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FAILLITES : ENFIN UNE AVANCEE DANS LE STATUT FINANCIER DES CONTROLEURS

A ma demande, notre ami Gilbert COLLARD a posé à la garde des sceaux une question écrite le 22 mai 2018

M. Gilbert COLLARD attire l'attention de Mme la garde des sceaux, ministre de la justice, sur le statut financier des contrôleurs dans les procédures collectives. Leur institution est déjà ancienne, tandis que leurs prérogatives ont sagement été accrues par les législations successives. Il s'agit de permettre à ceux qui le demandent de surveiller, dans l'intérêt de tous les créanciers, les opérations des procédures collectives. Le hiatus est que leur fonction est gratuite. Celle-ci les empêche de réaliser pleinement leur mission, sauf à la financer de leurs deniers, spécialement s'ils doivent faire appel à des tiers dont le ministère est obligatoire ou nécessaire en raison de la technicité des problèmes, notamment quand les organes de la procédure collective, pourtant rémunérés, eux, sont défaillants dans leur mission, que la loi leur permet de suppléer : ainsi en est-il des frais d'huissier de justice, de greffe, mais aussi des honoraires d'avocat. L'incohérence est alors totale, spécialement en cas de procédure collective impécunieuse, qui consiste à les désigner, à les faire intervenir obligatoirement afin que les droits collectifs des créanciers soient respectés, sauf que leur non rémunération, peut être légitime, est interprétée comme signifiant qu'ils doivent conserver par-devers eux les frais et débours des tiers auxquels ils doivent faire appel dans le bon exercice de leurs actions et missions de contrôle. Il y a là une évidente anomalie. Il souhaite donc savoir quelles dispositions peuvent être prises pour mettre fin à cette situation.

Voici la réponse de la ministre le 11 décembre 2018

L'institution du contrôleur a été introduite en droit français des procédures collectives par la loi du 4 mars 1889. Ses prérogatives ont été enrichies par la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 puis par l'ordonnance du 12 mars 2014, complétée par le décret du 30 juin 2014. Le contrôleur, désigné parmi les créanciers, est investi d'une mission générale de surveillance du déroulement de la procédure. Il a un rôle d'assistance du mandataire judiciaire, représentant des créanciers,  et du juge-commissaire. Ainsi, il n'est considéré comme une partie à la procédure et sa désignation n'est pas impérative, en dehors de la demande de droit du créancier public ou de l'association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (l'AGS). Aucune disposition n'impose que le contrôleur soit représenté par un avocat. Le contrôleur peut comparaître en personne ou être représenté par un avocat ou par l'un de ses préposés. En cas de carence du mandataire judiciaire, le contrôleur peut agir dans l'intérêt des créanciers ou demander son remplacement au juge-commissaire plutôt qu'agir en ses lieux et places. La nomination comme contrôleur d'un créancier public ou de l'association de garantie des salaires est de droit si ceux-ci le demandent. Si le débiteur exerce une profession libérale règlementée, l'ordre professionnel ou l'autorité dont le débiteur dépend sont d'office désignés contrôleurs. L'article L. 621-11 du code de commerce dispose que les fonctions de contrôleur sont gratuites. Cette disposition s'explique par le fait que les contrôleurs sont uniquement désignés parmi les créanciers qui en font la demande et qu'ils ont un rôle essentiellement subsidiaire. Dans certains cas, l'exercice des missions de contrôleur peut engendrer des coûts, notamment si le contrôleur agit à la place d'un mandataire judiciaire défaillant. Dans cette hypothèse, la doctrine reconnaît au contrôleur le droit d'être remboursé des frais engagés pour la défense de l'intérêt collectif des créanciers. La jurisprudence considère par ailleurs que la gratuité des fonctions de contrôleur n'est pas d'ordre public et qu'il peut être dérogé à cette règle. Ainsi, en l'état actuel du droit, les contrôleurs peuvent se faire rembourser les frais exposés dans l'exercice de leurs missions. Introduire une rémunération des contrôleurs aurait pour effet d'augmenter les frais des procédures collectives, ce qui serait préjudiciable au redressement de l'entreprise et à l'intérêt des créanciers.

Voici mon commentaire : la réponse de la ministre est une sérieuse avancée face à l’obstination des juges commissaires et des tribunaux pour refuser la prise en charge des frais exposés par les contrôleurs, spécialement les honoraires de leurs avocats. Surtout lorsque l’intervention de ces derniers est obligatoire (postulation en cause d’appel) ou en raison de la technicité de la matière. C’est aussi un gros plus pour les avocats.

On notera la notion de contournement de l’ordre public qui parait pour la ministre quelque chose de normal en la matière. On sent la patte du Conseil constitutionnel.

 

 

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