Par frederic.chhum le 13/07/11

Le forfait-jours, a été instauré pour les cadres par la loi sur les 35 heures ; auparavant ces derniers n'étaient soumis à aucune disposition spécifique, sur le temps de travail.

Dans l'arrêt du 29 juin 2011 (n° 09-71.107), la Cour de cassation procède à un revirement de jurisprudence concernant les forfaits-jours. Si la Cour ne remet pas en cause les forfaits-jours, les employeurs doivent en revanche « respecter les stipulations conventionnelles relatives aux modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés soumis au forfait-jours » (Communiqué de la Cour de cassation).

L'arrêt est rendu au visa du « droit à la santé et au repos », qui est « au nombre des exigences constitutionnelles ».

1) La mise en place du forfait-jours : nécessité d'un écrit

La loi Aubry 2 n° 2000-37 du 19 janvier 2000 a instauré un nouveau mode de décompte du temps de travail pour les cadres.

A cet égard, les cadres qui n'entrent ni dans la catégorie des cadres dirigeants ni dans celle des cadres astreints à l'horaire collectif de travail peuvent être soumis à un forfait-jours travaillés à l'année (c. trav. ; art. L. 3121-43).

Ceci est possible dès lors qu'un accord collectif étendu et un accord d'entreprise ou d'établissement en permet la mise en oeuvre. L'employeur doit également conclure une convention avec le salarié concerné.

La loi n° 2005-882 du 2 août 2005 a étendu ce dispositif aux salariés non cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur temps de travail.

En pratique, les salariés au forfait-jours ne sont pas tenus de respecter :

- La durée légale hebdomadaire de travail de 35 heures ;

- La durée quotidienne maximale de travail de 10 heures ;

- Les durées hebdomadaires maximales de travail de 48 heures.

Pour compenser ces journées à rallonge, le nombre de jours travaillés dans l'année fixée par l'accord collectif ne peut excéder 218 jours.

2) L'arrêt du 29 juin 2011

Un salarié bénéficiait du forfait-jours ; un accord de la branche métallurgie autorisait le recours au régime du forfait-jours à condition que l'employeur établisse un document de contrôle des journées et demi-journées de travail, des temps de repos et congés et effectue un suivi régulier de l'organisation et de la charge de travail.

Le salarié soutenait que sa convention de forfait lui était inopposable car l'employeur n'avait pas respecté les dispositions de l'accord de branche. Il demandait le paiement d'heures supplémentaires.

La Cour d'Appel a débouté le salarié mais la décision d'appel vient d'être cassée par la chambre sociale de la cour de cassation. Elle considère que l'accord de branche est conforme à la loi.

Elle décide que les défaillances de l'employeur font que la convention forfait-jours conclue avec le salarié est « privée d'effet ».

La Cour de cassation opère ici un revirement de jurisprudence puisque, dans un arrêt du 13 janvier 2010, elle avait jugé que le défaut d'exécution par l'employeur des stipulations conventionnelles relatives aux modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés soumis au régime du forfait-jours ne remettait pas en cause la validité de la convention organisant ce régime mais ouvrait seulement droit à des dommages-intérêts pour le salarié concerné.

Ce dispositif de suivi parait essentiel pour la validité du forfait en jours compte tenu des exigences constitutionnelles et du droit de l'Union Européenne. La force de ce dispositif réside dans la nature de la sanction applicable. L'octroi de dommages-intérêts affaiblissait l'efficacité du système de suivi car le forfait-jours n'était pas, lui-même menacé.

Le « défaut d'effet » du forfait-jours, c'est-à-dire en fait sa nullité, aura pour conséquences que le salarié pourra réclamer le paiement des heures supplémentaires travaillées. Il pourra aussi réclamer l'octroi de dommages-intérêts pour non-respect de son droit au repos.

3) A quelles conditions le forfait-jours est il valable ?

Les entreprises vont donc devoir repenser les modalités d'exécution du travail des salariés en forfait-jours. De nombreuses entreprises avaient déduit qu'elles pouvaient s'affranchir de tout contrôle sur le volume et le rythme de travail de leurs salariés au forfait-jours.

Le système du forfait-jours permet aux entreprises de bénéficier de plus de souplesse, de flexibilité mais pas à n'importe quelles conditions.

La Cour de cassation veut faire de la santé du salarié un élément essentiel de la relation de travail et imposer le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé des salariés.

Rappelons que l'arrêt du 29 juin 2011 est rendu au visa « que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ».

3.1) Condition 1 : l'employeur doit tenir un entretien annuel sur les forfaits-jours de l'article L. 3121-46 du code du travail

L'employeur doit organiser un entretien annuel au moins une fois par an comme l'exige l'article L.3121-46 du code du travail. L'objet de cet entretien est d'opérer un suivi de l'activité du salarié et de s'assurer que ses conditions de travail n'altèrent pas sa santé.

Aux termes de l'article L. 3121-46 du code du travail, un entretien annuel individuel doit être organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait-jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelles et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

L'entreprise doit s'assurer que le forfait-jours permet au salarié de concilier « vie professionnelle et vie personnelle et familiale » ; autrement dit, le code du travail exige que l'employeur s'immisce dans la vie privée de son subordonné, ce qui va très loin.

En pratique, les entreprises s'affranchissent souvent de l'entretien prévu par le code du travail ; donc de nombreux salariés pourraient prétendre à ce que le forfait-jours leur soit inopposable.

Il est conseillé aux entreprises de mettre en oeuvre au plus vite un entretien « forfait-jours », faute de quoi la sanction sera redoutable.

3.2) Condition 2 : la durée du travail du salarié sous forfait-jours doit être « raisonnable »

L'accord de branche ou d'entreprise peut définir les modalités de suivi et de contrôle de l'activité et de la charge de travail du salarié.

Dans ce cas, les dispositions de cet accord doivent être respectées par l'entreprise, faute de quoi, encore, une fois la convention de forfait sera « privée d'effet ».

Il n'est pas nécessaire de réintroduire la durée maximale de 48 heures par semaine mais il est important que l'entreprise soit en mesure de s'assurer que la durée hebdomadaire du travail est « raisonnable ».

L'accord concernant le secteur de la métallurgie est un bon exemple à suivre puisqu'il mentionne le respect des repos journaliers et hebdomadaires et met en place une politique de contrôle et de vigilance de la charge de travail.

Si la Convention collective peut ainsi compléter le dispositif légal, voire même suppléer aux carences dénoncées par le Comité européen des droits sociaux, la sanction attachée à un défaut de respect des dispositions conventionnelles est essentielle.

Une telle sanction apparaît non seulement comme le moyen d'assurer l'effectivité des principes de la sécurité des travailleurs applicables, mais aussi comme le moyen de consolider le dispositif légal au regard des critiques qui avaient pu être élevées à son encontre.

Ceci conduira probablement les partenaires sociaux à redéfinir les conditions d'exécution des forfaits-jours pour qu'ils puissent être compatibles avec les exigences du « droit à la santé et au repos des salariés ».

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 07/07/11

La « mise au placard » est le fait pour un employeur de cesser de fournir au salarié le travail convenu ou de le mettre dans l'impossibilité d'exécuter son travail. Cette situation conduit, le plus souvent, à une dégradation de l'état de santé psychologique du salarié pouvant aller jusqu'à la mise en arrêt-maladie et, en l'absence de mise en oeuvre par l'employeur d'une procédure de licenciement, justifie la rupture du contrat de travail à l'initiative du salarié.

1) Eléments du contrat et conditions de travail

Un contrat de travail comprend deux types de clauses : les éléments du contrat et les conditions de travail. Les éléments du contrat sont :

- la durée du travail

- la rémunération

- les fonctions du salarié

- le lieu de travail : l'employeur peut imposer une modification du lieu de travail si le nouveau lieu se trouve dans le même secteur géographique (sauf en cas de clause de mobilité)

Si un employeur veut modifier un de ces quatre éléments, il doit obtenir l'accord du salarié. Il doit donc faire parvenir une proposition d'avenant au contrat de travail au salarié.

Par opposition, l'employeur peut imposer une modification des conditions de travail puisque ceci relève de son pouvoir de direction et d'instruction. Les horaires de travail sont par exemple des conditions de travail sauf si cette modification a un impact majeur sur la vie du salarié (travail de nuit, 3/8...).

Si le salarié s'oppose, l'employeur pourra sanctionner disciplinairement le salarié et le cas échéant le licencier pour faute grave.

2) Le retrait de responsabilité d'un salarié

Concernant les fonctions du salarié, l'employeur peut modifier la mission du salarié s'il lui confie des tâches relevant de sa qualification et qu'il ne modifie ni sa classification et ni sa rémunération.

Dans un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 6 avril 2011 (n° 09-66818) un salarié avait été embauché en qualité d'ingénieur par la société Ouest Coating. Cette dernière mécontente du travail et du comportement du salarié qui souhaitait se faire licencier, a décidé, de faire évoluer ses fonctions et ses attributions.

En l'espèce, les responsabilités techniques et financières du salarié ont été renforcées, sa rémunération est restée inchangée mais la planification des ressources humaines et matérielles, le suivi de la fabrication, la formation du personnel de production et la maintenance générale lui ont été retirées.

On peut penser que, sa rémunération et sa qualification ayant été maintenue, le salarié avait l'obligation d'accepter mais la Cour de cassation a considéré qu'une telle diminution des responsabilités et des prérogatives du salarié constituait une modification du contrat de travail du fait de la modification du niveau des responsabilités et ne pouvaient pas être imposée au salarié, sans son accord.

3) La réaction du salarié face à une telle situation

3.1) La résiliation judiciaire aux tords de l'employeur

Le salarié peut saisir le Conseil des Prud'hommes en demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail au tords de l'employeur.

Dans ce cas, le salarié, saisit la juridiction prud'homale pour obtenir la résiliation de son contrat de travail. Pendant la procédure, le contrat de travail du salarié reste en vigueur. Le salarié devra établir devant le juge les manquements graves de l'employeur qui justifient la rupture du contrat aux tords de l'employeur.

Soit le Conseil de Prud'hommes retient l'existence de manquements graves de l'employeur et le contrat est rompu, avec toutes les conséquences d'un licenciement abusif à la date du jugement rendu (indemnités compensatrices de préavis, indemnités compensatrices de congés sur préavis, indemnités de licenciement et dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail), soit le salarié est débouté et il doit alors rester dans l'entreprise puisque son contrat de travail n'est pas rompu.

3.2) La prise d'acte de rupture

La seconde possibilité est de prendre acte de la rupture du contrat de travail. C'est une création jurisprudentielle qui n'existe pas, à ce jour, dans le code du travail. Le salarié qui reproche des manquements graves à son employeur va rompre la relation de travail par un courrier qui reprendra les manquements invoqués par le salarié et qui lui permettra de saisir le Conseil des Prud'hommes aux fins de requalifier la prise d'acte en licenciement abusif. Le salarié, par ce courrier, sort des effectifs de l'entreprise. Si le salarié est débouté par le Conseil de Prud'hommes, il sera considéré comme démissionnaire et ne pourra pas bénéficier des allocations chômage. Dans ce cas, l'employeur pourra prétendre à une indemnité pour non-exécution du préavis par le salarié.

Il existe une proposition de loi n°3418 du 11 mai 2011 qui vise à inscrire la prise d'acte dans le code du travail. Elle codifie les conséquences de la requalification de la prise d'acte. En outre, cette proposition de loi présente une nouveauté majeure : l'employeur pourrait « prendre acte de la rupture du contrat de travail de l'un de ses salariés en cas de manquement aux obligations personnelles de ce dernier ». Il devrait, dans ce cas, mettre en place une procédure de licenciement pour motif personnel. (C.trav.,art.L.1232-1 et s.).

Aucune précision n'étant donnée à ce stade de texte sur la notion de manquement du salarié à ses « obligations personnelles », il reste à voir si cette pure création jurisprudentielle va être consacrée par le législateur.

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Par frederic.chhum le 13/04/11

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Par frederic.chhum le 30/03/11

Apparue dans la loi sur les 35 heures de janvier 2000, la notion de cadre dirigeant fait l'objet de plus en plus d'attention de la part des juges.

Le cadre dirigeant est exclu des dispositions très contraignantes sur la durée du travail ; ceci est donc très favorable pour l'entreprise ; d'où parfois, des abus.

L'entreprise doit donc avoir recours avec parcimonie aux cadres dirigeants, faute de quoi en cas de litige, cela pourrait lui coûter très cher.

1) Rappel de la notion de cadre dirigeant

N'est pas Cadre Dirigeant qui veut, encore faut-il remplir les conditions requises par la loi et la jurisprudence.

Cette définition a été récemment précisée par la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 13 janvier 2009 (n°06-46.208 P+B+R), a rappelé que « sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ».

Ces trois critères sont cumulatifs (Cass. soc. 18/06/2008, n°07-40427) et doivent être impérativement réunis pour qu'un salarié puisse relever du statut de cadre dirigeant.

La notion de Cadre Dirigeant exige aussi qu'elle soit régularisée par écrit.

Dans un arrêt en date du 3 juin 2009, la Cour de cassation confirmant l'arrêt de la Cour d'appel de Paris a jugé que le Directeur des Ressources Humaines d'une entreprise de 2 500 salariés et membre du comité de direction, qui exerçait des responsabilités dont l'importance impliquait une grande indépendance dans l'organisation de son temps de travail, qui percevait la rémunération la plus élevée de la société après le Directeur général, et qui était habilité à prendre des décisions largement autonomes, devait être considéré comme cadre dirigeant.

Au regard de la définition précitée du Cadre Dirigeant, ceci est parfaitement justifié.

Très souvent le Cadre Dirigeant, du fait de l'importance de ses fonctions, siège au Comité de Direction de la Société. Le fait de siéger à ce Comité, sera un indice, de sa qualité de Cadre Dirigeant.

2) Le contrôle du juge : contrôle in concreto

Dans un arrêt du 23 novembre 2010 (09-41552), la Cour de cassation précise que les juges, pour accorder ou non, cette qualité, doivent regarder in concreto si le salarié remplit les 3 critères cumulatifs visés par l'article L .3111-2 du Code du travail.

« Attendu, cependant, que pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par l'article L. 3111-2 du code du travail, à savoir qu'un cadre dirigeant se voit confier des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qu'il perçoit une rémunération se situant parmi les plus élevées des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement ;

Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants tenant aux mentions des bulletins de paie et alors que la seule circonstance qu'un cadre se voie assigner des objectifs budgétaires dans le cadre des orientations commerciales définies par la direction du groupe ne suffit pas à l'exclure de la qualité de cadre dirigeant, la cour d'appel, à qui il appartenait d'examiner les fonctions exercées par M. X... au regard de chacun des trois critères énoncés à l'article L. 3111-2 du code du travail, n'a pas donné de base légale à sa décision ».

Dans l'arrêt précité, la Cour de cassation donne donc des directives très précises aux juges du fond ; ils doivent examiner si le salarié remplit les 3 critères visés par l'article L 3111-2 du code du travail à savoir :

- Critère 1 : L'intéressé doit se voir confier des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps ;et

- Critère 2 : Il doit être habilité à prendre des décisions de façon largement autonome ; et

- Critère 3 : Il doit percevoir une rémunération se situant parmi les plus élevées des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement.

Ainsi, la Cour de cassation a considéré qu'une Cour d'appel ne pouvait pas exclure la qualité de cadre dirigeant à un salarié (en l'occurrence, le Directeur d'une Concession automobile) du fait de mentions aux bulletins de paie ou du fait que l'intéressé se voyait assigner « des objectifs budgétaires dans le cadre des orientations commerciales définies par la direction du groupe ».

3) Coût exorbitant en cas de recours abusif au cadre dirigeant

En conclusion, les entreprises doivent utiliser avec parcimonie cette qualité de cadre dirigeant.

Pour leur part, les juges doivent examiner la situation du salarié de manière très précise.

En cas d'utilisation abusive de la qualité de cadre dirigeant, la sanction est redoutable puisque le salarié peut, le cas échéant, obtenir, un paiement de rappel d'heures supplémentaires ; ceci implique que l'intéressé ait travaillé plus que 35 heures hebdomadaires, ce qui est souvent le cas et qu'il puisse le prouver.

Ceci coutera d'autant plus cher à l'entreprise que les salariés concernés sont souvent les plus hauts salaires, dans la société.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 28/02/11

N'est pas Cadre Dirigeant qui veut, encore faut-il remplir les conditions requises par la loi et la jurisprudence. Après lecture de ce mémo, vous pourrez déterminer si vous appartenez au cercle très fermé des Cadres Dirigeants, avec les avantages et droits afférents.

Création : C'est la loi sur les 35 heures du 19 janvier 2000, qui a introduit dans le Code du travail, la notion de Cadre Dirigeant. Auparavant, cette notion était utilisée sans avoir de définition ou de contour juridique précis.

La grande particularité des cadres dirigeants est qu'ils sont exclus des dispositions sur la durée du travail, et donc ne peuvent pas prétendre au paiement des heures supplémentaires.

Définition : L'article L.3111-2 du Code du travail définit la notion de Cadre Dirigeant.

Cette définition a été récemment rappelée par la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 13 janvier 2009 (n°06-46.208 P+B+R), a déclaré que « sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ».

Ces trois critères sont cumulatifs (Cass. soc. 18/06/2008, n°07-40427) et doivent être impérativement réunis pour qu'un salarié puisse relever du statut de cadre dirigeant.

Ecrit : La notion de Cadre Dirigeant exige qu'elle soit régularisée par écrit.

A cet égard, la Cour de cassation (Cass.soc. 16 décembre 2008 n° 07-42.107, bull. n° 250) a jugé que : « Vu l'article L. 212-15-3 I, devenu L. 3121-38 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable ;

Attendu que, selon cet article, la durée de travail des cadres ne relevant pas des dispositions des articles [...] L. 3111-2 et L. 3121-39 peut être fixée par des conventions individuelles de forfait établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle ; qu'il en résulte que ces conventions doivent nécessairement être passées par écrit ».

A défaut d'écrit, la convention n'est pas valable et le salarié peut par suite demander le paiement d'heures supplémentaires effectuées.

DRH : Dans un arrêt en date du 3 juin 2009, la Cour de cassation confirmant l'arrêt de la Cour d'appel de Paris a jugé que le Directeur des Ressources Humaines d'une entreprise de 2 500 salariés et membre du comité de direction, qui exerçait des responsabilités dont l'importance impliquait une grande indépendance dans l'organisation de son temps de travail, qui percevait la rémunération la plus élevée de la société après le Directeur général, et qui était habilité à prendre des décisions largement autonomes, devait être considéré comme cadre dirigeant.

Au regard de la définition précitée du Cadre Dirigeant, ceci est parfaitement justifié.

Convention collective : La Cour de cassation, dans son arrêt du 18 juin 2008, a considéré que « le juge doit vérifier précisément les conditions réelles d'emploi du salarié concerné, peu important que l'accord collectif applicable retienne pour la fonction occupée par le salarié la qualité de cadre dirigeant ».

Lorsque les juges font face à un litige opposant un employeur et un cadre dirigeant, ils doivent effectuer une vérification exacte des conditions posées à l'article L.3111-2, celles-ci étant cumulatives. Ils ne peuvent pas se rattacher à l'énoncé d'une convention collective.

En l'espèce, la Cour de cassation a considéré que les juges auraient dû vérifier si les conditions réelles d'emploi du salarié justifiaient la qualification de cadre dirigeant, avant de rejeter une demande de paiement d'une indemnité de RTT.

Exclusion : Le Code du travail exclut les cadres dirigeants du champ d'application des Titres II (durée du travail, répartition et aménagement des horaires) et III (repos et jours fériés) de la troisième partie livre premier du Code du travail.

Congés : Les cadres dirigeants bénéficient des dispositions concernant les congés payés, les congés pour événements familiaux (mariage, naissance, décès ...) ainsi que les congés non rémunérés visés aux articles L.3142-43 à L.3142-21 du Code du travail (congé de solidarité internationale, congé mutualiste, congé d'accompagnement d'une personne en fin de vie, etc.).

Astreinte : Les cadres dirigeants n'ont pas le droit à la rémunération de leurs astreintes. En effet, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 28 octobre 2008 (n°07-42.487 FS-FB, bull. n°203) : « Mais attendu que selon l'article L. 212-15-1, devenu L. 3111-2, du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions du titre 1er du livre II du même code, et notamment à l'article L. 212-4 bis, devenu L. 3121-5 à L. 3121-8 ; qu'il en résulte qu'un cadre dirigeant ne saurait prétendre à la rémunération de l'astreinte, sauf dispositions contractuelles ou conventionnelles plus favorables ».

Comité de Direction ou « CoDir » : Très souvent le Cadre Dirigeant, du fait de l'importance de ses fonctions, siège au Comité de Direction de la Société. Le fait de siéger à ce Comité, sera un indice, de sa qualité de Cadre Dirigeant.

Stock options : Le Cadre Dirigeant doit percevoir « une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ». La rémunération ne s'entend pas du seul « salaire mensuel » mais il doit s'entendre de façon large et le Cadre Dirigeant doit bénéficier, selon nous, de Stock Options, si un tel plan existe dans l'entreprise.

Parachute doré (ou « golden parachute ») et « Retraite-Chapeau » : Ce sont des « signes extérieurs » de Cadre Dirigeant et ils peuvent faire partie du « package » Cadre Dirigeant, plus particulièrement dans les grandes entreprises.

Le « parachute doré » est une prime de départ prenant la forme d'une clause contractuelle entre un Cadre Dirigeant et la société qui l'emploie, qui prévoit le versement d'une indemnité en cas du licenciement de celui-ci. Cette indemnité s'ajoute aux indemnités légales auxquelles le Cadre Dirigeant peut, par ailleurs, éventuellement prétendre.

Elles peuvent éventuellement être additionnées à une « retraite-chapeau ». La « retraite-chapeau » est, quant à elle, un régime de retraite supplémentaire, une rémunération parallèle à la retraite légale correspondant à un pourcentage (non défini par la loi et négocié) du salaire de fin de carrière, dont le versement est étalé pendant toute la durée de la retraite du bénéficiaire. Son montant est souvent élevé.

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 02/02/11

1) Conditions du cumul contrat de travail et mandat social

Pour cumuler contrat de travail et mandat social, quatre conditions cumulatives sont requises :

- l'exercice de « fonctions techniques » salariées doivent être distinctes de celles exécutées dans le cadre du mandat social ;

- une rémunération distincte pour les fonctions salariées et pour le mandat social ;

- l'état de subordination pour les fonctions salariées doit subsister ;

- l'absence de fraude à la loi, (exemple : contrat de travail conclu dans le seul but de détourner la règle de la libre révocabilité des dirigeants).

2) Salarié nommé mandataire social

C'est la situation visée par l'arrêt du 5 janvier 2011 (n° 10-14.896) de la Cour de cassation.

Dans cette espèce, le 1er août 1999, Monsieur X a été engagé, par la société Noell Reggiane France, en qualité d'ingénieur technico-commercial. Le 1er janvier 2001, il s'est vu confier un mandat social de cogérant et il a ensuite été promu au poste de directeur commercial le 1er juillet 2001.

Révoqué de ses fonctions de cogérant le 12 avril 2007, Monsieur X a été licencié, par lettre du 17 avril 2007. Il a ensuite contesté son licenciement devant le Conseil de prud'hommes de Forbach qui a jugé son licenciement comme abusif.

La société a interjeté appel contre le jugement du Conseil de Prud'hommes. La Cour d'appel de Metz (CA Metz, 25 janvier 2010) a infirmé ledit jugement et a retenu l'incompétence matérielle de ce dernier, aux motifs qu' «en l'absence de tout lien de subordination entre Monsieur X et la société Noell Reggiane France, le mandat avait absorbé le contrat de travail ».

Au final, la Cour de cassation a censuré la Cour d'appel. En l'espèce, elle écarte la théorie de la novation présumée du contrat de travail en mandat social.

Elle a considéré qu' «en l'absence de convention contraire, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant le temps où il est mandataire » (Cass.soc. 5 janvier 2011 - n° 10-14.896).

Pour résumer, deux situations sont envisageables :

1) Le salarié qui devient mandataire social, n'a plus de lien de subordination vis-à-vis de son employeur. Dans ce cas, le contrat de travail est suspendu pendant la durée du mandat social et son exécution reprendra au terme du mandat ;

2) Le salarié qui devient mandataire social reste lié par un lien de subordination à la société. Il cumulera alors contrat de travail et mandat social (situation très rare car le maintien d'un lien de subordination est difficile en pratique du fait de l'exercice du mandat social).

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