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LE JUGE DE L'ORIENTATION ET LA FAILLITE

Dès le 1er janvier 2007, date d'application du décret du 27 juillet 2006 sur les ventes forcées immobilières, des difficultés sont nées de la création du juge de l'orientation pour les réalisations, décidées sur demandes des liquidateurs judiciaires par les juges commissaires, des actifs immobiliers dépendant des liquidations judiciaires. Au moins deux :

Premièrement, dès lors qu'on passerait par le filtre, tel que désormais prévu par le droit commun de la procédure, considéré comme obligatoire, du juge de l'orientation. Son pouvoir de choisir seul le mode de réalisation des biens, vente amiable ou réalisation forcée, d'une part, était en effet contradictoire et à l'opposé de la décision juridictionnelle du juge commissaire, ayant autorité de chose jugée, déjà rendue, de les réaliser par vente forcée, d'autre part.

Sans compter la recherche, évidemment inutile à nouveau, de l'avis du débiteur failli. En effet, sur le thème de la forme de la réalisation de ses actifs, le débiteur n'est nullement dessaisi, du moins pour donner un avis, voire élever une critique judiciaire, qu'il soit personne physique, ou représentant légal de la personne morale faillie, par son mandataire ad hoc (ancien système), ou ancien dirigeant à pouvoirs conservés pour l'occasion (régime applicable au 1er janvier 2006). Cet avis doit être requis obligatoirement et préalablement par le juge commissaire. Tandis que le débiteur peut meme attaquer sa décision devant le Tribunal, ici provisoirement juge du recours (depuis peu de la compétence de la Cour d'appel).

Enfin, sans compter l'absurdité, qui aurait été pourtant légale, d'avoir à signaler au débiteur, personne physique, déjà en liquidation judiciaire, qu'il pourrait bénéficier du régime du surendettement...

Deuxièmement, par l'obligation d'inviter les créanciers hypothécaires d'avoir à faire (à nouveau) connaître leurs créances au juge de l'orientation, après avoir eu l'obligation de les déclarer au passif une deuxième fois, en plus de la première fois faite à l'ouverture de la procédure collective au représentant des créanciers.

On serait ainsi passé à deux déclarations de créance successives, ou à accorder un nouveau délai de déclaration au créancier hypothécaire initialement défaillant dans l'obligation de déclarer. Ce qui n'était nullement prévu par la législation des faillites. Sans compter les contradictions éventuelles dans les déclarations successives, et la création d'un passif à géométrie variable, suivant les instants.

Une telle incompréhension de la situation juridique et une telle lecture des textes révélaient un vernis juridique superficiel chez les auteurs du décret.

Rares sont les avocats (j'en suis) qui ont dénoncé dès février 2007 ces absurdités.

Il aura fallu attendre tout de même deux ans pour que le décret du 12 février 2009, avec essentiellement la création des art. R.642-29-1 et 2, mette bon ordre dans tout cela, et reprenne à son compte les critiques de quelques praticiens éclairés (et à demi-voix de certains magistrats embarrassés) en créant un nouveau mécanisme simple et logique, comme il était suggéré voici deux années.

On s'est alors enfin rendu compte alors que dans les liquidations judiciaires, il y a bien longtemps que le juge commissaire est d'abord le juge de l'orientation. Historiquement, c'est même le premier juge de l'orientation qui ait jamais existé.

C'étaient l'art. L.642-18 et R.642-22 et suivants du Code de commerce. Avant le 1er janvier 2006, c'était l'art. L.622-16 du Code de commerce et les art. 125 et suivants du décret du 27 décembre 1985.

Le juge commissaire, le liquidateur et le débiteur appelés, statue alors et peut choisir la vente amiable, si elle lui parait présenter des avantages par rapport à la vente forcée.

Et cas de vente forcée, il détermine le prix, les modalités de vente et meme le siège du Tribunal compétent, (art. 131, alinéa 2 du décret du 27 décembre 1985, après 2006, R.642-29 du Code de commerce), tandis qu'il délègue le surplus au rédacteur du cahier des charges, dont la mission est d'accommoder le tout : publication au bureau des hypothèques, purge des droits de préemption, etc. (art . 127 de l'ancien décret, après 2006, R-642-25 du Code de commerce)

Le juge commissaire a ainsi plus de pouvoirs encore que le juge proprement appelé de l'orientation, puisqu'il décide de l'opportunité, oui ou non, de la vente des biens immobiliers, sait-on jamais, si d'autres éléments d'actif sont suffisants pour payer le passif. Si tel n'est pas le cas, il décide du principe de la vente, amiable ou forcée, de la mise à prix, et encore quel est le Tribunal compétent, et comment la publicité.

La seule chose à lui échapper est finalement la date de l'adjudication, et encore, elle est encadrée dans un délai réglementaire: sous cette réserve, il la laisse à l'appréciation du rédacteur du cahier des charges, en fait l'avocat, professionnel, à qui il fait confiance, dans l'intérêt de la procédure collective. Parce qu'au moment où il statue, certains paramètres pratiques lui manquent nécessairement pour la déterminer.

Le plus simplement du monde.

Bien entendu, le meme rédacteur ne va pas aller demander au juge de l'orientation une autorisation quelconque, bien inutile, puisqu'il l'a déjà sous forme d'injonction, avec force ou autorité de chose jugée, de la décision du juge commissaire.

Dès lors, il n'a pas à passer par le filtre de l'audience d'orientation. Une fois publiée au bureau des hypothèques l'ordonnance du juge commissaire, on passe au dépôt du cahier des conditions de la vente, qui comporte toutes les mentions habituelles et aussi la date de l'audience d'adjudication.

Et ce n'est qu'en cas de difficulté en temps postérieure à la décision du juge commissaire qu'on peut aller celui de l'exécution. On est bien alors en difficulté d'exécution.

Dernier point.

Preuve de la dérive des esprits. Il faut arriver à la fin de cette démonstration, pour se rappeler que suivant l'art. L. 641-4 du Code de commerce, c'est au liquidateur judiciaire ... de liquider. Et donc à prendre les initiatives.

C'est même pour cela qu'on l'a inventé.

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