Par frederic.chhum le 29/11/12

Maître Frédéric CHHUM est l'avocat du salarié, intermittent du spectacle, Régisseur.

L'Association pour le Jazz en Orchestre National avait embauché un régisseur à compter du 20 mars 1999, sous contrat à durée déterminée d'usage (CDDU) écrit qui avaient été renouvelés pendant 12 ans jusqu'au 27 septembre 2011.

L'Association pour le Jazz en Orchestre National (A.J.O.N) est une association loi de 1901, créée en 1986. L'A.J.O.N est une structure de gestion de l'Orchestre National de Jazz (O.N.J), subventionnée par le ministère de la Culture et de la Communication.

A compter du 27 septembre 2011, le salarié n'a plus été employé par L'Association pour le Jazz en Orchestre National.

Le régisseur a contesté la rupture notamment aux motifs que l'emploi de contrats à durée déterminée d'usage par L'Association pour le Jazz en Orchestre National était illicite car son emploi relevait de l'activité normale et permanente de l'Association. Il réclamait également la requalification des CDD à temps partiels en CDI à temps plein.

Le Conseil de prud'hommes de Paris dans un jugement du 27 novembre 2012 fait droit partiellement à ses demandes.

L'Association pour le Jazz en Orchestre National est condamnée à payer les indemnités de rupture et des dommages intérêts pour licenciement abusif.

La rupture étant requalifiée en licenciement abusif, le régisseur, intermittent du spectacle obtient 24.832 euros :

- 1.540 euros à titre d'indemnité de requalification ;

- 4.620 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 462 euros à titre de congés payés afférents;

- 8.470 euros à titre d'indemnité de licenciement ;

- 9.240 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif ;

- 500 euros au titre de l'article 700 du CPC.

Le salarié a interjeté appel du jugement et le jugement du Conseil de prud'hommes n'est pas définitif.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

4, rue Bayard 75008 Paris

Tél : 01.42.89.24.48

Ligne directe: 01.42.56.03.00

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Par frederic.chhum le 29/08/12

Par l'arrêt du 11 juillet 2012 (n° 11-12.243), la Chambre sociale de la Cour de cassation, a rappelé sa jurisprudence constante (Cass. Soc. 18 janvier 2012, n°10-16.926), au visa de l'article L. 1242-2, 1° du code du travail : « un contrat à durée déterminée ne peut être conclu pour le remplacement de plusieurs salariés ».

En l'espèce, la salariée avait été engagée pour remplacer, de janvier 2006 à juillet 2007, un salarié ayant la qualité d'agent d'exploitation de stationnement, mais avait également assuré le remplacement d'un autre salarié, parti en congés payés, ayant la qualité d'agent d'exploitation principal, durant le mois de novembre 2006.

En effet, il n'est pas possible pour un employeur de conclure un CDD avec un seul salarié, pour remplacer plusieurs salariés.

En outre, l'interdiction de conclure un CDD pour remplacer plusieurs salariés vaut pour le remplacement de salariés absents simultanément et successivement.

Plus encore, cette interdiction vaut même si les postes de remplacements sont identiques.

Cette interdiction est « sans appel », sous peine pour l'employeur de payer au salarié indûment employé sous CDD, une indemnité de requalification en CDI.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

Lisa CHEZE-DARTENCET, juriste en droit social

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Par frederic.chhum le 27/08/12

Maître Frédéric CHHUM est l'avocat du salarié, 1er Assistant Réalisateur, intermittent du spectacle, d'EUROSPORT (groupe TF1).

Dans un jugement du Conseil des Prud'hommes de Boulogne-Billancourt du 26 juillet 2012 (RG 12/00016), un 1er assistant Réalisateur, de la chaîne de sport Eurosport (Groupe TF1) a obtenu la condamnation de cette dernière à lui payer environ 20.000 euros correspondant à une indemnité de requalification en CDI, aux indemnités de rupture et à des dommages et intérêts pour licenciement abusif.

1) Les faits : un Premier Assistant réalisateur est employé, sans interruption, sous CDD d'usage non signés, pendant 10 ans

Monsieur X avait débuté sa collaboration avec Eurosport en qualité de 1er Assistant Réalisateur à compter de juillet 2001.

Certains des contrats de travail de Monsieur X, bien que comportant les mentions essentielles à un CDD d'usage, n'étaient pas signés.

La collaboration de Monsieur X avec la Chaîne Eurosport a cessé le 15 mars 2011, au terme du dernier contrat, bien que son poste ne soit pas supprimé.

En effet, à cette date, la Chaîne n'a plus jamais fait appel à lui.

Eurosport a recruté une nouvelle intermittente pour remplacer Monsieur X au poste de 1er Assistant Réalisateur.

Monsieur X a saisi les prud'hommes pour obtenir la requalification de la rupture en licenciement abusif et la requalification de ses CDD à temps partiel en CDI à temps plein.

2) Le jugement du Conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt du 26 juillet 2012

2.1) La requalification de la relation de travail en CDI à temps partiel

Le salarié réclamait la requalification de ses CDD en CDI à temps plein.

Tout contrat à durée déterminée doit être conclu et signé par les deux parties dans les deux jours suivant le début de validité du contrat.

L'absence de signature sur certains contrats a été analysée comme équivalant à l'absence de contrat.

Le Conseil des Prud'hommes en a déduit que les CDD d'usage devaient être réputés avoir été automatiquement convertis en CDI.

En revanche, curieusement, le Conseil des Prud'hommes a rejeté la demande de requalification en CDI à temps plein.

Le Conseil a jugé que « le fait que les périodes travaillées et les périodes non travaillées soient clairement établies, par Monsieur X et par la Chaîne Eurosport, constitue le cadre légal d'un temps partiel ».

Ceci est très contestable et le salarié a interjeté appel au jugement.

En effet, selon l'article L. 3123-14 du code du travail, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.

Néanmoins, le salarié a obtenu une indemnité de requalification en CDI d'un mois de salaire, soit 766 euros, ainsi que 5.133 euros au titre du rappel de 13ème mois.

2.2) La requalification de la rupture du 15 mars 2011 en licenciement abusif

Enfin, le 1er Assistant Réalisateur réclamait la requalification de la rupture en licenciement abusif avec les indemnités de rupture et des dommages intérêts pour licenciement abusif.

Il obtient aussi partiellement gain de cause ; en effet, les condamnations sont moins élevées que si la relation de travail avait été requalifiée en CDI à temps plein.

Puisque la collaboration avait cessé sans être encadrée légalement, à l'image d'une démission ou d'un licenciement mené dans un cadre procédural légal, et sans être justifiée, le Conseil des prud'hommes a jugé qu'elle ne reposait pas sur un motif réel et sérieux.

La fin de collaboration a été analysée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le Conseil de prud'hommes a condamné la Chaîne Eurosport à payer au salarié :

- 2.300 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

- 230 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents ;

- 2.454 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

- 7.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 1.000 euros au titre de l'article 700 CPC.

Le salarié a interjeté appel du jugement.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

Lisa CHEZE-DARTENCET, juriste en droit social

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Par frederic.chhum le 22/07/12

Maître Frédéric CHHUM est l'avocat du comédien.

Le Tour de France 2012 (la 99ème édition) s'achève aujourd'hui, sur les Champs Elysées, avec la victoire de l'anglais Bradley Wiggins.

Il est intéressant de rappeler le jugement du TGI de Paris du 5 mai 2009 qui a reconnu la qualité d'artiste du spectacle au comédien qui se produit sur la caravane du Tour de France, d'autant que la jurisprudence est rare en la matière

Le Tribunal de Grande Instance de Paris a jugé, le 5 mai 2009 (RG n°09/02408 - ce jugement n'a pas fait l'objet d'un appel et est définif), qu'un comédien qui se produit sur la caravane du Tour de France a la qualité d'artiste du spectacle et qu'à ce titre, il doit être pris en charge par l'annexe 10 du règlement annexé à la convention de l'assurance chômage.

En l'espèce, Monsieur X. était comédien et artiste depuis 1988, il bénéficiait à ce titre de l'annexe 10 suscité. Néanmoins, en 2008, Pôle Emploi a refusé d'admettre sa qualité d'artiste du spectacle, refusant ainsi l'ouverture de ses droits.

Pôle emploi soutenait que le comédien n'avait pas effectué les 200 heures de prestations en qualité d'artiste du spectacle en 2007 sur la caravane du Tour de France, mais en qualité d'animateur, une erreur avait été faite dans la déclaration de travail mais avait été rectifiée par la suite.

Par ailleurs, le binôme de ce comédien, effectuant la même prestation, bénéficiait quant à lui de l'annexe 10 du règlement d'assurance chômage et sa qualité d'artiste du spectacle était reconnue.

Monsieur X. a assigné Pôle Emploi pour que ce dernier prenne en charge les heures travaillées sur le Tour de France. Le Tribunal de Grande Instance de Paris a dû répondre à la question de savoir si un comédien de la caravane du Tour de France est un artiste du spectacle au sens de l'article L. 7121-1 et L. 7121-3 du Code du travail, auxquels renvoie l'annexe 10 du règlement annexé à la convention d'assurance chômage.

Ces articles disposent qu'est un artiste du spectacle notamment, l'artiste lyrique, l'artiste dramatique, l'artiste de variétés, le musicien, le chansonnier, le chef d'orchestre, l'arrangeur orchestrateur, et pour l'exécution matérielle de sa conception artistique, le metteur en scène.

Le comédien de la caravane du Tour de France a été engagé pour interpréter un texte publicitaire devant le public durant les 25 jours de l'épreuve, lors duquel il a fait la promotion du PMU.

Le Tribunal de Grande Instance a estimé que la caravane du Tour de France s'apparentait plus à un spectacle grand public qu'à une simple entreprise commerciale et qu'en engageant des comédiens pour animer la caravane, les organisateurs tiennent évidemment compte de leur capacité à capter l'attention du public et de leur talent gestuel ou verbal pour ce faire.

Le Tribunal a considéré que Pôle Emploi avait une conception restrictive des dispositions légales, en soutenant que seule la prestation artistique élaborée au sens d'une oeuvre de l'esprit ouvrait le droit au bénéfice de l'annexe 10, alors que la participation d'un comédien visant à divertir le public en faisant appel à son talent personnel, même pour une prestation de faible contenu artistique, lui ouvre droit à ce bénéfice.

Par conséquent, le comédien de la caravane du tour de France devait bénéficier de l'annexe 10 du règlement annexé à la convention d'assurance chômage.

En conclusion, les juges apprécient la notion d'artiste du spectacle de façon large pour l'application des dispositions de l'annexe 10 concernant l'assurance chômage du spectacle, conformément à l'esprit de la loi et du Code du travail. Un comédien qui fait appel à ses talents personnels face à un public qu'il divertie est un artiste du spectacle.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 08/07/12

Dans un arrêt du 13 juin 2012 n°11-11181 (M. X c/ TV5 Monde), la Cour de cassation vient de rappeler que pour établir un harcèlement moral, le salarié n'a pas à établir la preuve du caractère intentionnel des agissements de l'employeur.

En effet, pour prouver le harcèlement moral, le salarié doit uniquement établir les faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement (article L. 1154-1 du code du travail).

1) Les faits

M. X, a été engagé les 16 novembre 1998 et 1er février 1999 par la société TV5 Monde en qualité de responsable de programme par contrats à durée déterminée, puis le 1er août 2000 par contrat à durée indéterminée pour exercer les fonctions de concepteur éditorial et de présentateur de l'émission " Images de pub ".

Son contrat de travail stipulait le versement d'une prime de présentation pour chaque présentation effectué.

La société a mis fin à cette émission en septembre 2002 et le salarié a été licencié le 20 juillet 2006.

Le salarié réclamait notamment des dommages intérêts pour harcèlement moral aux motifs que le bureau qui lui avait été attribué pendant 4 ans en sous sol, l'isolait des autres salariés.

2) Harcèlement moral : le salarié doit établir les faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

L'article L. 1154-1 du code du travail dispose que « lorsque survient un litige notamment en matière de harcèlement moral, le salarié doit établir les faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement ».

En l'espèce, la Cour d'appel de Paris avait débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, après avoir constaté que « le bureau qui lui avait été attribué pendant quatre ans était situé en sous-sol et l'isolait des autres membres du personnel », la Cour relevait « qu'il n'est pas établi que cette localisation ait été voulue par l'employeur ».

La Cour de cassation censure l'arrêt de la Cour d'appel ; en ajoutant une condition tenant au caractère intentionnel des agissements non exigée par la loi, la Cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du code du travail.

Cette décision doit être approuvée.

En effet, le salarié doit uniquement établir les faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement ; le salarié n'a pas à établir le caractère intentionnel des agissements de l'employeur.

L'affaire est renvoyée devant la Cour d'Appel de Versailles, qui devra trancher, si l'attribution d'un bureau situé en sous sol pendant 4 ans et qui l'isolait des autres salariés, constitue ou non, un harcèlement moral.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 05/07/12

Comme chaque été, le mercato télévisuel est en marche. Les Chaînes de télévision et radios recrutent leurs journalistes vedettes pour la rentrée prochaine. Ainsi, tel journaliste est recruté par la Chaîne ou radio concurrente.

Ceci entraîne un jeu de chaise musical.

Ce mercato télévisuel est un bon prétexte pour s'interroger sur la validité du recours au contrat à durée déterminée d'usage pour les journalistes.

En effet, certains groupes audiovisuels recourent aux CDD d'usage pour l'emploi à durée déterminée de journalistes.

Est-ce licite ? Non, selon nous. Explications.

I) Conditions pour recourir aux CDD d'usage

a) Principe

Conformément à l'article L.1242-2 3° du Code du travail, un contrat à durée déterminée peut être conclu pour des emplois pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée.

En outre, l'article D.1242-1 du Code du travail énumère les 20 secteurs d'activité dans lesquels le recours aux CDD d'usage est autorisé (audiovisuel, spectacles, enseignement, sport ...).

Les secteurs d'activité concernés sont ceux correspondant à l'activité principale de l'entreprise (Soc. 27 septembre 2006, n°04-47.663).

Toutefois, le seul fait que le secteur d'activité soit mentionné sur la liste ne donne pas le droit de recourir à un CDD pour tous les emplois de ce secteur.

En effet, la conclusion de CDD d'usage par un employeur est subordonnée à certaines conditions « il doit être d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois » (Article L.1242-2 3° du code du travail).

b) Limitations par la Jurisprudence : les 3 conditions cumulatives pour recourir au CDDU

Dans deux arrêts rendus le 23 janvier 2008 (n°06-43.040 et n°06-44.197), la Cour de cassation, inspirée par le droit communautaire, précise que des contrats successifs peuvent être conclus avec le même salarié à condition que ce soit justifié par des raisons objectives, qui s'entendent d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi concerné.

Dans le 1er arrêt, la Cour de cassation a décidé que la Cour d'Appel avait justement requalifié l'ensemble des contrats en contrat unique à durée indéterminée.

En effet, après avoir relevé que l'enseignement figurait dans les secteurs d'activité où il peut être recouru à des CDD dits « usage », la Cour d'Appel a constaté que le salarié avait occupé le même emploi de formateur-professeur d'éducation artistique pendant 14 années scolaires successives, que cet emploi n'avait pas le caractère temporaire et en a déduit que la conclusion de CDD successifs n'étaient pas justifiée par des raisons objectives.

Dans le 2ème arrêt, la Cour de cassation a considéré que la Cour d'Appel n'avait pas de donné de base légale à sa décision en se déterminant par des motifs inopérants tirés du caractère temporaire des programmes de télévision.

En l'espèce, la Cour d'Appel avait rejeté la demande de requalification des contrats en CDI, sans rechercher si l'emploi de journaliste pigiste occupé par la salariée dans le secteur de l'audiovisuel faisait partie de ceux pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI et si l'utilisation de CDD successifs était justifiée par l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de cet emploi.

En résumé, par ces décisions du 23 janvier 2008, il apparaît que la Cour de cassation se veuille plus protectrice des salariés en limitant le recours aux CDD d'usage. Il s'agit, en outre, pour elle, de veiller à protéger les salariés contre la précarité et ainsi renforcer la stabilité de l'emploi.

Ainsi, le contrôle du recours aux CDD d'usage est devenu plus exigeant. Les juges doivent vérifier les 3 conditions suivantes :

-si l'entreprise appartient aux secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu dans lesquels le recours à ce type de CDD est possible ;

-s'il est d'usage constant pour l'emploi en question de ne pas recourir à un CDI

-et surtout, en cas de recours à des contrats successifs, si cette succession de contrats est justifiée par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi.

II) Le recours aux CDD d'usage pour les journalistes est illicite

Dans certains grands groupes audiovisuels, les journalistes sont employés sous CDD d'usage.

Ceci est illicite. En effet, s'il est autorisé dans le secteur audiovisuel de recourir à des CDD d'usage, en revanche, il n'existe pas d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée pour les journalistes.

A cet égard, la convention collective des Journalistes autorise le recours au contrat à durée déterminée (de droit commun) à son article 17 mais ne vise pas le contrat à durée déterminée d'usage.

Par ailleurs, l'accord collectif national de la Télédiffusion exclut également les journalistes des emplois pour lesquels il est possible de recourir au CDD d'usage (Article I.1 Champ d'application).

Dès lors, les conditions requises par la jurisprudence pour recourir au CDD d'usage ne sont pas remplies et c'est pourquoi, selon nous, les journalistes ne peuvent pas être employés valablement sous CDDU.

Ils pourront demander la requalification sous Contrat à durée indéterminée de leur(s) CDDU.

A cet égard, en cas de requalification du CDD d'usage en CDI (l'article L. 1245-1 du Code du travail), le salarié peut prétendre :

- à une indemnité de requalification qui ne peut être inférieure à un mois de salaire ;

- aux indemnités de rupture (préavis, congés payés, indemnité de licenciement) ;

- à un éventuel rappel de salaire si la requalification entraîne un nouveau calcul de l'ancienneté ;

- à des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ces dommages-intérêts sont déterminés en fonction du préjudice subi si l'intéressé possède moins de 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise ou appartient à une entreprise occupant moins de 11 salariés (article L.1235-5 du Code du travail).

Toutefois, si le salarié possède plus de 2 ans d'ancienneté et appartient à une entreprise d'au moins 11 salariés, l'intéressé peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois (article L.1235-3 du Code du travail).

Enfin, en vertu de l'Article L.1248-1 du Code du travail, le recours abusif au CDD d'usage est pénalement sanctionné de :

- une amende de 3.750 euros ;

- une amende de 7.500 euros et de 6 mois d'emprisonnement en cas de récidive.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

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Par frederic.chhum le 03/03/12

Maître Frédéric CHHUM est l'avocat de la salariée dans cette affaire.

1) Les faits

Une salariée avait été engagée par la société Westmill International, spécialisée dans les cours de Langue, en qualité de professeur d'anglais, à compter du 23 août 2006, par contrat à durée indéterminée intermittent.

Son contrat lui garantissait 320 heures annuelles de travail ; le salaire horaire était de 16,50 euros bruts, soit un salaire annuel était de 5.280 euros.

Ce CDI intermittent doit être écrit ; il doit prévoir, la qualification du salarié, les éléments de rémunérations, la durée annuelle minimale de travail, les périodes de travail et la répartitions de heures de travail sur ces périodes.

La société n'a plus fourni de travail à compter de novembre 2006 et la salariée n'a plus été rémunérée depuis le 31 décembre 2006.

A plusieurs reprises, la salariée a demandé à la société de lui fournir du travail mais ses demandes sont restées sans réponse.

La société ne lui ayant pas fourni de travail, la salariée a été contrainte de prendre acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur le 15 septembre 2008.

Symétriquement, la salarié a saisi le Conseil de Prud'hommes de Paris afin de faire requalifier cette prise d'acte de rupture du fait des manquements de l'employeur, en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2) L'arrêt de la Cour d'Appel du 29 février 2012

Par jugement du 1er juillet 2009, le Conseil de Prud'hommes de Paris a condamné la société à payer à la salariée un rappel de salaire, une indemnité de préavis et une indemnité de licenciement

La société a interjeté appel du jugement du conseil de prud'hommes.

Dans un arrêt du 29 février 2012 (Pole 6-9 RG09/06635), la Cour d'appel confirme le jugement du Conseil de prud'hommes.

La Cour d'appel relève que « l'obligation première pesant sur tout employeur est de fournir à son salarié du travail dans les limites et aux conditions contractuellement fixées, obligation d'autant plus importante qu'elle est la juste contrepartie de la rémunération attendue ».

2.1) La société doit payer un rappel de salaire du fait de la non-fourniture de travail

La Cour d'appel relève que :

- « la salariée s'était toujours tenue à la disposition de la société ;

- la salariée n'avait plus été payée depuis janvier 2007 et ses heures travaillées avaient progressivement diminuées ;

- la société n'établissait pas que la salarié avait refusé du travail ».

La Cour d'appel condamne la société à un rappel de salaire de 7.182 euros bruts entre août 2006 et le 15 septembre 2008 (date de prise d'acte de rupture) ainsi que les congés payés afférents.

2.2) La prise d'acte est requalifiée en licenciement abusif

La Cour relève que la non fourniture de travail est « un manquement d'une gravité suffisante, pour avoir justifié la prise d'acte par salariée de la rupture de son contrat de travail du 15 février 2008 ».

Du fait de la requalification de la prise d'acte en licenciement abusif, la salariée obtient de la Cour d'appel :

- une indemnité compensatrice de préavis de 1.833 euros ainsi que les congés payés afférents ;

- une indemnité de licenciement de 376 euros ;

- des dommages intérêts pour licenciement abusif à hauteur de 6.000 euros ;

- une somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du CPC.

En conclusion, cet arrêt de la Cour d'appel de Paris illustre le fait que l'employeur doit fournir à son salarié le travail convenu, faute de quoi il s'expose à payer un rappel de salaire et des dommages intérêts pour licenciement abusif.

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 26/10/11

Dans un arrêt du 28 septembre 2011 (n°09-43385) publié au Bulletin, la Cour de cassation a admis, pour la première fois à notre connaissance, qu'un salarié employé sous contrats à durée déterminée d'usage « oraux » peut prétendre à l'indemnité de précarité auxquels ont droit les salariés, sous CDD de droit commun, dès lors que l'employeur ne propose pas à l'intéressé de CDI à l'expiration du dernier contrat.

M. X... avait, en vertu de nombreux contrats à durée déterminée, été employé alternativement par la société Sogeres et par sa filiale la société l'Affiche, du 29 novembre 1999 au 19 novembre 2006, en qualité d'extra pour exercer les fonctions de maître d'hôtel.

Il a contesté la légitimité de la rupture des relations de travail avec ces deux entreprises et a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir la requalification de ses trois cent dix contrats à durée déterminée conclus avec la société Sogeres et de ses cent vingt-six contrats à durée déterminée conclus avec la société L'Affiche en contrat à durée indéterminée.

Les deux sociétés ont été condamnées à lui payer diverses indemnités ainsi que des sommes à titre de salaires perdus pendant les périodes non travaillées.

En cause d'appel, le salarié réclamait l'indemnité de précarité de l'article L. 1243-8 du code du travail mais il a été débouté par la Cour d'appel de Versailles aux motifs que cette indemnité « lorsque le contrat est, comme en l'espèce, conclu au titre du 3° de l'article L. 1242-2 du code du travail visant les secteurs d'activité de l'hôtellerie et de la restauration ».

La Cour de cassation censure la Cour d'appel de Versailles.

Au visa des articles L. 1243-8 et L. 1243-10 du code du travail, la Cour constate que « les parties n'avaient pas conclu de contrats de travail écrits, ce dont il résultait qu'ils ne pouvaient être considérés comme des contrats à durée déterminée d'usage, la cour d'appel a violé les textes susvisés ».

Elle ajoute un attendu de principe à sa démonstration : « Attendu que l'indemnité de précarité est due lorsqu'aucun contrat à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire n'a été proposé au salarié à l'issue du contrat à durée déterminée ».

Cette indemnité de précarité est de 10% de la rémunération totale brute versée au salarié (c. trav. ; art. L1243-8, alinéa 2).

Il est donc vivement recommandé aux employeurs de conclure des contrats à durée déterminée d'usage écrits.

A défaut, si l'employeur ne propose pas à l'intéressé de CDI au terme du dernier contrat, il s'expose à devoir payer l'indemnité de précarité, dont le montant peut être important du fait, des durées d'emploi très souvent longues des salariés sous CDD d'usage.

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

4, rue Bayard

75008 Paris

Tel : 01 42 89 24 48

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Par frederic.chhum le 29/09/11

Les manifestations de 2008 des stagiaires pour leurs droits est encore dans tous les esprits ; l'image la plus marquante de ces manifestations est que ces stagiaires (notre jeunesse) manifestaient avec le visage dissimulé par un masque blanc pour ne pas être identifiés.

Quelle entreprise en France n'a pas engagé de stagiaire ? Pour les étudiants, le stage est la porte d'entrée vers l'entreprise du CAC 40, l'Agence de Publicité, le Cabinet d'Avocats.

Par la loi n°2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l'alternance et la sécurisation des parcours professionnels, le législateur poursuit son action contre le recours abusif aux stagiaires dans les entreprises en encadrant plus fermement cette pratique et renforçant le statut de stagiaire.

Cette nouvelle règlementation s'inscrit dans la lignée de la loi du 31 mars 2006 (n° 2006-396), et plus récemment, de la loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie du 24 novembre 2009 (article 30).

La loi du 28 juillet dernier transpose dans le Code de l'éducation (articles L.612-8 et suivants) une partie des dispositions de l'accord national interprofessionnel, conclu le 7 juin 2011, en vue d'un meilleur encadrement des stages. Ces mesures sont d'ores et déjà entrées en vigueur, sous réserve des dispositions prévoyant explicitement la publication d'un décret.

S'il faut saluer l'encadrement juridique du stage, toutefois, on peut regretter que le législateur n'ait pas prévu une majoration des gratifications des stagiaires et cela s'est très important pour les stagiaires.

En effet, dans les grandes villes françaises, la vie est très chère et il est très difficile de vivre avec sa gratification de stagiaire.

Peut être que l'augmentation du montant minimale de la gratification du stage aurait été plus intéressante pour les stagiaires que la multiplication du formalisme administratif.

I) Le recours aux stages en entreprise strictement encadré

1) La prohibition d'affecter un stagiaire à une tâche régulière correspondant à un poste permanent de l'entreprise

Tout stage doit impérativement être intégré à un cursus pédagogique scolaire ou universitaire et doit faire l'objet d'une convention tripartite entre le stagiaire, l'établissement d'accueil et l'établissement d'enseignement.

Par ailleurs, l'article L.612-8 du Code de l'éducation dispose désormais qu'à l'exception des stages de l'enseignement professionnel visés par l'article L. 4153-1 du Code du travail et de ceux relevant de la formation professionnelle continue, les stages en entreprise ne peuvent pas avoir pour objet l'exécution d'une tâche régulière correspondant à un poste de travail permanent de l'entreprise.

Cette disposition, similaire à celle encadrant le recours aux contrats à durée déterminée, vise à limiter le recours systématique et abusif au stage par l'entreprise, qui y perçoit souvent le moyen de ne pas ou peu rémunérer le stagiaire en lui confiant en réalité des fonctions salariées permanentes.

Dans une telle hypothèse, la requalification du stage en contrat de travail pourra alors être prononcée.

2) La fixation d'une durée maximale du stage

Désormais la durée du stage ou des stages effectués par un même stagiaire dans une même entreprise ne peut excéder 6 mois au total par année d'enseignement (Article L.612-9 Code de l'éducation).

Une exception est toutefois réservée à l'étudiant qui interrompt ses études soit pour exercer une activité visant exclusivement l'acquisition de compétences en liaison avec cette formation (type année de césure en Ecole de commerce), soit dans le cas de stages prévus dans le cadre d'un cursus pluriannuel de l'enseignement supérieur.

Il s'agit de prendre en compte la situation d'établissements qui intègrent dans leur cursus la possibilité de faire des stages de longue durée, y compris pour la formation des professions réglementées.

3) L'obligation de respecter un délai de carence en cas d'accueil successif de stagiaires sur un même poste

L'entreprise d'accueil est tenue de respecter un délai de carence égal au tiers de la durée du stage précédent en cas d'accueil successif de stagiaires sur un même poste (au titre de conventions de stage différentes), sauf si le stage précédent a été interrompu avant son terme à l'initiative du stagiaire (article L. 612-10 Code de l'éducation).

Ainsi, une entreprise accueillant un stagiaire pour une période de 6 mois ne pourra affecter de stagiaire sur le même poste qu'après un délai de 2 mois à compter de la fin de la convention de stage, quand bien même le stagiaire serait différent.

II) Une protection renforcée du stagiaire

1) Le versement d'une gratification pour les stages d'une durée supérieure à 2 mois, même non consécutifs

L'entreprise a l'obligation de verser une gratification, qui n'a pas le caractère d'un salaire, lorsque la durée du stage est supérieure à 2 mois consécutifs.

De la même manière, une gratification doit être versée lorsque la durée du stage est supérieure à deux mois même non consécutifs dans la même année scolaire ou universitaire (article L. 612-11Code de l'éducation).

Il est également rappelé que le montant de cette gratification obligatoire est fixé :

- par une convention de branche ou un accord professionnel,

- à défaut, par décret.

N'étant pas considérée comme une rémunération, elle est par conséquent exonérée de cotisations et contributions sociales si elle n'excède pas 12,5 % du plafond de la sécurité sociale multiplié par le nombre d'heures de stage rémunérées au cours du mois considéré (articles L. 242-4-1 et D. 242-2-1Code sécurité sociale).

2) L'accès des stagiaires aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise

L'article L.612-12 du Code de l'éducation dispose que les stagiaires accèdent aux activités sociales et culturelles gérées par le comité d'entreprise en vertu de l'article L. 2323-83 du Code du travail, dans les mêmes conditions que les salariés.

3) L'assouplissement des conditions de l'embauche à l'issue d'un stage

Lorsqu'un stagiaire est embauché dans l'entreprise dans les 3 mois suivant l'issue d'un stage intégré à un cursus pédagogique et réalisé dans le cadre de sa dernière année d'études, la durée du stage dans sa totalité peut être soustraite de la période d'essai, si l'embauche pourvoit un emploi qui correspond aux activités précédemment confiées au stagiaire (article L. 1221-24 Code du travail).

De plus, en cas d'embauche par l'entreprise à l'issue d'un stage de plus de 2 mois, la durée du stage est prise en compte pour l'ouverture et le calcul des droits liés à l'ancienneté (article L. 1221-24 Code du travail).

III) L'information et le formalisme afférents au stage en entreprise

1) La tenue obligatoire d'un registre des conventions de stage

Parallèlement au registre du personnel, les entreprises doivent tenir un registre des conventions de stage, dont les modalités de mise en oeuvre, notamment les mentions obligatoires devant y figurer, seront définies par décret (article L.612-13 Code de l'éducation).

Cette mesure impose une certaine transparence aux employeurs sur leur pratique vis-à-vis des stages et permettra d'en assurer un contrôle plus efficace.

2) Les informations périodiques du Comité d'Entreprise sur le recours aux stages

Les obligations d'information des entreprises sont renforcées à l'égard des institutions représentatives du personnel :

- les entreprises de moins de 300 salariés doivent intégrer, dans le rapport annuel unique sur la situation économique de l'entreprise remis au comité d'entreprise, le nombre et les conditions d'accueil des stagiaires (article L. 2323-47 Code du travail) ;

- dans les entreprises d'au moins 300 salariés, le comité d'entreprise est informé une fois par trimestre du nombre de stagiaires accueillis dans l'entreprise, des conditions d'accueil et des tâches qui leur sont confiées (article L. 2323-51).

Frédéric CHHUM

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Par frederic.chhum le 10/09/11

Dans un arrêt du 24 novembre 2010 (09-40928) la Cour de cassation donne des précisions sur la preuve des heures supplémentaires par un salarié.

1) L'article L. 3171-4 du code du travail

Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail :

« En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »

2) L'arrêt du 24 novembre 2010 : un décompte d'heure manuscrit établi au crayon, mois par mois, suffit

Au visa de l'article L. 3171-4 du code du travail, la Cour de cassation rappelle qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l'espèce, la Cour d'appel de Toulouse avait rejeté la demande d'une salariée en paiement d'heures complémentaires, car elle ne « produisait pas d'éléments de nature à étayer sa demande lorsqu'elle verse aux débats un décompte établi au crayon, calculé mois par mois, sans autre explication ni indication complémentaire ».

La Cour de cassation casse l'arrêt de la Cour d'Appel en précisant « que la salariée avait produit un décompte des heures qu'elle prétendait avoir réalisées auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a violé le texte susvisé ».

En conclusion, un décompte d'heure manuscrit établi au crayon peut permettre d'établir la preuve d'heures supplémentaires.

C'est à l'employeur ensuite d'établir la preuve contraire en fournissant ses propres éléments.

Frédéric CHHUM

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