Par frederic.chhum le 29/08/11

Lorsqu'un salarié est licencié, trois questions se posent à lui :

- Ma lettre de licenciement est-elle contestable ?

- Quel Conseil de Prud'hommes dois-je saisir ?

- Quelles sommes puis-je demander et obtenir en cas de licenciement abusif ?

1) Quelles mentions doivent obligatoirement figurer dans la lettre de licenciement ?

Le licenciement (personnel ou économique) doit reposer sur une cause réelle et sérieuse (art. L. 1232-1 et L1233-2 du Code du travail).

La lettre de licenciement est l'élément clé de la procédure de licenciement, en ce sens qu'elle fixe les limites du litige (Cass. soc. 2 mars 1999 ; Cass. soc. 27 février 2008). Les juges du fond ne peuvent pas examiner d'éventuels motifs qui peuvent justifier le licenciement mais qui ne figurent pas dans la lettre de licenciement.

En revanche, le salarié pourra contester que les motifs allégués soient effectivement ceux du licenciement.

De plus, l'article L. 1232-6 du Code du travail dispose que la lettre de licenciement doit « comporte[r] l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur », c'est-à-dire que les motifs invoqués par l'employeur doivent s'inscrire dans le cadre des motifs constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Si l'employeur n'énonce dans la lettre de licenciement aucun motif précis, ceci équivaut à une absence de motif (Cass. soc. 20 novembre 1990) ; le licenciement serait alors sans cause réelle et sérieuse.

En outre, l'indication des motifs ne peut pas être faite par référence : ainsi, la mention dans la lettre de licenciement de « fautes professionnelles exposées dans de précédents courriers » ne constitue pas l'énoncé des motifs exigé par la loi (Cass. soc. 8 janvier 1997). Il en est de même d'une référence aux motifs indiqués dans la lettre de convocation à un entretien préalable (Cass. Ass. Plén. 27 novembre 1998).

De surcroît, le motif énoncé dans la lettre de licenciement doit être « suffisamment précis pour être vérifiable » (Cass.soc. 25 avril 2001).

Ainsi, les motifs suivants ont été jugés trop vagues :

- « Refus de la modification du contrat » (Cass. soc. 2 avril 1997) ;

- « Nécessité de restructuration » (Cass. soc. 28 mars 2000) ;

- « Inaptitude au poste occupé » (Cass. soc. 20 février 2002).

En revanche ont été considérés comme suffisamment motivés les motifs suivants :

- « Suppression d'emploi consécutive à une restructuration de l'entreprise » (Cass. soc. 2 mars 1999) ;

- « Comportement contraire aux bonnes moeurs » (Cass. soc. 25 avril 2001).

Enfin, le salarié doit vérifier la date d'envoi de la lettre de licenciement : en effet, l'article L. 1232-6 du Code du travail dispose que la lettre de licenciement ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué.

2) Quel Conseil de prud'hommes saisir ?

En principe, le salarié doit saisir le tribunal du « domicile du défendeur », soit, plus simplement, le Conseil de prud'hommes du siège social de son employeur.

La règle de compétence territoriale du Conseil de prud'hommes, prévue à l'article R. 1412-1 du Code du travail, est la suivante :

- Lorsque le salarié travaille dans un établissement, le Conseil de prud'hommes compétent est celui dans le ressort duquel se situe l'établissement ;

- Lorsque le salarié travaille en dehors de tout établissement, c'est le Conseil de prud'hommes de son domicile qui est compétent.

Dans tous les cas, le salarié bénéficie d'une d'option :

- Il peut saisir le CPH du lieu où l'engagement a été contracté ou,

- Il peut saisir le CPH du lieu où l'employeur est établi.

Si le contrat de travail prévoit une clause dérogeant à ces règles, elle est réputée non écrite.

3) Quelles sommes un salarié peut obtenir-il en cas de licenciement abusif ?

La loi opère une distinction entre les salariés ayant au moins 2 ans d'ancienneté dans une entreprise de 11 salariés et plus, et les salariés ayant moins de 2 ans d'ancienneté ou ayant travaillé dans une entreprise de moins de 11 salariés.

3.1) Les salariés ayant 2 ans d'ancienneté au moins dans une entreprise de 11 salariés et plus

Concernant ces salariés, l'article L. 1235-3 du Code du travail énonce que le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec le maintien de ses avantages acquis (bien que dans la pratique, cela n'arrive jamais).

En cas de licenciement abusif, le salarié percevra une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail.

Cette indemnité doit prendre en compte la rémunération quelle soit fixe ou variable (Cass.soc. 10 avril 1991 n° 87-41.433) mais également les heures supplémentaires que le salarié a effectué durant les six derniers mois (Cass.soc. 21 septembre 2005 n° 03-43.585).

Les six mois de salaire ne constituent qu'un minimum que le juge du fond peut augmenter en fonction de son appréciation souveraine des faits et surtout du préjudice dont le salarié se prévaut en raison de son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A cet égard, les critères qui permettent au salarié d'obtenir plus de six mois de salaire sont :

- Son âge ;

- Son ancienneté ;

- Sa charge de famille ;

- Le fait d'avoir ou non retrouvé un emploi ;

- Son état de santé ;

- Son préjudice moral (circonstances vexatoires de la rupture) ;

- etc.

3.2) Les autres salariés : moins de deux ans d'ancienneté et/ ou employés dans une entreprise employant moins de 11 salariés

Les dispositions précitées ne sont pas applicables aux salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté mais également aux salariés dont l'entreprise comporte un effectif inférieur à 11 salariés, conformément à l'article L. 1235-5 du Code du travail.

Dans cette hypothèse, l'indemnité sollicitée par le salarié relèvera de l'appréciation souveraine des juges du fond et sera fonction du préjudice qu'il aura nécessairement subi du fait de son licenciement.

En pratique, en cas de licenciement abusif, le montant des dommages-intérêts est équivalent à trois mois de salaire bruts, sauf si le salarié établit un préjudice supplémentaire (âge, charge de famille, chômage de longue durée, etc.).

4) Les autres sommes qu'un salarié peut réclamer

En toute hypothèse, le salarié peut faire d'autres demandes devant le Conseil de prud'hommes :

- Indemnité de préavis ;

- Congés payés ;

- Diverses primes (13e mois, etc.) ;

- Indemnité conventionnelle/légale de licenciement ;

- Paiement des heures supplémentaires ;

- Dommages-intérêts divers (travail dissimulé, procédure vexatoire, harcèlement moral, etc.).

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 28/02/11

N'est pas Cadre Dirigeant qui veut, encore faut-il remplir les conditions requises par la loi et la jurisprudence. Après lecture de ce mémo, vous pourrez déterminer si vous appartenez au cercle très fermé des Cadres Dirigeants, avec les avantages et droits afférents.

Création : C'est la loi sur les 35 heures du 19 janvier 2000, qui a introduit dans le Code du travail, la notion de Cadre Dirigeant. Auparavant, cette notion était utilisée sans avoir de définition ou de contour juridique précis.

La grande particularité des cadres dirigeants est qu'ils sont exclus des dispositions sur la durée du travail, et donc ne peuvent pas prétendre au paiement des heures supplémentaires.

Définition : L'article L.3111-2 du Code du travail définit la notion de Cadre Dirigeant.

Cette définition a été récemment rappelée par la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 13 janvier 2009 (n°06-46.208 P+B+R), a déclaré que « sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ».

Ces trois critères sont cumulatifs (Cass. soc. 18/06/2008, n°07-40427) et doivent être impérativement réunis pour qu'un salarié puisse relever du statut de cadre dirigeant.

Ecrit : La notion de Cadre Dirigeant exige qu'elle soit régularisée par écrit.

A cet égard, la Cour de cassation (Cass.soc. 16 décembre 2008 n° 07-42.107, bull. n° 250) a jugé que : « Vu l'article L. 212-15-3 I, devenu L. 3121-38 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable ;

Attendu que, selon cet article, la durée de travail des cadres ne relevant pas des dispositions des articles [...] L. 3111-2 et L. 3121-39 peut être fixée par des conventions individuelles de forfait établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle ; qu'il en résulte que ces conventions doivent nécessairement être passées par écrit ».

A défaut d'écrit, la convention n'est pas valable et le salarié peut par suite demander le paiement d'heures supplémentaires effectuées.

DRH : Dans un arrêt en date du 3 juin 2009, la Cour de cassation confirmant l'arrêt de la Cour d'appel de Paris a jugé que le Directeur des Ressources Humaines d'une entreprise de 2 500 salariés et membre du comité de direction, qui exerçait des responsabilités dont l'importance impliquait une grande indépendance dans l'organisation de son temps de travail, qui percevait la rémunération la plus élevée de la société après le Directeur général, et qui était habilité à prendre des décisions largement autonomes, devait être considéré comme cadre dirigeant.

Au regard de la définition précitée du Cadre Dirigeant, ceci est parfaitement justifié.

Convention collective : La Cour de cassation, dans son arrêt du 18 juin 2008, a considéré que « le juge doit vérifier précisément les conditions réelles d'emploi du salarié concerné, peu important que l'accord collectif applicable retienne pour la fonction occupée par le salarié la qualité de cadre dirigeant ».

Lorsque les juges font face à un litige opposant un employeur et un cadre dirigeant, ils doivent effectuer une vérification exacte des conditions posées à l'article L.3111-2, celles-ci étant cumulatives. Ils ne peuvent pas se rattacher à l'énoncé d'une convention collective.

En l'espèce, la Cour de cassation a considéré que les juges auraient dû vérifier si les conditions réelles d'emploi du salarié justifiaient la qualification de cadre dirigeant, avant de rejeter une demande de paiement d'une indemnité de RTT.

Exclusion : Le Code du travail exclut les cadres dirigeants du champ d'application des Titres II (durée du travail, répartition et aménagement des horaires) et III (repos et jours fériés) de la troisième partie livre premier du Code du travail.

Congés : Les cadres dirigeants bénéficient des dispositions concernant les congés payés, les congés pour événements familiaux (mariage, naissance, décès ...) ainsi que les congés non rémunérés visés aux articles L.3142-43 à L.3142-21 du Code du travail (congé de solidarité internationale, congé mutualiste, congé d'accompagnement d'une personne en fin de vie, etc.).

Astreinte : Les cadres dirigeants n'ont pas le droit à la rémunération de leurs astreintes. En effet, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 28 octobre 2008 (n°07-42.487 FS-FB, bull. n°203) : « Mais attendu que selon l'article L. 212-15-1, devenu L. 3111-2, du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions du titre 1er du livre II du même code, et notamment à l'article L. 212-4 bis, devenu L. 3121-5 à L. 3121-8 ; qu'il en résulte qu'un cadre dirigeant ne saurait prétendre à la rémunération de l'astreinte, sauf dispositions contractuelles ou conventionnelles plus favorables ».

Comité de Direction ou « CoDir » : Très souvent le Cadre Dirigeant, du fait de l'importance de ses fonctions, siège au Comité de Direction de la Société. Le fait de siéger à ce Comité, sera un indice, de sa qualité de Cadre Dirigeant.

Stock options : Le Cadre Dirigeant doit percevoir « une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ». La rémunération ne s'entend pas du seul « salaire mensuel » mais il doit s'entendre de façon large et le Cadre Dirigeant doit bénéficier, selon nous, de Stock Options, si un tel plan existe dans l'entreprise.

Parachute doré (ou « golden parachute ») et « Retraite-Chapeau » : Ce sont des « signes extérieurs » de Cadre Dirigeant et ils peuvent faire partie du « package » Cadre Dirigeant, plus particulièrement dans les grandes entreprises.

Le « parachute doré » est une prime de départ prenant la forme d'une clause contractuelle entre un Cadre Dirigeant et la société qui l'emploie, qui prévoit le versement d'une indemnité en cas du licenciement de celui-ci. Cette indemnité s'ajoute aux indemnités légales auxquelles le Cadre Dirigeant peut, par ailleurs, éventuellement prétendre.

Elles peuvent éventuellement être additionnées à une « retraite-chapeau ». La « retraite-chapeau » est, quant à elle, un régime de retraite supplémentaire, une rémunération parallèle à la retraite légale correspondant à un pourcentage (non défini par la loi et négocié) du salaire de fin de carrière, dont le versement est étalé pendant toute la durée de la retraite du bénéficiaire. Son montant est souvent élevé.

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 02/02/11

1) Conditions du cumul contrat de travail et mandat social

Pour cumuler contrat de travail et mandat social, quatre conditions cumulatives sont requises :

- l'exercice de « fonctions techniques » salariées doivent être distinctes de celles exécutées dans le cadre du mandat social ;

- une rémunération distincte pour les fonctions salariées et pour le mandat social ;

- l'état de subordination pour les fonctions salariées doit subsister ;

- l'absence de fraude à la loi, (exemple : contrat de travail conclu dans le seul but de détourner la règle de la libre révocabilité des dirigeants).

2) Salarié nommé mandataire social

C'est la situation visée par l'arrêt du 5 janvier 2011 (n° 10-14.896) de la Cour de cassation.

Dans cette espèce, le 1er août 1999, Monsieur X a été engagé, par la société Noell Reggiane France, en qualité d'ingénieur technico-commercial. Le 1er janvier 2001, il s'est vu confier un mandat social de cogérant et il a ensuite été promu au poste de directeur commercial le 1er juillet 2001.

Révoqué de ses fonctions de cogérant le 12 avril 2007, Monsieur X a été licencié, par lettre du 17 avril 2007. Il a ensuite contesté son licenciement devant le Conseil de prud'hommes de Forbach qui a jugé son licenciement comme abusif.

La société a interjeté appel contre le jugement du Conseil de Prud'hommes. La Cour d'appel de Metz (CA Metz, 25 janvier 2010) a infirmé ledit jugement et a retenu l'incompétence matérielle de ce dernier, aux motifs qu' «en l'absence de tout lien de subordination entre Monsieur X et la société Noell Reggiane France, le mandat avait absorbé le contrat de travail ».

Au final, la Cour de cassation a censuré la Cour d'appel. En l'espèce, elle écarte la théorie de la novation présumée du contrat de travail en mandat social.

Elle a considéré qu' «en l'absence de convention contraire, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant le temps où il est mandataire » (Cass.soc. 5 janvier 2011 - n° 10-14.896).

Pour résumer, deux situations sont envisageables :

1) Le salarié qui devient mandataire social, n'a plus de lien de subordination vis-à-vis de son employeur. Dans ce cas, le contrat de travail est suspendu pendant la durée du mandat social et son exécution reprendra au terme du mandat ;

2) Le salarié qui devient mandataire social reste lié par un lien de subordination à la société. Il cumulera alors contrat de travail et mandat social (situation très rare car le maintien d'un lien de subordination est difficile en pratique du fait de l'exercice du mandat social).

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 20/11/10

Frédéric CHHUM est recommandé en Droit Social, par The Legal 500 Paris 2010/2011.

The Legal 500 Paris précise :

« Créé en décembre 2007, le Cabinet Frédéric Chhum est une petite structure "simple et réactive" en droit social, conseillant en majorité des salariés et des cadres dirigeants.

Frédéric CHHUM intervient également pour le compte de sociétés françaises et étrangères. (...)».

Ses domaines d'intervention sont principalement les suivants :

- Départs négociés de salariés, cadres et dirigeants (transaction, etc.) ;

- Défense de salariés, cadres et cadres dirigeants dans le cadre de litige avec leur société ;

- Contrats de travail (CDI, CDD d'usage constant, contrat de dirigeant) ;

- Rupture du contrat de travail (licenciements individuels ou collectifs) ;

- Contentieux (prud'homal, pénal, syndical, Urssaf, assedic) ;

- Durée du travail (accords 35 heures - forfait « jours ») ;

- Droit syndical (désignation - contestation de désignation) ;

- Restructurations (Mise en oeuvre livre 3 et 4, PSE, conséquences sociales) ;

- Stocks options, actions gratuites ;

- Statut des dirigeants (cumul contrat et mandat social - cumul mandat et chômage) ;

- Audit social ;

- Droit des salariés, artistes intermittents du spectacle, réalisateurs, auteur réalisateurs, producteurs ;

- Audit intermittents du spectacle ;

- Défense d'artistes interprètes, d'artistes du spectacle, intermittents du spectacle (techniciens, réalisateurs, monteurs, décorateurs, musiciens, artistes de variétés, dramatiques, lyriques, metteurs en scène, etc.) et mannequins ;

- Droit des journalistes ;

- Contrat de travail international (détachement, expatriation, impatrié) ;

- Salarié « isolé » représentant d'une société étrangère en France ;

- Accords collectifs (Participation, intéressement, PEE) ;

- Droit des Comités d'Entreprise ;

- Droit pénal du travail (recours abusif au CDD d'usage, délit d'entrave).

Maître Frédéric CHHUM intervient, tant en matière de conseil (rédaction de contrats, consultations juridiques, négociations, etc.), que de contentieux (assistance et représentation devant les juridictions, prud'homales, civiles et pénales).

La valeur ajoutée de Maître Frédéric CHHUM réside également dans sa parfaite connaissance des secteurs d'activité de ses clients (employeurs, salariés ou dirigeants), et notamment dans les secteurs suivants :

- Média Audiovisuel (Radio, Télévision, Entreprises de presse, presse nationale, presse quotidienne régionale) ;

- Publicité (Agence) et Communication (Bureau de presse) ;

- Production (Audiovisuel, Cinéma, Film d'Animation, Jeux vidéo, Spectacle Vivant) ;

- Nouvelles technologies (Internet, téléphonie mobile, Syntec) ;

- Industrie Alimentaire, industrie lourde (Nickel) ;

- Tourisme ;

- Banque ;

- Recrutement, Instituts de sondage ;

- Luxe (Orfèvrerie).

Frédéric CHHUM is recommended by The 2010' Legal 500 Paris, in Employment Law (Droit social).

The Legal 500 Paris indicates:

« Created in December 2007, the Frederic CHHUM law firm is a small boutique "simple et réactive'in labour law,advising employees and senior executives (cadres dirigeants).

Frédéric CHHUM advises also French and foreign companies (...)».

His areas of pratice are mainly the followings:

- Employees and corporate executives transactions ("départs négociés");

- Contracts of employment (fixed-term contract, long-term contract, corporate executive contract) ;

- Breach of contract (dismissals and redundancy);

- Litigation (industrial tribunal, criminal, labor-union, Urssaf, assedic);

- Working time (35 hours agreement - « Sarkozy » pay slip);

- Union Law (appointment - contestation of appointment);

- Reorganizations (implemented of book 2 and 1, Saving employment plan (PSE), social consequences) ;

- Stocks options, free shares;

- Corporate executives status (holding of several offices concurrently);

- Social audit;

- Employees and intermittent workers in the entertainment business's rights;

- Intermittent workers in the entertainment business audit;

- Artists, producers, and Model's rights;

- Journalist's rights;

- International employment contract (secondment, expatriation);

- « Isolated » employee representing a foreign company in France;

- Collective bargaining agreement (Profit-sharing, corporate savings plan (PEE));

- Works council's rights;

- Criminal Law of employment (abusive resort to the fixed-term contract, interference).

Frédéric has experience both in advisory (drafting of contracts, judicial consultating, negotiation) and contentious matter (counseling, representation in front of Industrial, Civil and Criminal Tribunal).

The value-added by Frédéric CHHUM resides in his perfect knowledge of his clients sectors (employers, employees, or corporate executive), and for instance in the following sectors:

- Entertainment (Radio, Television, News agencies);

- Advertising (Agency) and Communication (News agency);

- Production (Audiovisual, Movies, Cartoons, Shows);

- IT ;

- Agro-alimentory;

- Tourism, Airline companies ;

-Banking, Recruitment agencies, Nickel;

-Luxury goods.

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