Par frederic.chhum le 16/08/12

La loi n° 2012-954 du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel a été publiée au Journal officiel du 7 août 2012. Dès le 8 août 2012, le Ministère de La Justice a émis une circulaire d'application CRIM 2012 -15 / E8 - 07.08.2012, dans laquelle il présente les grands traits de la loi, et commente les principales modifications de droit pénal en résultant.

1) Le rétablissement du délit de harcèlement sexuel

Si le harcèlement sexuel résulte d'actes répétés, l'article 222-33 I du Code pénal le définit désormais comme :

« Le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante. »

Dès lors, ce délit concerne précisément :

- Des comportements de toute nature ;

- Des comportements imposés à la victime, c'est-à-dire subis et non désirés par la victime, dont la reconnaissance par le juge peut résulter du contexte dans lequel les faits commis ont été commis, selon la technique du faisceau d'indices ;

- Des comportements répétés, au minimum à deux reprises, sans délai minimum entre les actes de harcèlement ;

- Des comportements qui présentent une connotation sexuelle, même implicite et indirecte.

En revanche, si le harcèlement résulte d'un acte unique, l'article 222-33 II du Code pénal pose qu' « est assimilé au harcèlement sexuel le fait, même non répété, d'user de toute forme de pression grave dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers. »

Dans ce cas, la notion de pression grave comprend diverses hypothèses dans lesquelles une personne tente d'imposer un acte de nature sexuelle à la victime en contrepartie :

- D'un avantage recherché par cette dernière, comme l'obtention d'un emploi ou d'une augmentation ;

- De l'assurance qu'elle évitera une situation particulièrement dommageable, telle une mutation, un licenciement.

La circulaire précise que la gravité de la pression s'apprécie au regard du contexte dans lequel elle s'exerce.

La pression doit être exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers.

Par conséquent, la victime n'aura pas à démontrer un dol spécial chez l'auteur du harcèlement sexuel.

2) La répression des discriminations faisant suite à du harcèlement sexuel

La loi n° 2012-954 du 6 août 2012 sanctionne les discriminations résultant des faits de harcèlement sexuel (article 225-1 du Code pénal).

La discrimination concerne aussi bien :

- les personnes elles-mêmes victimes de harcèlement sexuel, qu'elles aient subi ou refusé de subir ces faits ;

- les personnes qui, sans être les victimes du harcèlement, ont témoigné sur les faits de harcèlement.

En outre, les discriminations faisant suite à un harcèlement sexuel sont constituées même si les faits de harcèlement résultent d'un acte unique résidant dans une pression grave, ou de propos et comportements à connotation sexuelle.

Par exemple, il y a discrimination lorsqu'une personne est licenciée après avoir protesté contre le comportement de son employeur, qui lui avait tenu un unique propos à connotation sexuelle, portant atteinte à sa dignité.

De plus, la circulaire précise que le délit de discrimination ne suppose pas que le délit de harcèlement sexuel ait été commis préalablement.

Enfin, les sanctions à appliquer en matière de discrimination dans le milieu du travail diffère selon l'étendue de cette dernière.

Si la discrimination se traduit par un licenciement ou une sanction, la discrimination recevra la qualification la plus sévèrement sanctionnée, celle du Code pénal.

Sinon, dans les cas de mutation, de refus de promotion, par exemple, ce sont les dispositions du Code du travail qui seront applicables.

Pour plus d'informations :

http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/1_1_circulaire_07082012.pdf

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

Lisa CHEZE-DARTENCET, juriste de droit social

4, rue Bayard 75008 Paris

Tél : 01.42.89.24.48

Ligne directe: 01.42.56.03.00

e-mail : chhum@chhum-avocats.com

blog: http://avocats.fr/space/avocat-chhum

http://twitter.com/#!/fchhum

Par frederic.chhum le 16/08/12

La loi n° 2012-954 du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel a été publiée au Journal officiel du 7 août 2012. Dès le 8 août 2012, le Ministère de La Justice a émis une circulaire d'application CRIM 2012 -15 / E8 - 07.08.2012, dans laquelle il présente les grands traits de la loi, et commente les principales modifications de droit pénal en résultant.

1) Le rétablissement du délit de harcèlement sexuel

Si le harcèlement sexuel résulte d'actes répétés, l'article 222-33 I du Code pénal le définit désormais comme :

« Le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante. »

Dès lors, ce délit concerne précisément :

- Des comportements de toute nature ;

- Des comportements imposés à la victime, c'est-à-dire subis et non désirés par la victime, dont la reconnaissance par le juge peut résulter du contexte dans lequel les faits commis ont été commis, selon la technique du faisceau d'indices ;

- Des comportements répétés, au minimum à deux reprises, sans délai minimum entre les actes de harcèlement ;

- Des comportements qui présentent une connotation sexuelle, même implicite et indirecte.

En revanche, si le harcèlement résulte d'un acte unique, l'article 222-33 II du Code pénal pose qu' « est assimilé au harcèlement sexuel le fait, même non répété, d'user de toute forme de pression grave dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers. »

Dans ce cas, la notion de pression grave comprend diverses hypothèses dans lesquelles une personne tente d'imposer un acte de nature sexuelle à la victime en contrepartie :

- D'un avantage recherché par cette dernière, comme l'obtention d'un emploi ou d'une augmentation ;

- De l'assurance qu'elle évitera une situation particulièrement dommageable, telle une mutation, un licenciement.

La circulaire précise que la gravité de la pression s'apprécie au regard du contexte dans lequel elle s'exerce.

La pression doit être exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers.

Par conséquent, la victime n'aura pas à démontrer un dol spécial chez l'auteur du harcèlement sexuel.

2) La répression des discriminations faisant suite à du harcèlement sexuel

La loi n° 2012-954 du 6 août 2012 sanctionne les discriminations résultant des faits de harcèlement sexuel (article 225-1 du Code pénal).

La discrimination concerne aussi bien :

- les personnes elles-mêmes victimes de harcèlement sexuel, qu'elles aient subi ou refusé de subir ces faits ;

- les personnes qui, sans être les victimes du harcèlement, ont témoigné sur les faits de harcèlement.

En outre, les discriminations faisant suite à un harcèlement sexuel sont constituées même si les faits de harcèlement résultent d'un acte unique résidant dans une pression grave, ou de propos et comportements à connotation sexuelle.

Par exemple, il y a discrimination lorsqu'une personne est licenciée après avoir protesté contre le comportement de son employeur, qui lui avait tenu un unique propos à connotation sexuelle, portant atteinte à sa dignité.

De plus, la circulaire précise que le délit de discrimination ne suppose pas que le délit de harcèlement sexuel ait été commis préalablement.

Enfin, les sanctions à appliquer en matière de discrimination dans le milieu du travail diffère selon l'étendue de cette dernière.

Si la discrimination se traduit par un licenciement ou une sanction, la discrimination recevra la qualification la plus sévèrement sanctionnée, celle du Code pénal.

Sinon, dans les cas de mutation, de refus de promotion, par exemple, ce sont les dispositions du Code du travail qui seront applicables.

Pour plus de détails :

http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/1_1_circulaire_07082012.pdf

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Par frederic.chhum le 07/08/12

La loi n° 2012-954, du 6 août 2012, relative au harcèlement sexuel, adoptée à l'unanimité le 31 juillet au Sénat comme à l'Assemblée nationale, a été publiée aujourd'hui, le 7 août 2012, au Journal Officiel.

Elle rétablit le délit de harcèlement sexuel, qui avait été abrogé par la décision du Conseil Constitutionnel du 4 mai 2012.

1) La redéfinition du harcèlement sexuel à l'article 222-33 du Code pénal

Désormais, le délit de harcèlement sexuel est défini selon deux modalités :

- le délit de harcèlement sexuel par répétition d'actes à connotation sexuelle ;

- le délit de harcèlement sexuel par « chantage sexuel ».

Le harcèlement sexuel est défini dès lors que les actes répétés consistent à :

- porter atteinte à la dignité d'une personne, en raison de leur caractère dégradant ;

- créer à l'encontre d'une personne une situation intimidante, hostile ou offensante.

De plus, le harcèlement sexuel est défini lorsque l'acte unique consiste en une pression grave, dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle.

En effet, l'article 222-33 du Code pénal établit dès aujourd'hui que :

« I. ― Le harcèlement sexuel est le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante.

« II. ― Est assimilé au harcèlement sexuel le fait, même non répété, d'user de toute forme de pression grave dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers. »

Les peines encourues sont de deux ans d'emprisonnement et 30.000 euros d'amende.

En outre, les peines encourues sont de trois ans d'emprisonnement et 45.000 euros d'amende s'il y a circonstance aggravante, c'est-à-dire si les faits sont commis par :

« 1° Par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ;

2° Sur un mineur de quinze ans ;

3° Sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de leur auteur ;

4° Sur une personne dont la particulière vulnérabilité ou dépendance résultant de la précarité de sa situation économique ou sociale est apparente ou connue de leur auteur ;

5° Par plusieurs personnes agissant en qualité d'auteur ou de complice. »

2) La protection contre les discriminations pour les victimes de harcèlement sexuel

La loi définit ces discriminations comme étant toute distinction opérée entre les personnes, parce que :

- Elles ont subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel ;

- Elles ont témoigné sur ces faits.

En effet, la loi créé l'article 225-1-1 du Code pénal, selon lequel :

« Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes parce qu'elles ont subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel tels que définis à l'article 222-33 ou témoigné de tels faits, y compris, dans le cas mentionné au I du même article, si les propos ou comportements n'ont pas été répétés. »

Les peines encourues sont alors de trois ans d'emprisonnement et 45.000 euros d'amende, de cinq d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende en cas de circonstances aggravantes.

3) Les peines encourues en cas de harcèlement sexuel au travail

Le nouvel article L 1153-1 du Code du travail reprend les termes du Code pénal :

« Aucun salarié ne doit subir des faits :

1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ;

2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers. »

La loi sur le harcèlement punit toute discrimination exercée à l'encontre de toute personne, qui a subi ou refusé de subir un harcèlement sexuel, ou qui en a témoigné, en matière de rémunération, d'embauche, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation, ou de renouvellement d'emploi.

Les peines encourues sont d'un an d'emprisonnement et de 3.750 euros d'amende.

La mise en oeuvre de cette loi sera accompagnée d'une circulaire pénale, ainsi que d'une campagne d'information et de sensibilisation.

Pour plus d'informations :

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=?cidTexte=JORFTE...

http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/texte_hs_tableau_20120803.pdf

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 07/08/12

La loi n° 2012-954, du 6 août 2012, relative au harcèlement sexuel, adoptée à l'unanimité le 31 juillet au Sénat comme à l'Assemblée nationale, a été publiée aujourd'hui, le 7 août 2012, au Journal Officiel.

Elle rétablit le délit de harcèlement sexuel, qui avait été abrogé par la décision du Conseil Constitutionnel du 4 mai 2012.

1) La redéfinition du harcèlement sexuel à l'article 222-33 du Code pénal

Désormais, le délit de harcèlement sexuel est défini selon deux modalités :

- le délit de harcèlement sexuel par répétition d'actes à connotation sexuelle ;

- le délit de harcèlement sexuel par « chantage sexuel ».

Le harcèlement sexuel est défini dès lors que les actes répétés consistent à :

- porter atteinte à la dignité d'une personne, en raison de leur caractère dégradant ;

- créer à l'encontre d'une personne une situation intimidante, hostile ou offensante.

De plus, le harcèlement sexuel est défini lorsque l'acte unique consiste en une pression grave, dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle.

En effet, l'article 222-33 du Code pénal établit dès aujourd'hui que :

« I. ― Le harcèlement sexuel est le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante.

« II. ― Est assimilé au harcèlement sexuel le fait, même non répété, d'user de toute forme de pression grave dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers. »

Les peines encourues sont de deux ans d'emprisonnement et 30.000 euros d'amende."

En outre, les peines encourues sont de trois ans d'emprisonnement et 45.000 euros d'amende s'il y a circonstance aggravante, c'est-à-dire si les faits sont commis par :

« 1° Par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ;

2° Sur un mineur de quinze ans ;

3° Sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de leur auteur ;

4° Sur une personne dont la particulière vulnérabilité ou dépendance résultant de la précarité de sa situation économique ou sociale est apparente ou connue de leur auteur ;

5° Par plusieurs personnes agissant en qualité d'auteur ou de complice. »

2) La protection contre les discriminations pour les victimes de harcèlement sexuel

La loi définit ces discriminations comme étant toute distinction opérée entre les personnes, parce que :

- Elles ont subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel ;

- Elles ont témoigné sur ces faits.

En effet, la loi créé l'article 225-1-1 du Code pénal, selon lequel :

« Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes parce qu'elles ont subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel tels que définis à l'article 222-33 ou témoigné de tels faits, y compris, dans le cas mentionné au I du même article, si les propos ou comportements n'ont pas été répétés. »

Les peines encourues sont alors de trois ans d'emprisonnement et 45.000 euros d'amende, de cinq d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende en cas de circonstances aggravantes.

3) Les peines encourues en cas de harcèlement sexuel au travail

Le nouvel article L 1153-1 du Code du travail reprend les termes du Code pénal :

« Aucun salarié ne doit subir des faits :

1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ;

2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers. »

La loi sur le harcèlement punit toute discrimination exercée à l'encontre de toute personne, qui a subi ou refusé de subir un harcèlement sexuel, ou qui en a témoigné, en matière de rémunération, d'embauche, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation, ou de renouvellement d'emploi.

Les peines encourues sont d'un an d'emprisonnement et de 3.750 euros d'amende.

La mise en oeuvre de cette loi sera accompagnée d'une circulaire pénale, ainsi que d'une campagne d'information et de sensibilisation.

Pour plus de détails :

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=?cidTexte=JORFTE...

http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/texte_hs_tableau_20120803.pdf

Frédéric CHHUM

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Tél : 01.42.89.24.48

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Par frederic.chhum le 25/07/12

THE LEGAL 500 indicates :

« Frédéric Chhum is the lawyer of employees, executives, senior executives, artists and techniciens, as well as compagnies.

He is recommended for questions relating to employment law regarding media or relating questions about rights of journalists. »

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 22/07/12

Maître Frédéric CHHUM est l'avocat du comédien.

Le Tour de France 2012 (la 99ème édition) s'achève aujourd'hui, sur les Champs Elysées, avec la victoire de l'anglais Bradley Wiggins.

Il est intéressant de rappeler le jugement du TGI de Paris du 5 mai 2009 qui a reconnu la qualité d'artiste du spectacle au comédien qui se produit sur la caravane du Tour de France, d'autant que la jurisprudence est rare en la matière

Le Tribunal de Grande Instance de Paris a jugé, le 5 mai 2009 (RG n°09/02408 - ce jugement n'a pas fait l'objet d'un appel et est définif), qu'un comédien qui se produit sur la caravane du Tour de France a la qualité d'artiste du spectacle et qu'à ce titre, il doit être pris en charge par l'annexe 10 du règlement annexé à la convention de l'assurance chômage.

En l'espèce, Monsieur X. était comédien et artiste depuis 1988, il bénéficiait à ce titre de l'annexe 10 suscité. Néanmoins, en 2008, Pôle Emploi a refusé d'admettre sa qualité d'artiste du spectacle, refusant ainsi l'ouverture de ses droits.

Pôle emploi soutenait que le comédien n'avait pas effectué les 200 heures de prestations en qualité d'artiste du spectacle en 2007 sur la caravane du Tour de France, mais en qualité d'animateur, une erreur avait été faite dans la déclaration de travail mais avait été rectifiée par la suite.

Par ailleurs, le binôme de ce comédien, effectuant la même prestation, bénéficiait quant à lui de l'annexe 10 du règlement d'assurance chômage et sa qualité d'artiste du spectacle était reconnue.

Monsieur X. a assigné Pôle Emploi pour que ce dernier prenne en charge les heures travaillées sur le Tour de France. Le Tribunal de Grande Instance de Paris a dû répondre à la question de savoir si un comédien de la caravane du Tour de France est un artiste du spectacle au sens de l'article L. 7121-1 et L. 7121-3 du Code du travail, auxquels renvoie l'annexe 10 du règlement annexé à la convention d'assurance chômage.

Ces articles disposent qu'est un artiste du spectacle notamment, l'artiste lyrique, l'artiste dramatique, l'artiste de variétés, le musicien, le chansonnier, le chef d'orchestre, l'arrangeur orchestrateur, et pour l'exécution matérielle de sa conception artistique, le metteur en scène.

Le comédien de la caravane du Tour de France a été engagé pour interpréter un texte publicitaire devant le public durant les 25 jours de l'épreuve, lors duquel il a fait la promotion du PMU.

Le Tribunal de Grande Instance a estimé que la caravane du Tour de France s'apparentait plus à un spectacle grand public qu'à une simple entreprise commerciale et qu'en engageant des comédiens pour animer la caravane, les organisateurs tiennent évidemment compte de leur capacité à capter l'attention du public et de leur talent gestuel ou verbal pour ce faire.

Le Tribunal a considéré que Pôle Emploi avait une conception restrictive des dispositions légales, en soutenant que seule la prestation artistique élaborée au sens d'une oeuvre de l'esprit ouvrait le droit au bénéfice de l'annexe 10, alors que la participation d'un comédien visant à divertir le public en faisant appel à son talent personnel, même pour une prestation de faible contenu artistique, lui ouvre droit à ce bénéfice.

Par conséquent, le comédien de la caravane du tour de France devait bénéficier de l'annexe 10 du règlement annexé à la convention d'assurance chômage.

En conclusion, les juges apprécient la notion d'artiste du spectacle de façon large pour l'application des dispositions de l'annexe 10 concernant l'assurance chômage du spectacle, conformément à l'esprit de la loi et du Code du travail. Un comédien qui fait appel à ses talents personnels face à un public qu'il divertie est un artiste du spectacle.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 17/07/12

Un accord d'entreprise peut autoriser la mise à disposition des publications syndicales sur un site syndical mis en place sur l'intranet de l'entreprise.

1) Est-ce qu'un tel accord d'entreprise peut réserver le bénéfice de la communication en ligne des informations syndicales sur l'intranet de l'entreprise aux seules organisations représentatives ?

NON a répondu la Chambre sociale de la Cour de cassation le 23 mai 2012 (n°11-14.930 FS-PB). Elle a rappelé que :

« Les facilités prévues par une convention ou un accord collectif permettant de rendre mutuellement accessibles, sous forme de « lien », les sites syndicaux mis en place sur l'intranet de l'entreprise ne peuvent, sans porter atteinte au principe d'égalité, être réservées aux seuls syndicats représentatif au niveau de l'entreprise ».

Dès lors, les syndicats représentatifs au niveau de l'entreprise ou de l'établissement, ou les syndicats non représentatifs doivent disposer des mêmes fonctionnalités.

Cette égalité se justifie par le fait que : « l'affichage et la diffusion des communications syndicales à l'intérieur de l'entreprise sont liés, en vertu des articles L 2142-3 à L 2142-7 du Code du travail, à la constitution par les organisations syndicales d'une section syndicale, laquelle n'est pas subordonnée à une condition de représentativité ».

Dès lors, si une organisation syndicale remplit la condition minimale de constitution d'une section syndicale, elle bénéficie de l'intégralité des dispositions conventionnelles, sur l'accès au réseau syndical, à l'instar des organisations représentatives aux différentes échelles de l'entreprise, et toute stipulation contraire doit être annulée ou est sans effet.

2) Est-ce qu'un tel accord peut exiger des syndicats une dénomination statutaire exacte sur le site de l'intranet ?

OUI répond la Chambre sociale dans le même arrêt.

L'accord collectif peut obliger le syndicat à user de sa dénomination exacte sur le site syndical de l'intranet d'entreprise, afin que les salariés ne se méprennent pas sur la représentativité et le champ d'application de celui-ci.

A titre d'exemple, si une telle obligation conventionnelle existe, un syndicat « SUD Renault Guyancourt-Aubevoye », représentatif dans cette seule unité, ne peut pas se présenter sous la dénomination « Syndicat SUD Renault ».

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 16/07/12

1) Le principe : la présence du salarié n'est pas nécessaire lors de la consultation de ses courriels professionnels par l'employeur

En principe, tous les documents détenus par un salarié sur son lieu de travail, papiers ou fichiers informatiques, sont présumés avoir un caractère professionnel. L'employeur peut dès lors en prendre librement connaissance, sans la présence du salarié.

En effet, l'employeur a libre accès au contenu de la messagerie électronique professionnelle du salarié, sauf à ce que le salarié ait identifié nommément certains courriels comme étant de nature « personnelle ». Dans ce cas, l'employeur ne peut consulter librement les courriels du salarié, sans violer le secret des correspondances régi par l'article 226-15 du Code pénal.

Ce principe est rappelé par l'arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation du 26 juin 2012 ( n° 11-15.310 FS-PB) : « Les courriels adressés ou reçus par le salarié à l'aide de l'outils informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors de la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme personnels ».

2) L'exception : le règlement intérieur prévoit la présence du salarié lors de l'ouverture des courriels professionnels

L'arrêt du 26 juin 2012 pose une exception : « Le règlement intérieur peut toutefois contenir des dispositions restreignant le pouvoir de consultation de l'employeur, en le soumettant à d'autres conditions. »

En effet, le règlement intérieur peut introduire une condition de présence du salarié lors de la consultation des messages, qu'ils soient personnels ou professionnels.

Surtout, dès lors que le règlement intérieur a introduit une condition de présence du salarié lors de la consultation des messages, sans préciser pour quels messages, cette condition s'impose aussi bien aux messages personnels que professionnels.

L'inobservation de cette clause au règlement intérieur rend illicite la preuve obtenue.

Dès lors, un contrôle des termes des règlements intérieurs s'impose à l'employeur, avant tout contrôle des courriels du salarié.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 13/07/12

Dans un arrêt du 4 juillet 2012, la Cour de cassation vient de juger que l'irrégularité de la situation d'un travailleur étranger constitue nécessairement une cause objective justifiant la rupture de son contrat de travail exclusive de l'application des dispositions relatives aux licenciements et de l'allocation de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; toutefois, cette situation n'est pas constitutive en soi d'une faute privative des indemnités de rupture.

Dans un tel cas, si l'employeur entend néanmoins, invoquer une faute grave distincte de la seule irrégularité de l'emploi doit donc en faire état dans la lettre de licenciement.

A notre connaissance, cette solution est inédite.

En résumé, lorsqu'il découvre que son salarié étranger est en situation irrégulière, l'employeur qui licencie son salarié :

- N'a pas, en principe, à respecter la procédure de licenciement (convocation à un entretien préalable, tenue de l'entretien préalable) ;

- Peut motiver valablement la rupture du contrat de travail par une cause objective ; cette situation n'est pas privative des indemnités de rupture pour le salarié (ces indemnités sont aux termes de l'article L. 8242-2 du code du travail, soit une indemnité forfaitaire d'un mois de salaire, soit l'indemnité de préavis et de licenciement) ;

- S'il entend néanmoins, fonder, son licenciement, sur une faute grave (ex notamment en cas de la production par le salarié d'un faux titre de séjour), l'employeur doit alors respecter la procédure de licenciement, pour faute grave.

Il faut saluer cette clarification.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 13/07/12

La Chambre sociale de la Cour de cassation poursuit l'encadrement des dispositions légales et conventionnelles applicables aux cadres dirigeants.

Dans un arrêt du 27 juin 2012 (Cass. soc. 27 juin 2012, n°10-28.649 F-PB), la Chambre sociale a indiqué qu'en l'absence de dispositions expresses, le régime de compensation financière liée au travail effectué le dimanche et les jours fériés, prévu par un accord collectif ne s'applique pas aux cadres dirigeants.

L'exclusion d'une compensation financière pour travail le dimanche et les jours fériés concerne les cadres dirigeants, et exclusivement les cadres dirigeants (1).

Cela concerne tous les accords collectifs qui ne visent pas expressément les cadres dirigeants dans les destinataires des dispositions relatives aux compensations en matière de durée de travail (2).

1) Rappel de la définition des cadres dirigeants

a) Le CADRE DIRIGEANT selon le code du travail

L'article L.3111-2 du Code du travail définit la notion de cadre dirigeant.

Il exclut ces derniers du champ d'application des Titres II (durée du travail, répartition et aménagement des horaires) et III (repos et jours fériés) de la troisième partie livre premier du Code du travail.

Dans un arrêt du 13 janvier 2009 (n°06-46.208 P+B+R),la Chambre sociale de la Cour de cassation, dans un attendu de principe, rappelle que :

« sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ».

Ces critères sont cumulatifs. En cas de litige, le juge devra vérifier précisément les conditions réelles d'emploi du salarié concerné. Le fait que l'accord collectif applicable retienne la qualité de cadre dirigeant pour la fonction occupée par le salarié est sans effet à lui seul.

b) Le CADRE DIRIGEANT est uniquement celui qui participe à la direction de l'entreprise

Dans l'arrêt du 31 janvier 2012, la Cour de cassation a rappelé que n'est pas cadre dirigeant qui veut.

La Cour de cassation relève que le cadre dirigeant doit participer à la direction de l'entreprise ; autrement dit, le cadre supérieur n'est pas nécessairement cadre dirigeant.

La Cour de cassation considère que le Cadre Dirigeant doit participer à la direction de l'entreprise .Il doit diriger. Non, ce n'est pas une tautologie.

La notion de cadre dirigeant est donc limitée au cercle des hauts dirigeants de l'entreprise.

2) Pas de compensation financière pour travail le dimanche ou les jours fériés dès que ce n'est pas stipulé expressément dans la convention collective

Principalement, la Chambre sociale rappelle le principe suivant lequel :

« Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions relatives aux repos et jours fériés, sauf stipulations contractuelles ou conventionnelles plus favorables.

Ainsi, en l'absence de dispositions expresses visant cette catégorie de cadres, le régime de compensation financière liée au travail effectué le dimanche et les jours fériés, prévu par accord collectif, ne saurait s'appliquer aux cadres dirigeants. »

Cadres dirigeants, il faut rechercher si votre convention collective indique expressément si vous bénéficiez (ou non) d'une compensation financière pour travail le dimanche ou les jours fériés.

Frédéric CHHUM

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