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FAILLITES : LA NECESSAIRE PRISE EN CHARGE PAR LA PROCEDURE COLLECTIVE DES HONORAIRES ET LES DEBOURS DE L’AVOCAT DU CONTROLEUR

Sauf indication contraire, les textes cités sont ceux du Code de commerce.

Sous réserve de poser une question prioritaire de constitutionnalité sur le texte, ce qui n’a jamais été fait jusqu’ici, pour son interprétation, on verra plus loin, in fine,  les  fonctions du contrôleur sont, certes,  gratuites, suivant l’art. L. 621-11. Il reste alors à apprécier du périmètre exact de la notion de gratuité.

A ce sujet, on pourra se reporter en général à l’interdiction de l’esclavage et du travail forcé, dans l’art. 4 de la convention européenne des droits de l’homme.

Dans son guide sur le sujet, en ligne sur Internet,  la Cour européenne de Strasbourg traite un peu de la matière, mais évidemment,  n’ayant jamais été saisie du statut  des contrôleurs, on ne peut qu’utiliser ses observations qu’avec prudence.

La seule décision éventuellement comparable (point 45),  et bien qu’originaire du contentieux d’un avocat belge, date  de 1983, VAN DER MUSSELE. 

Ensuite de celle-ci, qui avait aussi considéré que le montant des frais revendiqués  par l’auteur du recours était « relativement faible », la Cour avait jugé qu’à la fois,  cette gratuité d’honoraires et de frais  exposés correspondait à des « obligations civiques normales », suivant le texte de la convention européenne.

Alors qu’il se posait aussi en France  la question de savoir si l’assistance judiciaire gratuite imposée aux avocats français ne heurtait pas le principe de l’art. 4,  considérant  sagement qu’on n’était plus dans le « civique normal », dans l’intervalle, on  a dû changer la législation  du pays et abandonner le principe de gratuité de l’assistance judiciaire. Ainsi  créer l’aide juridictionnelle (indemnitaire,  à défaut de réelle rémunération).

Alors, en matière de procédure collective, à partir du moment où l’administrateur judiciaire et le représentant des créanciers sont rémunérés, et défrayés, y compris en fin de course, dans l’hypothèse où la procédure collective est totalement insolvable, par un fonds interne à la Caisse des dépôts et consignations, on ne peut sérieusement imposer au contrôleur désigné par le juge commissaire,  dont la mission est importante, de travailler tout gratuitement. Tout signifiant, en conservant  aussi à sa charge les frais exposés.

Sous réserve de l’art. 4 de la convention européenne des droits de l’homme et de la Q.P.C. à poser, la   gratuité doit trouver sa limite,  au moins  dans la prise en charge par la procédure collective des débours loyaux exposés en frais de procédure,  quels qu’ils soient,  par le contrôleur, à défaut de quoi, sa mission légale n’aurait aucun sens, et serait d’ailleurs impossible.

Il aurait alors été ridicule,   voire odieux, de le désigner.

Les textes de droit positif sont clairs : le contrôleur peut être représenté par un avocat (dernier alinéa de l’art. L. 621-10.)

Sauf à considérer alors que  cet avocat doit travailler gratuitement, ce qui est une horrible hérésie,  qui a pourtant  la vie dure, il faut donc défrayer le contrôleur qui a fait appel à lui.

En effet,

Premièrement,  le contrôleur n’a pas la possibilité d’exiger du greffe du Tribunal de commerce, des huissiers de justice, et des avocats,   que leurs fonctions soient exercées gratuitement, tandis qu’il peut faire appel à eux suivant l’art. L. 621-13,  alinéa 3, lorsque leur ministère est obligatoire, ou possible.  Ni  le greffe, dont on a récemment appris par le Conseil constitutionnel (décision Q.P.C. - PUIG) que les greffiers titulaires  ont une activité de professionnels libéraux (sic),  ni les huissiers de justice ne sont gratuits.

Deuxièmement, le contrôleur n’a pas personnellement et nécessairement toute la connaissance nécessaire à l’exécution de sa mission légale.  Ce que reconnait pour l’appel à l’avocat l’art. L. 621-10, dernier alinéa.

 

Troisièmement, faire supporter par le contrôleur les dépenses loyales qu’il a engagées,   dont il est apparemment  débiteur à l’occasion de sa mission de contrôle,  équivaudrait tout simplement à réduire à néant la volonté du législateur,  lorsqu’il a créé la fonction de contrôleur. Car il ne pourrait pas ou plus exercer la plénitude de cette dite fonction.

La question financière en question est  ainsi traitée dans l’ouvrage de référence du professeur Jean-Michel LE CORRE (Droit et pratique des procédures collectives, chez DALLOZ), N° 612.24.

LE CORRE  écrit ceci : « Logiquement, le produit de l’action initiée par le contrôleur entre dans le patrimoine du débiteur et sera réparti entre les créanciers suivant les modalités d’apurement du passif. Il est symétrique de considérer que les frais engagés par le contrôleur lui seront remboursés au titre des frais privilégiés de procédure bénéficiant du privilège des frais de justice puisqu’ils auront été utiles la collectivité des créanciers. » »

En tout état de cause, on a compris que  le contrôleur ne dispose pas d’un budget propre à sa mission.

Evidemment, il n’existe apparemment pas de jurisprudence de la Cour de cassation sur le sujet. Au moins pour l’instant.

LE CORRE est cependant dépassé par l’excellent arrêt du 1er décembre 2015 de la chambre commerciale (N° 14-20668) publié au Bulletin, et c’est une cassation. 

Il a été rendu au rapport du conseiller rapporteur ZANOTO (qui fut jadis un substitut financier  remarquable au Tribunal de grande instance d’Aix en Provence,  avant une carrière nationale).

L’arrêt a dit que les honoraires de l’avocat chargé d’assister l’avocat de la société débitrice en liquidation judiciaire,  dans l’exercice de ses droits,  doivent être supportés par l’actif de la procédure collective. C‘est une avancée aussi inouïe que rigoureusement logique.

Et même parfaitement légale : c’est l’art. L. 622-17, I.

Voici le texte : «  Les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation, ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période, sont payées à leur échéance ».

On ajoutera que l’institution du contrôleur est ancienne : loi du 4 mars 1889.

L’institution a été toilettée en 1994, puis renforcé en 2005.

Ce simple renforcement  signifie qu’on ne peut sérieusement priver le contrôleur d’exercer sa fonction,  en lui laissant la charge abominable des frais qu’il a dû exposer dans sa mission légale, ordonnée par le juge commissaire.

On terminera en rappelant que suivant l’art. 4 du Code civil,  le juge a toujours l’obligation de juger, même dans le silence de la loi. Non seulement, il ne peut s’abriter derrière un éventuel silence, mais encore la faculté qu’il a de créer la jurisprudence lui est reconnue, même par le Conseil constitutionnel.

C’est ainsi que par sa décision n° 2016- Q.P.C. du 16 septembre 2016, 3ème considérant,  le Conseil constitutionnel a,  non seulement reconnu ce droit de l’interprétation jurisprudentielle, mais encore celui de la critiquer par la position d’une  éventuelle question prioritaire de constitutionnalité.

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