Par frederic.chhum le 23/02/12

Suite à un arrêté du 8 février 2012, un nouveau formulaire de rupture conventionnelle homologuée vient de paraitre.

Il est disponible sur le lien suivant :

. formulaire normal : https://www.formulaires.modernisation.gouv.fr/gf/cerfa_14598.do

. formulaire pour les salariés protégés :https://www.formulaires.modernisation.gouv.fr/gf/cerfa_14599.do

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

4, rue Bayard 75008 Paris

Tél : 01 42 89 24 48

Ligne directe : 01 42 56 03 00

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

blog: http://avocats.fr/space/avocat-chhum

Par frederic.chhum le 10/02/12

Maître Frédéric CHHUM est l'avocat du salarié.

1) Suite à sa démission, le salarié demande le paiement de l'indemnité de non-concurrence prévue au contrat

Monsieur X a été engagé par THALES Services (ci-après « THALES ») sous contrat à durée indéterminée, à compter du 27 août 2007, en qualité d'Ingénieur.

Il a notifié sa démission à la société le 23 août 2010 et son contrat de travail a expiré le 23 novembre 2010, à l'issue d'un préavis de trois mois.

Aux termes de son contrat, le salarié était tenu par une clause de non-concurrence qui lui interdisait de :

- collaborer pour des clients au profit desquels il avait travaillé au cours des douze derniers mois ;

- débaucher le personnel THALES ainsi que les salariés des clients de THALES.

En contrepartie de cette non-concurrence, Monsieur X percevait une indemnité mensuelle correspondant à 50% de sa rémunération, soit 1.471,30 euros bruts, pendant 12 mois.

THALES pouvait dédire le salarié de son obligation de non-concurrence, dans un délai de 8 jours, à compter de la notification de la rupture de son contrat.

Monsieur X ayant démissionné le 23 août 2010, THALES pouvait le dédire de l'obligation de non-concurrence au plus tard le 31 août 2010. Pourtant, elle n'en a rien fait.

Se rendant compte qu'elle avait laissé passer le délai, THALES a tenté de rattraper son erreur : le 27 septembre 2010, elle a remis au salarié une lettre en main propre, dans laquelle elle affirmait qu'elle lui avait adressé un courrier, le 27 août 2010, le déliant de la non-concurrence.

Pour sa part, Monsieur X considérait que la rémunération de la clause de non-concurrence lui était due puisqu'il n'a jamais reçu de lettre le déliant de la clause dans le délai de dédit de 8 jours.

Monsieur X a obtenu du Conseil de Prud'hommes de Boulogne Billancourt, statuant, en référé, le 4 mars 2011, la condamnation de la Société THALES, à verser 4. 464 euros, à titre d'indemnité de non-concurrence pour les mois de décembre 2010 à février 2011 ainsi que l'indemnité de congé payé afférente.

Monsieur X a saisi le Conseil de Prud'hommes de Boulogne Billancourt au fond, en paiement de l'indemnité de non-concurrence restant due.

2) THALES doit payer l'indemnité de non concurrence au salarié

Dans un jugement du 26 janvier 2012 (RG : 10/02123), le Conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt fait droit à la demande du salarié en paiement de l'indemnité de non-concurrence restant due.

En effet, dans une décision parfaitement motivée, le Conseil de prud'hommes constate que :

« THALES peut se décharger de l'indemnité de non-concurrence en libérant Monsieur X, mais sous condition de prévenir l'intéressé par écrit dans les 8 jours qui suivent la notification de la rupture du contrat de travail.

La lettre de démission de Monsieur X a été reçue par la société THALES le 23 août 2010 et que celle-ci, si elle souhaitait le délier de sa clause de non concurrence, pouvait le faire au plus tard le 31 août 2010.

THALES affirme avoir délié Monsieur X de sa clause de non-concurrence par courrier simple daté du 27 août 2010.

La Responsable des Ressources Humaines de THALES remet en main propre à Monsieur X la lettre de libération de la clause de non-concurrence qu'elle lui aurait envoyée le 27 août 2010 et qu'elle annotait de la façon suivante : « copie du courrier envoyé le 27 août 2010 à domicile et remis en main propre ce jour le 27 septembre 2010 .

Le Conseil ne peut déduire d'une pièce, produite par THALES, portant une date de création et de modification du 27 août 2010, que la lettre de libération de la clause de non-concurrence y était associé et a fortiori qu'elle a été envoyée.

THALES ne rapporte pas la preuve que son courrier du 27 août 2010 libérant Monsieur X a bien touché son destinataire. ».

Au final, le Conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a condamné THALES à payer au salarié :

- 13.392, 12 € bruts au titre du reliquat de la prime de non-concurrence ;

- 1.339, 21 € bruts au titre des congés payés afférents ;

- 950 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Les parties n'ont pas fait appel ; le jugement est donc définitif.

Ainsi, cette solution est conforme à la jurisprudence classique de la Cour de cassation en matière de dénonciation de clause de non-concurrence.

Elle a le mérite de rappeler aux employeurs qu'ils doivent faire preuve d'une extrême vigilance lorsqu'ils souhaitent renoncer à la clause de non-concurrence.

Frédéric CHHUM

avocat

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Par frederic.chhum le 03/02/12

Dans un arrêt du 31 janvier 2012 (n°10-24412), la Cour de cassation confirme que le recours à la notion de cadre dirigeant est limité aux salariés qui participent à la Direction de l'Entreprise.

1) Le cadre dirigeant selon le code du travail

L'article L.3111-2 du Code du travail définit la notion de cadre dirigeant.

Il exclut ces derniers du champ d'application des Titres II (durée du travail, répartition et aménagement des horaires) et III (repos et jours fériés) de la troisième partie livre premier du Code du travail.

Dans un arrêt du 31 janvier 2009 (n°06-46.208 P+B+R),la Chambre sociale de la Cour de cassation, dans un attendu de principe, rappelle que : « sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ».

La Haute Cour a rappelé que ces critères sont cumulatifs. La Cour de cassation a précisé que « le juge doit vérifier précisément les conditions réelles d'emploi du salarié concerné, peu important que l'accord collectif applicable retienne pour la fonction occupée par le salarié la qualité de cadre dirigeant ».

En l'espèce, les juges auraient dû vérifier si les conditions réelles d'emploi du salarié justifiaient la qualification de cadre dirigeant, avant de rejeter une demande de paiement d'une indemnité de RTT.

2) Le Cadre Dirigeant est celui qui participe à la Direction de l'Entreprise !

Dans l'arrêt du 31 janvier 2012, la Cour de cassation rappelle que n'est pas cadre dirigeant qui veut.

La Cour de cassation relève que le cadre dirigeant doit participer à la Direction de l'Entreprise ; autrement dit, le cadre supérieur n'est pas nécessairement cadre dirigeant.

La Cour de cassation considère que le Cadre Dirigeant doit Participer à la Direction de l'entreprise ; il doit Diriger !

La notion de cadre dirigeant est limitée aux plus hauts dirigeants de l'entreprise ; à défaut, les intéressés peuvent obtenir le paiement des heures supplémentaires travaillées au-delà de 35 heures !

A bon entendeur !

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 02/01/12

L'exercice de la profession de journaliste doit constituer pour l'intéressé une occupation principale, régulière et rétribuée.

A titre d'exemple, il a été jugé que bénéficie du statut de journaliste professionnel, le collaborateur direct et permanent de la direction, qui tire de cette occupation principale, la plus importante partie de ses ressources et n'exerce qu'accessoirement l'activité de courtier en publicité (Cass.soc. 13 juin 1957).

L'activité professionnelle doit procurer à la personne qui exerce cette activité le principal de ses ressources nécessaires à son existence ; en cas de pluralité d'activités rétribuées, il doit être recherché si l'intéressé tire de la profession de journaliste une rémunération l'emportant sur les autres revenus professionnels (Cass.soc. 3 janv. 1957).

L'article L. 7111-3 du Code du travail dispose qu'est Journaliste professionnel « celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ».

A cet égard, les journalistes qui collaborent à la radio télévision ont la qualité de journaliste au sens de l'article L.7111-3 du Code du travail.

Selon la jurisprudence, la profession de journaliste consiste « dans l'exercice permanent de l'une des activités intellectuelles, que comporte la composition rédactionnelle d'une publication ou du service d'une agence de presse d'information ».

La qualité de journaliste implique la réunion de 4 conditions :

- l'exercice de la profession de journaliste et

- l'exercice de la profession à titre principal ;

- l'exercice de la profession doit procurer à l'intéressé l'essentiel de ses ressources ;

- l'exercice de la profession doit être effectué dans une (ou plusieurs) publication(s).

La jurisprudence a précisé que « sont journalistes ceux qui apportent une collaboration intellectuelle et permanente à une publication périodique en vue de l'information des lecteurs » (Cass. soc. 28 mai 1986, n°1306 ; Cass. soc. 1er avril 1992).

L'article 1.3 de la Convention collective nationale des Journalistes et l'article L.7113-4 du code du travail disposent que « sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction : rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle ».

Ainsi, il a notamment été jugé qu'ont la qualité de journaliste :

- un maquettiste (Cass. soc. 9 février 1989) ;

- un animateur de radio locale qui recueillait des informations de toute origine pour rédiger et présenter plusieurs fois par jour des bulletins d'information, cette occupation ayant manifestement un caractère intellectuel (CA Rouen 27 juin 1989, Sarl Régie radio média c/ M.X) ;

- un rédacteur réviseur qui participe par sa contribution intellectuelle à l'oeuvre créatrice de la rédaction (CA 26 sept. 1991).

1) Une avocate tient une rubrique juridique au magazine Auto Plus

La société EMAS, éditrice du magazine Auto plus comporte une rubrique juridique confiée à un avocat.

Elle a fait appel de juin 1996 à décembre 2003 à Mme X., avocate.

Cette dernière a saisi le 11 décembre 2003, la juridiction prud'homale de demandes tendant à ce que sa collaboration soit requalifiée en contrat de travail et à ce que certaines sommes lui soient allouées.

Par jugement du 7 février 2006 le conseil de prud'hommes de Paris a accueilli ses demandes.

Toutefois dans un arrêt du 5 novembre 2009 la Cour d'appel de Paris a jugé que la juridiction prud'homale n'était pas compétente ; cet arrêt est rendu après renvoi de cassation (Cass. Soc. 19 décembre 2007 n° 07-40.384).

Dans un arrêt du 7 décembre 2011 (N°10-10192), la Cour de cassation rejette le pourvoi de l'avocate.

2) La position de l'avocate pour infirmer l'arrêt de la Cour d'appel de Paris

L'avocate plaidait que :

- la « Cour d'appel avait laissé sans réponse ses conclusions, qui ne se prévalait non pas d'une qualité de journaliste professionnel mais distinctement de celle de collaboratrice directe du magazine au sens de l'article L. 7111-4 du code du travail »;

-« bénéficie de la présomption de salariat instaurée au profit du journaliste professionnel, le journaliste pigiste non professionnel qui, en raison de sa contribution permanente et régulière, doit être qualifié de collaborateur direct de la rédaction d'un magazine ; elle indiquait que la Cour d'Appel ne pouvait, après avoir relevé comme établi et non sérieusement contesté qu'elle apportait à la société éditrice EMAS une collaboration constante et régulière à la publication du magazine Auto plus, retenir qu'elle ne pouvait invoquer une présomption de salariat sans méconnaître la portée de ses propres constations et violer l'article L. 7111-4 du code du travail » ;

- « la présomption de salariat instaurée au profit du journaliste pigiste subsiste, quels que soient le mode et le montant de la rémunération ainsi que la qualification donnée à la convention par les parties ; qu'en retenant néanmoins qu'elle ne pouvait bénéficier de la présomption de salariat dès lors qu'elle était rémunérée "à la pige, c'est-à-dire à la tâche", la Cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7112-1, alinéa 2, du code du travail » ;

Néanmoins, la Cour de cassation ne suivra pas l'argumentation de l'avocate.

3) L'avocat ne peut pas être journaliste professionnel s'il ne tire pas de cette activité le principal de ses ressources

Aux termes de l'article L. 7111-3, alinéa 1, du code du travail, est journaliste professionnel toute personne qui a pour activité principale, régulière et rétribuée, l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources.

Selon l'article L. 7111-4 du même code "Sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction, rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle".

La Cour de cassation ajoute que « ne peut avoir la qualité de journaliste professionnel que celui qui apporte à l'entreprise de presse une collaboration constante et régulière et qui en tire l'essentiel de ses ressources ».

Or, l'avocate, bien qu'apportant à la société éditrice EMAS une collaboration constante et régulière, ne tirait pas de cette collaboration l'essentiel de ses ressources, de sorte qu'elle ne pouvait prétendre au statut de journaliste professionnel et au bénéfice de la présomption de salariat prévue à l'article L. 7112-1 du code du travail.

En conclusion, la position de la Cour de cassation est restrictive pour accorder la qualité de journaliste professionnel au sens de l'article L. 7111-3 du code du travail.

Pour être journaliste professionnel, encore faut-il en tirer le principal de ses ressources.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 17/12/11

Les professions d'avocat et de journaliste sont des métiers prisés.

A cet égard, beaucoup de politiques, en exercice ou non, choisissent de porter la Robe. Parfois, pour arrondir leurs fins de mois, parfois, par conviction. De même, la profession de journaliste est très populaire et les écoles de journalismes ne désemplissement pas.

L'avocat peut-il être aussi journaliste ? C'est la question à laquelle la Cour de cassation devait répondre.

1) La définition du journaliste professionnel

L'exercice de la profession de journaliste doit constituer pour l'intéressé une occupation principale, régulière et rétribuée.

A titre d'exemple, il a été jugé que bénéficie du statut de journaliste professionnel, le collaborateur direct et permanent de la direction, qui tire de cette occupation principale, la plus importante partie de ses ressources et n'exerce qu'accessoirement l'activité de courtier en publicité (Cass.soc. 13 juin 1957).

L'activité professionnelle doit procurer à la personne qui exerce cette activité le principal de ses ressources nécessaires à son existence ; en cas de pluralité d'activités rétribuées, il doit être recherché si l'intéressé tire de la profession de journaliste une rémunération l'emportant sur les autres revenus professionnels (Cass.soc. 3 janv. 1957).

L'article L. 7111-3 du Code du travail dispose qu'est Journaliste professionnel « celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ».

A cet égard, les journalistes qui collaborent à la radio télévision ont la qualité de journaliste au sens de l'article L.7111-3 du Code du travail.

Selon la jurisprudence, la profession de journaliste consiste « dans l'exercice permanent de l'une des activités intellectuelles, que comporte la composition rédactionnelle d'une publication ou du service d'une agence de presse d'information ».

La qualité de journaliste implique la réunion de 4 conditions :

- l'exercice de la profession de journaliste et

- l'exercice de la profession à titre principal ;

- l'exercice de la profession doit procurer à l'intéressé l'essentiel de ses ressources ;

- l'exercice de la profession doit être effectué dans une (ou plusieurs) publication(s).

La jurisprudence a précisé que « sont journalistes ceux qui apportent une collaboration intellectuelle et permanente à une publication périodique en vue de l'information des lecteurs » (Cass. soc. 28 mai 1986, n°1306 ; Cass. soc. 1er avril 1992).

L'article 1.3 de la Convention collective nationale des Journalistes et l'article L.7113-4 du code du travail disposent que « sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction : rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle ».

Ainsi, il a notamment été jugé qu'ont la qualité de journaliste :

- un maquettiste (Cass. soc. 9 février 1989) ;

- un animateur de radio locale qui recueillait des informations de toute origine pour rédiger et présenter plusieurs fois par jour des bulletins d'information, cette occupation ayant manifestement un caractère intellectuel (CA Rouen 27 juin 1989, Sarl Régie radio média c/ M.X) ;

- un rédacteur réviseur qui participe par sa contribution intellectuelle à l'oeuvre créatrice de la rédaction (CA 26 sept. 1991).

2) Une avocate tient une rubrique juridique au magazine Auto Plus

La société EMAS, éditrice du magazine Auto plus comporte une rubrique juridique confiée à un avocat.

Elle a fait appel de juin 1996 à décembre 2003 à Mme X., avocate.

Cette dernière a saisi le 11 décembre 2003, la juridiction prud'homale de demandes tendant à ce que sa collaboration soit requalifiée en contrat de travail et à ce que certaines sommes lui soient allouées.

Par jugement du 7 février 2006 le conseil de prud'hommes de Paris a accueilli ses demandes.

Toutefois dans un arrêt du 5 novembre 2009 la Cour d'appel de Paris a jugé que la juridiction prud'homale n'était pas compétente ; cet arrêt est rendu après renvoi de cassation (Cass. Soc. 19 décembre 2007 n° 07-40.384).

Dans un arrêt du 7 décembre 2011 (N°10-10192), la Cour de cassation rejette le pourvoi de l'avocate.

3) La position de l'avocate pour infirmer l'arrêt de la Cour d'appel de Paris

L'avocate plaidait que :

- la « Cour d'appel avait laissé sans réponse ses conclusions, qui ne se prévalait non pas d'une qualité de journaliste professionnel mais distinctement de celle de collaboratrice directe du magazine au sens de l'article L. 7111-4 du code du travail » ;

« bénéficie de la présomption de salariat instaurée au profit du journaliste professionnel, le journaliste pigiste non professionnel qui, en raison de sa contribution permanente et régulière, doit être qualifié de collaborateur direct de la rédaction d'un magazine ; elle indiquait que la Cour d'Appel ne pouvait, après avoir relevé comme établi et non sérieusement contesté qu'elle apportait à la société éditrice EMAS une collaboration constante et régulière à la publication du magazine Auto plus, retenir qu'elle ne pouvait invoquer une présomption de salariat sans méconnaître la portée de ses propres constations et violer l'article L. 7111-4 du code du travail » ;

- « la présomption de salariat instaurée au profit du journaliste pigiste subsiste, quels que soient le mode et le montant de la rémunération ainsi que la qualification donnée à la convention par les parties ; qu'en retenant néanmoins qu'elle ne pouvait bénéficier de la présomption de salariat dès lors qu'elle était rémunérée "à la pige, c'est-à-dire à la tâche", la Cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7112-1, alinéa 2, du code du travail » ;

Néanmoins, la Cour de cassation ne suivra pas l'argumentation de l'avocate.

4) L'avocat ne peut pas être journaliste professionnel s'il ne tire pas de cette activité le principal de ses ressources

Aux termes de l'article L. 7111-3, alinéa 1, du code du travail, est journaliste professionnel toute personne qui a pour activité principale, régulière et rétribuée, l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources.

Selon l'article L. 7111-4 du même code "Sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction, rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle".

LaCour de cassation ajoute que « ne peut avoir la qualité de journaliste professionnel que celui qui apporte à l'entreprise de presse une collaboration constante et régulière et qui en tire l'essentiel de ses ressources ».

Or, l'avocate, bien qu'apportant à la société éditrice EMAS une collaboration constante et régulière, ne tirait pas de cette collaboration l'essentiel de ses ressources, de sorte qu'elle ne pouvait prétendre au statut de journaliste professionnel et au bénéfice de la présomption de salariat prévue à l'article L. 7112-1 du code du travail.

En conclusion, la position de la Cour de cassation est restrictive pour accorder la qualité de journaliste professionnel au sens de l'article L. 7111-3 du code du travail.

Pour être journaliste professionnel, encore faut-il en tirer le principal de ses ressources.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 19/11/11

Madame X a été engagée le 2 janvier 2001 par la société Spécifique JLP en qualité de journaliste à temps partiel, puis à temps complet à compter de l'année 2002.

Le 22 décembre 2006, l'employeur a proposé à Madame X de modifier son contrat de travail en réduisant son temps de travail à deux jours par semaine.

La salariée a refusé cette proposition par lettre du 1er février 2007, puis a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 27 mars suivant en reprochant notamment à la société Spécifique JLP d'avoir réduit son salaire en janvier puis en février 2007 malgré son refus de travailler à temps partiel.

1) Les faits et l'arrêt d'appel de Riom du 5 mai 2009

Invoquant le caractère abusif de la rupture, le 13 août 2007, Madame X a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en paiement ; qu'elle a été licenciée pour faute grave le 7 septembre 2007 ;

La Cour d'appel de Riom a débouté la salariée de ses demandes d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; à cet égard, les juges ont retenu que postérieurement à sa prise d'acte du 27 mars 2007, la salariée avait continué à travailler pour la société Spécifique JLP en transmettant des articles en avril et mai 2007 et en participant à une réunion le 22 mai 2007.

La Cour d'appel a considéré que « tant la salariée que l'employeur ont renoncé aux effets de la prise d'acte et que le contrat de travail s'est poursuivi jusqu'au licenciement prononcé le 7 septembre 2007 ».

2) La Cour de cassation casse l'arrêt de la Cour d'appel de Riom

Toutefois, dans un arrêt du 26 octobre 2011 (N°09-42708), la Cour de cassation censure la Cour d'appel.

Elle rappelle que « la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur, qui entraîne la rupture immédiate du contrat de travail, ne peut être rétractée ».

Elle constate qu'alors que la rupture du contrat de travail avait été provoquée par la prise d'acte, il appartenait à la Cour d'appel, de rechercher si, peu important le comportement postérieur de la salariée et de l'employeur, les faits invoqués par la demanderesse justifiaient sa prise d'acte à la date du 27 mars 2007.

Cette décision est conforme à la jurisprudence existante à savoir que :

- La prise d'acte ne peut pas être rétractée ;

- En cas de licenciement postérieurement à une prise d'acte, le juge doit vérifier si la prise d'acte était ou non justifiée ; il n'a pas à étudier le motif de licenciement.

3) Les conséquences de la prise d'acte

Si la prise d'acte est jugée :

- justifiée, la prise d'acte a les effets d'un licenciement abusif : le salarié perçoit les indemnités de rupture (préavis, congés payés et indemnité conventionnelle de licenciement) ainsi que des dommages intérêts pour licenciement abusif ;

- abusive, la prise d'acte a les effets d'une démission et le salarié peut être condamné à des dommages intérêts du montant du préavis.

Enfin, il faut rappeler qu'en cas de prise d'acte de rupture par un salarié, celui-ci ne perçoit pas le chômage. Elle doit être utilisée avec prudence et parcimonie

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 09/11/11

Dans un jugement prononcé le 8 novembre 2011 (RG 10/09363), le Conseil de prud'hommes de Paris a condamné Royal Bank of Scotland à payer à une auditrice un rappel de bonus et des dommages intérêts pour violation de la priorité de réembauchage.

Maître Frédéric CHHUM était l'avocat de la salariée.

La salariée avait été licenciée dans le cadre d'un PSE mis en oeuvre en fin 2009.

Devant les prud'hommes, l'auditrice contestait son reclassement dans le cadre du PSE, réclamait un rappel de bonus et considérait que RBS avait violé la priorité de réembauchage.

Elle n'a pas eu gain de cause sur le reclassement mais a obtenu la condamnation de RBS à lui payer un rappel de bonus et des dommages intérêts pour violation de la priorité de réembauchage.

1) Sur le rappel de bonus "discrétionnaire"

La salariée plaidait qu'elle avait eu de meilleurs notes à ses évaluations que ses collègues (3.6 contre 3 pour ses collègues).

Pourtant, ses collègues avaient perçu un bonus plus élevé qu'elle.

La salariée a fait une réclamation à la RH qui lui a rétorqué que le bonus était « discrétionnaire ».

La salarié plaidait sur la base de la jurisprudence de la Cour de cassation du 30 avril 2009 (07-40527) dans laquelle elle a jugé qu'au vu du principe « à travail égal, salaire égal » le seul fait qu'une prime soit laissée à la libre appréciation de l'employeur, ne justifie pas une différence de rémunération.

Dans l'arrêt précité, la Cour de cassation avait jugé que : "Ne constitue pas un élément objectif et pertinent susceptible de justifier une différence de rémunération au regard du principe "à travail égal, salaire égal", l'exercice de son pouvoir discrétionnaire allégué par l'employeur pour décider, sans autre motif, d'attribuer ou non à ses salariés, une prime annuelle variable dont il fixe seul le montant.

Encourt dès lors la cassation, l'arrêt qui justifie les différences de rémunérations existant entre des salariés effectuant un travail de valeur égale, par le seul fait que la prime litigieuse a le caractère d'une gratification laissée à la libre appréciation de l'employeur."

En l'occurrence, la RH de RBS indiquait que le bonus était « discrétionnaire ».

Le Conseil de prud'hommes a suivi le raisonnement de la salariée qui a obtenu 5.000 euros au titre du rappel de bonus.

2) Sur la violation de la priorité de réembauchage

La salariée a sollicité la priorité de réembauchage.

Pourtant la société n'a pas proposé aucun emploi à la salariée alors qu'il y avait des postes de disponibles, notamment un poste de spécialiste anti blanchiment.

Le Conseil de prud'hommes a condamné Royal Bank of Scotland à verser à l'auditrice une indemnité qui ne peut être inférieure à 2 mois de salaires conformément à l'article L.1235-13 et 14 du Code du travail, soit 8.062 euros.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 06/11/11

Big Brother is watching you! (Big Brother vous regarde!)

La géolocalisation permet de positionner un objet (une personne, etc) sur un plan ou une carte à l'aide de ses coordonnées géographiques.

La géolocalisation se généralise ; à titre d'exemple, Facebook a créé un système de géolocalisation qui permet à "ses amis" de savoir où vous êtes et où vous allez.

Dans un arrêt du 3 novembre 2011 (10-18036), la Cour de cassation a jugé que la géolocalisation d'un salarié est licite si et seulement si elle est utilisée par l'employeur pour les finalités déclarées auprès de la CNIL et portées à la connaissance des salariés.

En revanche, en cas de mise en place par l'employeur, d'un système de géolocalisation illicite, en l'occurrence, pour contrôler la durée du travail d'un salarié, celui-ci peut valablement prendre acte de la rupture et obtenir outre les indemnités de rupture des dommages intérêts pour licenciement abusif.

1) La géolocalisation d'un salarié n'est autorisée qu'à certaines conditions

Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnés au but recherché (article L. 1121-1 du code du travail).

L'utilisation d'un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail n'est licite que lorsque ce contrôle ne peut pas être fait par un autre moyen ; c'est donc un système de contrôle de la durée du travail qui ne peut être que subsidiaire.

Par ailleurs, un système de géolocalisation ne peut être utilisé par l'employeur que pour les finalités déclarées auprès de la CNIL et portées à la connaissance des salariés.

2) La géolocalisation illicite d'un salarié permet au salarié de prendre acte valablement de la rupture de son contrat de travail et donc obtenir la requalification de la rupture en licenciement abusif

Dans un arrêt du 3 novembre 2011, n°10-18036), la Cour de cassation a considéré que cette géolocalisation n'était pas justifiée lorsque le salarié dispose d'une liberté dans l'organisation de son travail.

En l'occurrence, aux termes de son contrat de travail, le salarié était libre d'organiser son activité selon un horaire de travail de 35 heures.

A cet égard, il devait respecter le programme d'activité fixé et rédiger un compte rendu journalier précis et détaillé de son activité ; ceci permettait de faire preuve de l'activité du salarié.

En l'occurrence, si le dispositif avait été porté à la connaissance du salarié, ce dispositif avait été utilisé à d'autres fins.

Dès lors, l'utilisation abusive de la géolocalisation constituait un manquement suffisamment grave justifiant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux tords de l'employeur.

La prise d'acte est requalifiée en licenciement abusif et permet au salarié d'obtenir les indemnités de rupture (préavis, congés payés, indemnité conventionnelle de licenciement) et des dommages intérêts pour licenciement abusif.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 25/10/11

Dans un arrêt du 12 octobre 2011 (n°10-26699), la Cour de cassation a jugé que la Commission arbitrale des Journaliste n'est pas compétente pour déterminer l'indemnité de licenciement d'une salariée, Secrétaire Générale, de l'association de l'Ecole Supérieure de Journalisme, puisque cette dernière n'est pas journaliste au sens du code du travail, même si elle bénéficiait de la Convention collective des Journalistes, qui lui était appliquée volontairement par l'Association.

1) La compétence de la Commission arbitrale des journalistes

Il existe une dérogation exceptionnelle à la compétence juridictionnelle du Conseil des prud'hommes en matière de licenciement des journalistes ; en effet, la Commission arbitrale qui a compétence exclusive pour connaître de la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement des journalistes justifiant d'au moins quinze ans de service au sein de l'entreprise de presse, ou des journalistes licenciés pour faute grave ou fautes répétées, quelle que soit leur ancienneté.

Seule la commission a le pouvoir de décider si le salarié a droit ou non à l'indemnité de licenciement. En l'absence de saisine de la commission, il appartient au juge d'inviter les parties à la saisir. A défaut de désignation des arbitres par les parties, ou de Président de la commission par les arbitres, le Président du Tribunal de Grande Instance procédera à leur nomination respective.

Cette commission arbitrale est composée paritairement de représentants des salariés et des employeurs.

La spécificité de la Commission réside dans le fait que la décision qu'elle rend s'impose aux parties et ne peut pas être frappée d'appel, ni de pourvoi en cassation, sauf à soulever son incompétence matérielle.

2) La Commission arbitrale n'est compétente que pour les journalistes professionnels

Une salariée, Secrétaire générale, de l'association Ecole supérieure de journalisme (ESJ) en qualité de secrétaire générale avait été licencié pour inaptitude, après 30 années de services.

La Cour d'appel de Douai avait jugé le licenciement abusif et avait retenu que la salariée relevait de l'application de la convention collective des journalistes pour le calcul de l'indemnité de licenciement et l'a renvoyé à saisir la Commission arbitrale des journalistes pour le calcul de cette indemnité.

La Cour de cassation casse l'arrêt de la Cour d'appel en considérant que « si une application volontaire de la convention collective des journalistes, au bénéfice d'un salarié qui n'exerce pas cette activité, ouvre droit au paiement de l'indemnité de licenciement déterminée par l'article L. 7112-3 du code du travail, dont l'article 44 de ladite convention précise l'assiette, elle n'a pas pour effet de soumettre le litige auquel donne lieu cette indemnité au pouvoir de la commission arbitrale des journalistes prévue par l'article L. 7112-4 de ce code ».

Cette décision est parfaitement justifiée.

A cet égard, l'article L. 7111-3 du Code du travail dispose qu'est Journaliste professionnel « celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ».

Les journalistes qui collaborent à la radio télévision ont la qualité de journaliste au sens de l'article L.7111-3 du Code du travail.

Selon la jurisprudence, la profession de journaliste consiste « dans l'exercice permanent de l'une des activités intellectuelles, que comporte la composition rédactionnelle d'une publication ou du service d'une agence de presse d'information ».

La qualité de journaliste implique la réunion de 4 conditions :

- l'exercice de la profession de journaliste et

- l'exercice de la profession à titre principal ;

- l'exercice de la profession doit procurer à l'intéressé l'essentiel de ses ressources ;

- l'exercice de la profession doit être effectué dans une (ou plusieurs) publication(s).

La jurisprudence a précisé que « sont journalistes ceux qui apportent une collaboration intellectuelle et permanente à une publication périodique en vue de l'information des lecteurs » (Cass. soc. 28 mai 1986, n°1306 ; Cass. soc. 1er avril 1992).

L'article 1.3 de la Convention collective nationale des Journalistes et l'article L.7113-4 du code du travail disposent que « sont assimilés aux journalistes professionnels les collaborateurs directs de la rédaction : rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters-photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle ».

Ainsi, il a notamment été jugé qu'ont la qualité de journaliste un maquettiste (Cass. soc. 9 février 1989), un animateur de radio locale qui recueillait des informations de toute origine pour rédiger et présenter plusieurs fois par jour des bulletins d'information, cette occupation ayant manifestement un caractère intellectuel (CA Rouen 27 juin 1989, Sarl Régie radio média c/ M.X), un rédacteur réviseur qui participe par sa contribution intellectuelle à l'oeuvre créatrice de la rédaction (CA 26 sept. 1991).

L'exercice de la profession de journaliste doit constituer pour l'intéressé une occupation principale, régulière et rétribuée.

En l'occurrence, même si la secrétaire générale de l'Association ESJ bénéficiait de la convention collective des Journalistes ; elle lui était appliquée à titre volontaire.

En revanche, en sa qualité de secrétaire générale, non journaliste, elle ne pouvait pas bénéficier des dispositions de l'article L. 7112-4 du code du travail, qui prévoit, au-delà de 15 années de services, la fixation de l'indemnité de licenciement par la Commission Arbitrale des Journalistes.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 24/10/11

Depuis le 16 octobre, 2011, Le Dee Jay est rebaptisé "platiniste" par l'Administration française (JO 16 octobre 2011, p.17524).

En effet, la Commission générale de terminologie et de néologie, a francisé 30 nouveaux mots utilisés dans la Communication, la Publicité et l'Audiovisuel (Le Monde 20 octobre 2011 : Ne dites pas à David Guetta qu'il est devenu platiniste).

La publication des nouveaux termes au Journal Officiel, rend "leur emploi obligatoire, à la place des équivalents étrangers, pour les services de l'Etat et les établissements publics".

Il n'en demeure pas moins que le platinistse à l'instar est présumé, salarié artiste du spectacle.

A cet égard, dans un arrêt du 14 octobre 2009 (n°08-42908), la Chambre Sociale de la Cour de cassation a considéré qu'un disc jockey (DJ) était un artiste du spectacle, soumis à une présomption de salariat, en vertu de l'article L.7121-3 du Code du travail.

1) Les faits

En l'espèce, Monsieur X... effectuait des prestations en qualité de DJ pour la célèbre boîte de nuit « Les Bains ».

L'enseigne, exploitée par la société FBO dans le cadre d'un contrat de location-gérance avec la société Vima. A la société FBO a succédé la société Royal Colisée dans la location-gérance de cet établissement.

M.X..., qui effectuait des prestations pour la société FBO, a été engagé, à compter du 25 février 2004, par la société Royal Casino, dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel avec une période d'essai d'une durée d'un mois, renouvelable.

Durant la période d'essai, la société a mis fin au contrat.

Le 26 janvier 2004 et le 23 juin 2005, les sociétés FBO et Royal Casino ont été mises en liquidation judiciaire.

Monsieur X... saisit la juridiction prud'homale. Il estimait en effet être lié à la société FBO par un contrat de travail, transféré dès lors à la société Royal Casino.

Par conséquent, la période d'essai était illicite, et le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En outre, il demandait à ce que soient fixées au passif de la procédure collective de la société FBO diverses créances à titre de rappel de salaire, de congés payés et d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

La cour d'appel rejeta sa demande, estimant qu'il n'y avait aucun contrat de travail liant la société à lui.

Il forma alors un pourvoi en cassation.

2) Le Disc Jockey (DJ) est un artiste du spectacle

La cour d'appel rejeté la demande de Monsieur X....

En effet, elle a estimé que celui-ci ne bénéficiait pas du statut de DJ « résident » sur son Pass, mais seulement la simple mention de « disc jockey ». Que dès lors, ne disposant d'une telle mention sur son Pass, son travail n'avait qu'un caractère ponctuel.

Par ailleurs, l'intéressé ne présentait aucun contrat de travail écrit, aucun bulletin de salaire, ni preuve du versement d'une rémunération régulière, sous quelque forme que ce soit, impliquant un travail régulier, effectué dans le cadre d'un lien de subordination avec la Société FBO.

En l'espèce, la Chambre Sociale censure les juge du fond, et affirme quant à elle que tout contrat par lequel une personne s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité qui fait l'objet de ce contrat dans les conditions impliquant son inscription au registre du commerce.

La Haute juridiction reconnaît clairement (à notre connaissance pour la première fois) que le disc jockey est bien un artiste du spectacle.

3) La nécessaire vérification des conditions d'exercice de la prestation artistique fournie

On retient également de cet arrêt du 14 octobre 2009 que les juges du fond se doivent de vérifier les conditions dans lesquelles l'artiste exerce son travail.

En effet, aux termes de l'article L.7121-3 du Code du Travail : « tout contrat par lequel une personne physique ou morale s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité, objet de son contrat, dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce ».

La Cour de cassation ayant reconnu au disc-jockey le statut d'artiste du spectacle, il dispose donc d'une présomption de salariat.

De ce fait, la cour aurait dû rechercher non pas s'il présentait les caractéristiques inhérentes au contrat de travail, mais s'il exerçait une activité impliquant son inscription au registre du commerce.

Si cela avait été le cas, et qu'il avait exercé sa prestation dans des conditions nécessitant une inscription au registre de commerce, il aurait alors été soumis au régime des travailleurs indépendants.

En pratique, cela peut être le cas pour des artistes animateurs, qui possèdent leur propre société de production.

En conclusion, Platiniste ou Dee Jay, ils sont salariés, artistes du spectacle.

Frédéric CHHUM

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