette requalification.

En se comportant ainsi la société se rendait coupable d'une violation manifeste d'une liberté fondamentale du salarié, consacrée par divers instruments internationaux, violation qui est caractérisée, peu important que l'attitude de l'employeur n'ait pas réussi, en l'espèce, à dissuader les salariés, et qui entraîne la nullité du licenciement.

Or, la nullité du licenciement autorise de plein droit la réintégration du salarié dans son emploi ou à défaut dans un emploi équivalent, ainsi que la réparation du préjudice subi du fait de la perte de salaire pendant la période comprise entre la rupture du contrat de travail et sa réintégration, l'employeur ne pouvant s'y opposer.

La cour, constatant la nullité du licenciement intervenu à l'échéance du dernier contrat à durée déterminée, ordonnera en conséquence le paiement des salaires dus depuis le 10 avril 2004, et la réintégration du salarié dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent, sans qu'il soit nécessaire de prononcer une astreinte, le syndicat SNRT CGT ou le salarié ayant la possibilité de saisir le juge de l'exécution compétent en cas d'inexécution par la société des obligations mises à sa charge par le présent arrêt.

Le contrat de travail étant considéré comme s'étant poursuivi jusqu'à présent, ouvrira droit en conséquence à rappel de salaire, depuis le 10 avril 2004 ».

Conclusion :

Le salarié obtient la nullité de son « licenciement » et sa réintégration dans l'entreprise ainsi que la requalification de ses CDD à temps partiel en CDI à temps plein, avec rappel des salaires afférents.

Cette décision est inédite sur le point qu'elle admet la nullité du « licenciement » au motif que , le licenciement est « intervenu en réaction à la saisine du juge aux fins de requalification des contrats de travail », il entravait, voir compromettait « l'exercice de la liberté fondamentale consacrée par l'article 6-1 de la CEDH qui reconnaît à tout citoyen le droit d'accéder à un juge, circonstance qui permet d'échapper à la règle selon laquelle il n'y a pas de nullité et donc de réintégration sans texte ».

Le paradoxe dans cet affaire est que l'employeur en l'occurrence était une société publique, et que cette dernière aurait dû être irréprochable.

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 09/10/11

1) La jurisprudence de la Cour de cassation

« Le renouvellement ou la prolongation de la période d'essai doit résulter d'un accord exprès des parties et exige une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié ne pouvant être déduite de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l'employeur », décide la Chambre Sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 25 novembre 2009 (n°08-43.008)

En l'espèce, avant la fin du préavis de trois mois du salarié, l'employeur lui avait présenté une lettre ainsi rédigée : « Je fais suite à notre entretien de ce jour et je vous confirme que nous avons décidé d'un commun accord et suivant les conditions de votre contrat de travail, de prolonger la période d'essai de trois mois ». Le salarié l'a alors contresignée.

Un mois plus tard (soit avant l'expiration du délai prolongé de la période d'essai), l'employeur décide de rompre la relation de travail, au motif qu'il met fin à la période d'essai.

Le salarié, estimant que cette rupture du contrat de travail est abusive, saisit la juridiction prud'homale, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La Cour d'appel de Colmar a relevé que le contreseing du salarié est, en l'occurrence, équivoque, et ne manifeste pas clairement son acceptation du renouvellement ou de la prolongation de la période d'essai ; la Société a régularisé un pourvoi en cassation, qui a été rejeté.

La Chambre Sociale approuve la position de la cour d'appel et considère que la simple signature du salarié sur ce document ne suffisait pas à prouver l'acceptation expresse du salarié.

Cette position s'explique notamment par le fait que pendant la période d'essai, le salarié bénéficie d'une protection moindre, notamment en cas de licenciement.

2) Le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 28 juin 2011 (M. X c/ VALORIM GESTION)

En l'occurence, une gestionnaire de copropriété appartenant à la société VALORIM contestait la rupture de sa période.

A cet égard, l'intéressée avait une période d'essai de 3 mois renouvelable.

Elle avait reçu, en main propre, un courrier de l'employeur qui renouvelait sa période d'essai comme lui permettait le contrat de travail et avait apposé sa seule signature sur le courrier sans autre mention.

Elle a contesté la rupture aux motifs que le renouvellement de son essai était illicite puisqu'elle n'avait pas manifesté son acceptation pour le renouvellement.

Le Conseil de prud'hommes de Paris lui donne gain de cause et VALORIM est condamnée à payer à l'intéressée : une indemnité de préavis de 3 mois, les congés payés afférents, une indemnité pour non respect de la procédure et des dommages intérêts pour rupture abusive du contrat de travail.

Les employeurs doivent donc être vigilant, et prendre la précaution d'apposer une mention qui pourrait être « Bon pour accord pour renouveler la période d'essai, lu et approuvé » sur les lettres renouvellement de périodes d'essai, afin d'éviter au maximum les risques de contestation par les salariés.

A défaut, la sanction est sévère.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 01/10/11

1) Rappel des spécificités du CDD d'usage

Le CDD d'usage présente trois particularités :

* Il n'est soumis à aucune durée maximale ;

* Il n'y a aucun délai de carence à respecter entre deux CDD d'usage. Il est donc tout à fait possible de conclure plusieurs CDD d'usage successifs ;

* Aucune indemnité de fin de contrat n'est due au terme du CDD d'usage.

Ce contrat de travail à durée déterminée doit être écrit. A défaut, il sera présumé conclu pour une durée indéterminée.

Il doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires (article L.1242-12 du Code du travail) :

* Le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée ;

* La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis ;

* La désignation du poste de travail ;

* L'intitulé de la convention collective applicable ;

* La durée de la période d'essai éventuellement prévue ;

* Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s'il en existe;

* Le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance.

Si une de ces conditions venaient à manquer, le contrat serait, là encore, présumé conclu pour une durée indéterminée.

2) Les trois conditions de recours au CDD d'usage

Conformément aux articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1244-1 et D. 1242-1 du Code du travail, dans les secteurs d'activités définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des CDD lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un CDI en raison de la nature de l'activité exercée (condition n°1) et du caractère par nature temporaire de ces emplois (condition n°2).

Enfin, le recours à l'utilisation de CDD successifs doit être justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi (condition n°3).

3) Sur l'interprétation par la Cour de cassation du caractère par nature temporaire de l'emploi

La jurisprudence était attendue sur ce point.

En l'espèce, une danseuse avait été employée par une société gérant une base de loisirs dans le cadre de 15 contrats à durée déterminée exécutés entre mai 2003 et avril 2006.

Celle-ci a, au terme de la relation contractuelle, demandé la requalification de ses contrats - avec les conséquences de droit afférent - en une relation à durée indéterminée.

Dans un arrêt du 19 mai 2008, la Cour d'appel de Grenoble avait fait droit à sa demande aux motifs que « la salariée, engagée sur quatre spectacles consécutifs, l'avait été pendant une trentaine de mois sur la même scène, que les représentations avaient lieu selon une périodicité régulière avec le même metteur en scène et le même directeur artistique, que la présence des danseurs était indispensable pour le fonctionnement du music hall sans qu'il soit justifié d'en changer, et que la clientèle était reçue toute l'année sauf l'été », réfutant ainsi le caractère par nature temporaire de l'emploi.

L'employeur a régularisé un pourvoi en cassation.

Il invoquait d'une part que « l'organisation, par une entreprise de music hall, d'un spectacle différent chaque saison, impliquant un renouvellement des rôles, et par conséquent des artistes à qui ils sont attribués, ainsi que la durée aléatoire de ces spectacles en fonction du succès rencontré auprès du public » justifie le recours au contrat à durée déterminée ; d'autre part, pour chaque contrat, la salariée « avait été engagée en qualité de danseuse [...] pour participer à un spectacle déterminé, pendant toute sa durée, ou un nombre de représentations déterminé, et bénéficiait du statut d'intermittent du spectacle ».

La Cour de cassation a confirmé l'analyse de la Cour d'appel.

En effet, la Haute juridiction justifie sa position en précisant que bien que l'hôtellerie-restauration et le spectacle relèvent de secteurs d'activités où le recours à des contrats à durée déterminée est d'usage constant, l'intéressée « avait occupé le même emploi de danseuse pendant une trentaine de mois, avec une interruption, comprise entre un mois et demi et environ deux mois, au cours de l'été » ; par conséquent cet emploi n'était pas, selon la Cour, lié à un spectacle déterminé, mais à l'activité normale de l'entreprise et avait un caractère permanent.

De toute évidence, la Cour de cassation fait ici une analyse restrictive du caractère nécessairement temporaire de l'emploi permettant de recourir aux CDD d'usage.

En conclusion, ce type de contrat doit être utilisé avec précaution, à défaut les employeurs s'exposent à le voir requalifier en CDI.

Cependant il faut noter que cet arrêt n'étant pas publié au bulletin, il semble que la Cour n'ai voulu lui conférer qu'une portée relative.

Frédéric CHHUM

Avocat

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Par frederic.chhum le 29/09/11

Les manifestations de 2008 des stagiaires pour leurs droits est encore dans tous les esprits ; l'image la plus marquante de ces manifestations est que ces stagiaires (notre jeunesse) manifestaient avec le visage dissimulé par un masque blanc pour ne pas être identifiés.

Quelle entreprise en France n'a pas engagé de stagiaire ? Pour les étudiants, le stage est la porte d'entrée vers l'entreprise du CAC 40, l'Agence de Publicité, le Cabinet d'Avocats.

Par la loi n°2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l'alternance et la sécurisation des parcours professionnels, le législateur poursuit son action contre le recours abusif aux stagiaires dans les entreprises en encadrant plus fermement cette pratique et renforçant le statut de stagiaire.

Cette nouvelle règlementation s'inscrit dans la lignée de la loi du 31 mars 2006 (n° 2006-396), et plus récemment, de la loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie du 24 novembre 2009 (article 30).

La loi du 28 juillet dernier transpose dans le Code de l'éducation (articles L.612-8 et suivants) une partie des dispositions de l'accord national interprofessionnel, conclu le 7 juin 2011, en vue d'un meilleur encadrement des stages. Ces mesures sont d'ores et déjà entrées en vigueur, sous réserve des dispositions prévoyant explicitement la publication d'un décret.

S'il faut saluer l'encadrement juridique du stage, toutefois, on peut regretter que le législateur n'ait pas prévu une majoration des gratifications des stagiaires et cela s'est très important pour les stagiaires.

En effet, dans les grandes villes françaises, la vie est très chère et il est très difficile de vivre avec sa gratification de stagiaire.

Peut être que l'augmentation du montant minimale de la gratification du stage aurait été plus intéressante pour les stagiaires que la multiplication du formalisme administratif.

I) Le recours aux stages en entreprise strictement encadré

1) La prohibition d'affecter un stagiaire à une tâche régulière correspondant à un poste permanent de l'entreprise

Tout stage doit impérativement être intégré à un cursus pédagogique scolaire ou universitaire et doit faire l'objet d'une convention tripartite entre le stagiaire, l'établissement d'accueil et l'établissement d'enseignement.

Par ailleurs, l'article L.612-8 du Code de l'éducation dispose désormais qu'à l'exception des stages de l'enseignement professionnel visés par l'article L. 4153-1 du Code du travail et de ceux relevant de la formation professionnelle continue, les stages en entreprise ne peuvent pas avoir pour objet l'exécution d'une tâche régulière correspondant à un poste de travail permanent de l'entreprise.

Cette disposition, similaire à celle encadrant le recours aux contrats à durée déterminée, vise à limiter le recours systématique et abusif au stage par l'entreprise, qui y perçoit souvent le moyen de ne pas ou peu rémunérer le stagiaire en lui confiant en réalité des fonctions salariées permanentes.

Dans une telle hypothèse, la requalification du stage en contrat de travail pourra alors être prononcée.

2) La fixation d'une durée maximale du stage

Désormais la durée du stage ou des stages effectués par un même stagiaire dans une même entreprise ne peut excéder 6 mois au total par année d'enseignement (Article L.612-9 Code de l'éducation).

Une exception est toutefois réservée à l'étudiant qui interrompt ses études soit pour exercer une activité visant exclusivement l'acquisition de compétences en liaison avec cette formation (type année de césure en Ecole de commerce), soit dans le cas de stages prévus dans le cadre d'un cursus pluriannuel de l'enseignement supérieur.

Il s'agit de prendre en compte la situation d'établissements qui intègrent dans leur cursus la possibilité de faire des stages de longue durée, y compris pour la formation des professions réglementées.

3) L'obligation de respecter un délai de carence en cas d'accueil successif de stagiaires sur un même poste

L'entreprise d'accueil est tenue de respecter un délai de carence égal au tiers de la durée du stage précédent en cas d'accueil successif de stagiaires sur un même poste (au titre de conventions de stage différentes), sauf si le stage précédent a été interrompu avant son terme à l'initiative du stagiaire (article L. 612-10 Code de l'éducation).

Ainsi, une entreprise accueillant un stagiaire pour une période de 6 mois ne pourra affecter de stagiaire sur le même poste qu'après un délai de 2 mois à compter de la fin de la convention de stage, quand bien même le stagiaire serait différent.

II) Une protection renforcée du stagiaire

1) Le versement d'une gratification pour les stages d'une durée supérieure à 2 mois, même non consécutifs

L'entreprise a l'obligation de verser une gratification, qui n'a pas le caractère d'un salaire, lorsque la durée du stage est supérieure à 2 mois consécutifs.

De la même manière, une gratification doit être versée lorsque la durée du stage est supérieure à deux mois même non consécutifs dans la même année scolaire ou universitaire (article L. 612-11Code de l'éducation).

Il est également rappelé que le montant de cette gratification obligatoire est fixé :

- par une convention de branche ou un accord professionnel,

- à défaut, par décret.

N'étant pas considérée comme une rémunération, elle est par conséquent exonérée de cotisations et contributions sociales si elle n'excède pas 12,5 % du plafond de la sécurité sociale multiplié par le nombre d'heures de stage rémunérées au cours du mois considéré (articles L. 242-4-1 et D. 242-2-1Code sécurité sociale).

2) L'accès des stagiaires aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise

L'article L.612-12 du Code de l'éducation dispose que les stagiaires accèdent aux activités sociales et culturelles gérées par le comité d'entreprise en vertu de l'article L. 2323-83 du Code du travail, dans les mêmes conditions que les salariés.

3) L'assouplissement des conditions de l'embauche à l'issue d'un stage

Lorsqu'un stagiaire est embauché dans l'entreprise dans les 3 mois suivant l'issue d'un stage intégré à un cursus pédagogique et réalisé dans le cadre de sa dernière année d'études, la durée du stage dans sa totalité peut être soustraite de la période d'essai, si l'embauche pourvoit un emploi qui correspond aux activités précédemment confiées au stagiaire (article L. 1221-24 Code du travail).

De plus, en cas d'embauche par l'entreprise à l'issue d'un stage de plus de 2 mois, la durée du stage est prise en compte pour l'ouverture et le calcul des droits liés à l'ancienneté (article L. 1221-24 Code du travail).

III) L'information et le formalisme afférents au stage en entreprise

1) La tenue obligatoire d'un registre des conventions de stage

Parallèlement au registre du personnel, les entreprises doivent tenir un registre des conventions de stage, dont les modalités de mise en oeuvre, notamment les mentions obligatoires devant y figurer, seront définies par décret (article L.612-13 Code de l'éducation).

Cette mesure impose une certaine transparence aux employeurs sur leur pratique vis-à-vis des stages et permettra d'en assurer un contrôle plus efficace.

2) Les informations périodiques du Comité d'Entreprise sur le recours aux stages

Les obligations d'information des entreprises sont renforcées à l'égard des institutions représentatives du personnel :

- les entreprises de moins de 300 salariés doivent intégrer, dans le rapport annuel unique sur la situation économique de l'entreprise remis au comité d'entreprise, le nombre et les conditions d'accueil des stagiaires (article L. 2323-47 Code du travail) ;

- dans les entreprises d'au moins 300 salariés, le comité d'entreprise est informé une fois par trimestre du nombre de stagiaires accueillis dans l'entreprise, des conditions d'accueil et des tâches qui leur sont confiées (article L. 2323-51).

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 24/09/11

Une journaliste pigiste avait saisi les prud'hommes pour faire requalifier sa relation de travail en CDI et obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail aux tords de l'employeur du fait de la baisse importante du nombre de piges.

L'intéressée plaidait devant le Tribunal de Grande Instance de Paris, qu'une procédure de 4 années entre l'introduction d'instance et la notification du jugement d'appel était trop longue et ne respectait pas l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme aux termes duquel « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi ».

Il faut préciser qu'elle avait obtenu la requalification en CDI devant les prud'hommes mais qu'elle a obtenu la résiliation judiciaire aux tords de l'employeur devant la Cour d'appel.

En l'occurrence, il y avait eu un délai de 7 mois entre la saisine des prud'hommes et la conciliation puis de 13 mois pour l'audience de plaidoirie. Par ailleurs, en cause, d'appel, le délai avait été de 18 mois.

Le Tribunal considère que le délai de 13 mois entre la conciliation et la plaidoirie est excessif, soit 20 mois pour tout le litige prud'homal en 1ère instance.

Le Tribunal de Grande Instance de Paris a fait droit à la demande de la salariée par jugement du 30 mai 2011.

Le Trésor public est condamné à 5.000 euros de dommages intérêts.

En pratique, le délai devant les prud'hommes de Paris pour obtenir un jugement est d'environ 12 mois en section encadrement et 8 mois dans les autres sections ; par ailleurs, le délai est d'environ 18 mois pour obtenir un arrêt devant la Cour d'appel. Source Légipresse juillet août 2011

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Par frederic.chhum le 22/09/11

La possibilité de sanctionner tout comportement fautif du salarié est inhérente au lien de subordination découlant du contrat de travail et participe du pouvoir plus large de direction de l'employeur.

La faute disciplinaire est définie à l'article L.1331-1 du Code du travail comme « toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ».

Ainsi, tout fait imputable au salarié lié à sa prestation de travail (pendant et sur son lieu de travail) considéré comme fautif par l'employeur est susceptible d'être appréhendé par une sanction disciplinaire à la discrétion de ce dernier, dans le respect toutefois de la vie privée du salarié (article 9 du Code civil).

Dans le cadre de la vie non professionnelle du salarié, la qualification disciplinaire se réduit aux situations où il existe une obligation particulière de loyauté ou de discrétion.

Dans un souci croissant de protection du salarié, le législateur et la jurisprudence enserrent strictement les sanctions disciplinaires déployées à l'encontre du salarié.

Il est à noter que l'employeur est tenu de respecter une procédure particulière, qui s'impose à lui peu importe l'effectif de l'entreprise. Une attention toute particulière doit être portée aux trois principes suivants.

1) Principe n°1 : une sanction nécessairement prévue par le règlement intérieur

L'article L.1311-2 du Code du travail impose l'adoption d'un règlement intérieur à toute entreprise de 20 salariés et plus, les entreprises non concernées par cette réglementation pouvant s'y soumettre volontairement.

L'article L.1321-1 du Code du travail prévoit que le règlement intérieur, qu'il soit obligatoire ou facultatif, fixe entre autres les règles relatives à la discipline, et notamment la nature et l'échelle des sanctions que peut prendre l'employeur.

Dans un arrêt du 26 octobre 2010 (n° 09-42.740), la Cour de Cassation à jugé sur ce fondement qu' « une sanction ne peut être prononcée contre un salarié que si elle est prévue par le règlement intérieur »; elle précise en outre « qu'une mise à pied prévue par le règlement intérieur n'est licite que s'il fixe sa durée maximale ».

Dès lors, aussi large que puisse être la palette de sanctions disciplinaires (allant du simple avertissement à la rétrogradation ou au licenciement disciplinaire), une sanction qui serait appliquée à un salarié sans être mentionnée dans le règlement intérieur de l'entreprise est désormais susceptible d'être annulée.

2) Principe n°2 : une sanction unique pour un même agissement fautif

Le principe général « non bis in idem » signifie qu'il est prohibé de sanctionner deux fois pour les mêmes faits.

Cette règle trouve à s'appliquer en matière disciplinaire.

A titre d'illustration, dans un arrêt du 26 mai 2010 (cass.soc.n°08-42.893), la Cour de cassation a jugé que l'employeur qui adresse divers reproches à sa salariée par mail et l'invite de façon impérative à un changement radical avec mise au point ultérieure, vise à sanctionner un comportement fautif et constitue un avertissement ; qu'en conséquence le licenciement prononcé postérieurement, en l'absence de tout fait nouveau suivant l'avertissement, est sans cause réelle et sérieuse.

Une sanction disciplinaire est nécessairement caractérisée par un écrit de l'employeur traduisant sa volonté de sanctionner un comportement fautif de son salarié ; à ce titre, les observations orales ne sont pas des sanctions au sens de la loi et échappent au droit disciplinaire.

Par conséquent, il faut être particulièrement vigilant à la rédaction des e-mails ou courriers de « réprimande » qui sont adressés au salarié, étant précisé que le juge s'attache dans son analyse moins à la dénomination donnée à la missive qu'à son contenu.

La sanction épuise le pouvoir disciplinaire de l'employeur pour les faits antérieurs à la notification de cette sanction.

Il existe néanmoins deux tempéraments à ce principe:

- des faits déjà sanctionnés peuvent être invoqués à l'appui d'une nouvelle action pour en justifier l'importance, dans un délai toutefois limité à trois ans (l'article L.1332-5 du Code du travail dispose qu' « aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction ») ;

- En cas de refus d'une sanction constitutive d'une modification du contrat de travail, l'employeur peut prendre une nouvelle sanction aux lieux et place de la première.

3) Principe n°3 : l'illicéité d'une sanction pécuniaire

L'article L.1331-2 du Code du travail prohibe catégoriquement toute amende et autres sanctions pécuniaires ; l'employeur encourt en outre une condamnation pénale à ce titre (article L.1334-1 du Code du travail).

Est nulle de plein droit, outre l'amende en tant que telle, la remise en cause d'un avantage acquis du salarié comme la suppression d'une prime de fin d'année en raison d'un fait considéré comme fautif par l'employeur, la privation de la faculté de lever des options en cas de licenciement pour faute grave prévue par un plan de stock-option ou encore la suppression d'une voiture de fonctions.

En revanche est licite la sanction pécuniaire qui serait la conséquence normale d'une sanction elle-même licite.

Tel est le cas du salarié mis à pied qui ne perçoit pas de salaire pour la période durant laquelle il ne peut pas fournir sa prestation de travail ou bien la baisse de salaire résultant d'une rétrogradation disciplinaire parfaitement licite.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 21/09/11

L'employeur peut-il sanctionner un salarié en se fondant sur des éléments relevant de sa vie privée mais intervenant sur lieu et pendant le temps de travail de ce dernier ?

Les messageries électroniques et fichiers informatiques constituent un terrain particulièrement fertile à cette confrontation inévitable entre le pouvoir disciplinaire de l'employeur et le respect de la vie privée du salarié.

Par un arrêt du 5 juillet 2011 (n° 10-17.284), la Chambre sociale de la Cour de Cassation a eu l'occasion d'en rappeler les contours: « Attendu que le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que si l'employeur peut toujours consulter les fichiers qui n'ont pas été identifiés comme personnels par le salarié, il ne peut les utiliser pour le sanctionner, s'ils s'avèrent relever de sa vie privée ».

Il s'agissait en l'espèce d'un salarié licencié pour avoir détenu dans sa messagerie professionnelle des messages à caractères érotique et entretenu une correspondance intime avec une autre salariée de l'entreprise ; la Cour de Cassation retenant ici que ces éléments relevaient de la vie privée du salarié, ce qui prive par conséquence le licenciement prononcé à son encontre de toute cause réelle et sérieuse.

1) L'employeur peut valablement consulter les messages électroniques et fichiers informatiques du salarié dès lors que ce dernier ne les a pas spécifiquement identifiés comme personnels

Se fondant sur l 'article L.1121-1 du Code du travail qui dispose que « nul ne peut apporter aux droit de la personne et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature et la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché », ainsi que sur le secret de la correspondance privée dont la violation est pénalement réprimée (article 226-15 du Codé pénal), la jurisprudence a consacré le respect de la vie privée du salarié dans l'entreprise.

Par le célèbre arrêt Nikon (Cass. Soc. 2 oct. 2001, n° 99-42.942), la Cour de Cassation énonce que les courriers électroniques émis ou reçus par le salarié au moyen de sa messagerie professionnelle sont protégés de toute intrusion de l'employeur si leur caractère personnel est spécifié, et ce même dans le cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur.

Néanmoins, la jurisprudence tempère ce principe.

Elle présume le caractère professionnel du message ou fichier électronique du salarié, dès lors que celui-ci a été établi pendant le temps de travail, avec les outils informatiques mis à sa disposition par son employeur et pour exécuter son contrat de travail (Cass.soc. 18 oct. 2006, n° 04-48.025).

L'employeur peut lors en prendre librement connaissance, au titre de son pouvoir de contrôle et de surveillance des salariés.

Seuls les fichiers ou messages informatiques que le salarié aurait pris soin d'identifier clairement comme personnel seront protégés d'un éventuel droit de regard de l'employeur.

La jurisprudence reste très restrictive sur ce point.

Il a notamment été jugé qu'un simple code d'accès à l'ordinateur du salarié ou l'intitulé d'un répertoire portant le nom de celui-ci n'était pas suffisant pour caractériser le caractère personnel des documents (Cass.soc. 8 déc. 2009, n° 08-44.840), ni les initiales de son prénom (Cass.soc.21 oct. 2009, n°07-43.877).

Ainsi, il semblerait que seule la mention « personnel » dans l'intitulé du message lui-même ou du dossier le contenant serait de nature à l'ériger en élément de la vie privée du salarié.

Par ailleurs, dans l'hypothèse où un « risque ou un événement particulier » venait à se produire, l'employeur pourrait ouvrir un fichier ou un message personnel hors de la présence du salarié (Cass.soc. 17 mai 2005, n°03-400.17).

Si l'employeur peut consulter les messages et fichiers a priori professionnels, il ne peut les utiliser comme fondement d'une sanction disciplinaire à l'encontre du salarié, s'ils s'avèrent en définitive relever de sa vie privée.

2) L'employeur ne peut pas sanctionner le salarié pour des messages et fichiers électroniques relevant de sa vie privée

Un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut, en principe, justifier un licenciement disciplinaire, sauf s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail.

Par un arrêt du 8 décembre 2009 (n°08-42.097), la Cour de Cassation a déjà jugé que la seule conservation par le salarié sur son poste informatique de 3 fichiers contenant des photos à caractère pornographique sans caractère délictueux ne constitue pas, en l'absence de constatation d'un usage abusif affectant son travail, un manquement de l'intéressé pouvant justifier son licenciement.

Dans le sillage de cette jurisprudence, la Cour de Cassation retient une solution analogue dans l'arrêt du 5 juillet précité.

Un échange de messages privés entre salariés d'une même entreprise contenant des photos érotiques relève de leur vie privée et le simple fait de conserver ces documents dans la messagerie professionnelle en s'abstenant de tout enregistrement ou diffusion n'est pas suffisant pour fonder une faute du salarié et justifier ainsi une sanction à son encontre.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 16/09/11

Deux études américaines démontrent que la beauté physique et le caractère des salariés jouent un rôle important sur leur rémunération (Cf Le Monde 11/12 septembre 2011).

Plus vous êtes beau et hargneux, plus vous avez des chances de bien gagner votre vie en entreprise.

Un salarié bien pourvu gagnerait au cours de sa carrière 160.000 euros de plus que son collègue moins avantagé. Les salariés revêches gagneraient 18% que leurs collègues "gentils"!

Ceci est vrai aussi pour les femmes ; toutefois, les femmes au caractère « autoritaire » profiteraient moins aux femmes, en tout

cas financièrement.

Rassurons tout le monde, rappelons que tout salarié peut bénéficier du principe A travail égal, salaire égal, qu'il soit beau ou pas, revêche ou pas.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 15/09/11

Un joueur de tennis professionnel contestait un redressement fiscal dont il avait été l'objet.

La Cour Administrative d'appel avait admis le redressement notamment aux motifs que les prestations étaient intervenues dans le cadre d'un contrat de travail ; à cet égard, elle faisait application au joueur de tennis de la présomption de salariat des artistes du spectacle et donc que les gains perçus à cette occasion devaient donner lieu à imposition en France dans la catégorie des traitements et salaires.

Le Joueur a fait un recours devant le Conseil d'Etat.

Le Conseil d'Etat applique la présomption d'artiste du spectacle au joueur de tennis professionnel.

1) La présomption de salariat des artistes du spectacle

Aux termes de l'article L. 7121-3 du code du travail « Tout contrat par lequel une personne physique ou morale s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité, objet de ce contrat, dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce ».

Cette présomption a été instituée par la loi n°69-1186 du 26 décembre 1969.

Elle est d'ordre public et s'applique quelque soit la nationalité de l'artiste, le type de spectacle présenté et la qualification données par les parties au contrat (cass. soc. 1er avril 1993). Cette présomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération.

Elle n'est pas non plus détruite par la preuve que l'artiste conserve la liberté d'expression de son art, qu'il est propriétaire de tout ou partie du matériel utilisé ou qu'il emploie lui-même une ou plusieurs personnes pour le seconder, dès lors qu'il participe personnellement au spectacle.

2) Extension de cette présomption aux joueurs de tennis professionnels

Le Conseil d'Etat a considéré que ces dispositions, eu égard à la généralité de leurs termes, qui ne définissent pas de manière limitative les artistes du spectacle et n'imposent aucun aspect culturel particulier à l'activité déployée par ceux-ci, sont applicables aux joueurs de tennis professionnels engagés dans des tournois du type de ceux que la fédération française de tennis organise.

Le Conseil d'Etat indique que la Cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que les prestations sportives qu'il a accomplies à l'occasion de ces tournois étaient, en application des dispositions de l'article L. 7121-3 du code du travail précitées, étaient intervenues dans le cadre d'un contrat de travail et que les gains perçus à cette occasion devaient donner lieu à imposition en France dans la catégorie des traitements et salaires.

Dès lors, le Conseil d'Etat conclut qu'aucune disposition du code général des impôts ne fait obstacle à ce que les gains perçus par ces joueurs soient classés pour l'assiette de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires.

En conclusion, la présomption de contrat de travail des artistes du spectacle doit être analysée de façon extensive ; la cour de cassation l'avait appliqué à un Disc Jockey (cass. soc. 14 nov. 2009, n°08-42908), aujourd'hui, le Conseil d'Etat l'applique à un joueur de tennis professionnel.

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