bernard.kuchukian

Par bernard.kuchukian le 31/03/09
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Premier commentaire, je crois.

Bon, il fallait une suite au rapport ATTALI et entrer dans certains détails, notre confrère DARROIS l'a fait.

Ceux-ci qui attendraient du concret, du précis pour les mois à venir en sont pour leurs frais. On supprime toujours les avoués, mais il leur faut une juste indemnité. La quadrature du cercle. Quant aux notaires, qui n'ont jamais rien eu à craindre, ils ne craidront rien.

Revenons aux avoués. Il aura fallu 38 ans d'attente (au mieux si ca marche le 1er janvier prochain) pour la suppression de ceux d'appel, après de ceux de première instance en 1972. Il faudra au moins un demi-siècle encore pour la fusion avec les notaires. Dommage pour ce qu'a écrit le ZERP. Et pour nous aussi. Je ne le verrai pas (d'en haut parait-il ?)

Quelque chose d'étonnant cependant dans le rapport: le buttoir du 31 décembre 2014 pour le tout informatique. Voilà qui parait bien loin, meme pour moi qui ne suis pas tout jeune.

Par bernard.kuchukian le 22/03/09
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Récemment, le président d'une chambre commerciale de la Cour d'appel de Versailles a demandé aux avocats, dont j'étais, de la cause qui était un important procès, avec de longues écritures techniques de part et d'autre, de lui adresser sous Word le texte de nos conclusions récapitulatives, à son adresse e-mail personnelle, qu'il nous a alors communiquée, certainement pour aider à la rédaction de sa décision. C'est une idée remarquable, alors qu'on balbutie encore avec la communication informatique. Dès lors, parce que c'est tout simple, j'ai décidé d'insérer systématiquement dans tous les actes que je prépare, assignations, conclusions, y compris ceux qui ne vont pas vers une juridiction appelée au R.P.V.A. ou autre système prochain de communicaiton électronique, l'encadré suivant:

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Le présent acte de procédure a été rédigé sous Word par Maitre Bernard KUCHUKIAN, avocat à MARSEILLE, adresse électronique : kuchukian@worldonline.fr. Il peut être transmis sous cette même forme, sur la demande du juge à l'adresse électronique que lui communiquera celui-ci. Pour respecter la règle du contradictoire, l'avocat informera la partie averse de la pétition du juge et de cette transmission sous Word.

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En attendant mieux dans quelques mois.

Par bernard.kuchukian le 21/03/09
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CHOCQUES, sympathique petit patelin du Nord de la France représente une merlette sur son blason. Une merlette est un oiseau morné. En héraldique, morné se dit d'un animal représenté sans dents, sans griffes, sans bec.

A l'époque féodale, les avoués existaient déjà: or, ceux de BETHUNE étaient alors les seigneurs de CHOCQUES.

Intéressant non cette symbolique.

Dire qu'il aura fallu tout ce temps pour qu'on arrive bientot au sans avoués d'appel.

mar
14

ORALITE

Par bernard.kuchukian le 14/03/09
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Deux arrêts de la chambre criminelle, du 12 décembre 2006 (n°05-86214) et du 14 octobre 2008 (n°08-81617) devraient inciter à une réflexion quant à l'avenir de l'oralité, et aux dangers sérieux qui la menacent.

Cette grave question n'y était pourtant pas ainsi exprimée, du moins en apparence.

Le problème était archi classique. Un confrère devait défendre une prévenue qui l'avait mandatée, mais il n'avait pas de lettre de représentation. Il n'était ni le premier ni le dernier à l'avoir oubliée. Il passe alors en force, et prend des conclusions écrites. On ne peut que le louer.

Premier arrêt, la Cour de cassation dit que la Cour d'appel a bel et bien jugé contradictoirement. Mieux, et là certains, dans la profession, ont triomphé à l'époque, en considérant qu'on n'avait plus besoin de lettre de représentation, ce qui n'était pas tout à fait exact, on juge, sans l'écrire, que la lettre de représentation n'est pas vraiment indispensable puisqu'on approuve : « les juges, après avoir constaté que l'avocat de la prévenue n'était pas muni d'un pouvoir de représentation, ont mentionné dans leur arrêt les seules demandes présentées oralement par celui-ci, à qui la parole a été donnée en dernier ».

Donc, pourvu qu'on arrive à l'audience avec un bout de papier écrit, tout va bien. Fini donc l'hypocrisie des lettres de représentation signées par l'avocat lui-même (mais non, voyons, ça n'existe pas). Toutefois dans cette affaire, il est dit qu'on n'a pas tenu compte de ce qui était écrit, mais seulement de ce qui a été plaidé. Bravo.

Le deuxième arrêt enfonce le clou, en le tordant un peu. Sans qu'on sache si finalement on a tenu compte d'une plaidoirie, dont il n'est pas certain qu'elle ait eu lieu, la Cour de cassation considère comme contradictoire un arrêt d'appel condamnant une partie n'ayant pas remis une lettre de représentation à son avocat, tandis que ce dernier avait déposé des conclusions écrites pour elle. « Le dépôt de conclusions écrites pour compte des prévenus fait supposer l'existence d'un mandat donné à l'avocat pour représenter ses clients. » Et la Cour d'appel (approuvée par celle de cassation) de remarquer que les clients ne contestaient pas avoir donné ce mandat, alors que le fond de l'affaire était qu'on n'aurait pas répondu clairement aux conclusions écrites.

Quand on fait la synthèse, voilà qui veut dire que l'oralité a pris un, puis deux grands coups dans l'aile.

Alors, qu'on ne l'oublie jamais, l'oralité, c'est le sommet du principe de la liberté d'accès à la justice.

Attention en effet à la dérive possible.

C'est bien, à chaque fois, d'avoir donné l'impression que le coup était arrangé, en déclarant contradictoires les décisions rendues, tandis que la deuxième décision semble s'être seulement attachée au simple écrit, sans plaidoirie.

Ceci ne veut-t-il pas dire que le principe même de la plaidoirie au pénal, c'est-à-dire dans le saint des saints de l'oralité, était en cause ?

Evidemment oui, et personne ne le voit.

Les juges qui ont ainsi statué, en accordant le contradictoire, se sont surtout couverts à l'égard de la convention européenne des droits de l'homme, qui était d'ailleurs invoquée à l'appui du premier pourvoi.

Avec l'entrée en force de l'informatique, déjà dans les procédures traditionnellement écrites au civil, le seul fait que le pénal se contente de ce bout d'écrit ne veut-il pas dire que tout le système oral peut être entrainé ?

C'est qu'en plus, il existe même des suites alternatives possibles s'il faut tout de même plaider.

Pour éviter de se déplacer, et de perdre son temps, sans compter que les juges ont autre chose à faire qu'à nous écouter :

• Version douce, on plaiderait devant une caméra et à distance (aie, c'est presque fait)

• Version pour les flémards, on pourrait plaider devant la web cam de son bureau, pourquoi pas chez soi, dans son lit par exemple, voire sous la douche, l'été dans le jardin ou la piscine.

• Version plus élaborée, on s'enregistrerait en studio et on enverrait au tribunal son film par Internet.

• Version plus flémarde que celle ci-dessus élaborée, quelqu'un à la maison vous filmerait au caméscope.

Et au bout du chemin, il ne serait plus besoin de salles d'audience. Quel progrès.

Dire que c'était bien la peine, par exemple, de se battre pour que les audiences des chambres d'instruction ne ressemblent plus à celles des juridictions administratives. Justement au moment où on va peut être parvenir à plaider dans celles-ci, pour dire autre chose qu'on est venu dire bonjour aux juges, et faire noter son nom à l'entrée de la salle d'audience. Et où on s'évitera de partir, penaud, sans avoir pu dire son fait au commissaire du gouvernement, désormais rapporteur public, après qu'il ait développé des arguments inconnus, hors débats, et trop souvent tendancieux.

Et puis, il n'y a pas qu'au pénal que la défense est orale, il y a aussi les tribunaux de commerce, mes préférés, là où je me sens le plus à l'aise, que je veux défendre, non seulement dans leur existence, mais aussi dans leur parfaite mécanique de fonctionnement, laquelle est justement l'oralité des débats.

Il y a aussi les conseils de prudhommes, les tribunaux d'instance, et d'autres encore.

Alors le papier, rien que le papier ? Non, même pas le papier, le numérique écrit sur l'écran et transmis par Internet.

Il ne faudrait pas qu'à terme, l'avocat soit confiné dans un rôle de rédaction de papiers écrits, la suite étant la partie normalisée (comme les actes des notaires), et la fin le remplissage des cases pré imprimées.

Là-dessus, il faut bien reconnaitre cependant un avantage au tableau apocalyptique qui précède.

Voyez vous, on n'aurait plus à organiser des concours de plaidoiries sur des thèmes nationaux ou pompeux, qui n'intéressent pas grand monde, c'est vrai, ou à se féliciter d'entendre les lauréats d'un stage (qui vient de disparaitre) parler aux rentrées solennelles de choses aussi inutiles que soporifiques, tandis qu'elles ne font finalement que retarder le seul moment qui compte, celui d'aller profiter du buffet.

mar
12

MAYOTTE

Par bernard.kuchukian le 12/03/09
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Comme chacun ne sait pas nécessairement bien, MAYOTTE est une ile de l'océan indien, collectivité particulière de la République française (loi du 11 juillet 2001). La notre, bien laïque, suivant les premiers mots de l'art. 1er de la constitution de 1958. Il parait même que bientôt, MAYOTTE sera un département.

Si ce n'est pas encore fait, je ne sais pas, il faudrait impérativement alors supprimer des actes publics, et notamment des donations passées devant le cadi local, « remplissant les fonctions de notaire entre citoyens musulmans de Mayotte », suivant la formule employée localement, la mention d'entête également employée et que voici

"République française, justice musulmane."

La France qui, quelquefois ressemble malheureusement à une République bananière –ce qu'elle est au sens littéral d'économie politique, puisqu'on produit des bananes aux Antilles , sans compter que-, ne devrait pas se payer aussi cet autre luxe.

Par bernard.kuchukian le 10/03/09
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On n'évite pas le parallèle entre l'exigence d'informatique, fondamentalement voulue par les gouvernants, en fait pour faire baisser le cout du service public, celui des finances, des formalités de toute nature, de la justice, et d'autres encore, et la taille des cabinets d'avocats.

Bien sur, il y a des exceptions, contraint et forcé, j'en suis une, mais tout le monde voit bien qu'en règle générale, les avocats indépendants ou peu accompagnés sont plus réticents que les grandes structures à entrer dans cette technique nouvelle.

Paresse intellectuelle, défaut de besoins réels, possibilité de bricoler, on peut trouver des tas d'explications, face à des pseudo-mastodontes, censés équipés, « dans le coup », prêts à tous les changements. A faire moderne quoi.

Le phénomène général n'est pas nouveau, mais le rapport à l'informatique, parce ce qu'on l'annonce prochainement rendue obligatoire pour l'exercice de notre profession, change complètement la donne. Ce sera donc fini le crayon et la gomme (j'en connais encore qui travaillent ainsi), et on ne pourra plus s'en remettre par exemple aux avoués, censés faire la cuisine d'appel.

Je sais que certains gros cabinets imaginent déjà tenir le haut du pavé, par une espèce de monopole de fait des moyens de communication obligatoires de demain, déjà avec les tribunaux de grande instance et les cours d'appels.

Dans ce registre, il y a des mois et des mois que je pose en vain à tous ceux qui ont une petite fonction dans la profession la question suivante : que ferez vous des quelques avocats qui se révéleront définitivement réfractaires à l'informatique.

Un ancien bâtonnier dont je tairai le nom m'a même répondu : ils disparaitront.

Ainsi ceux qui ne voudront ou ne pourront pas s'adapter devraient disparaitre ou être condamnés à faire appel aux plus importants.

Cette conduite diabolique est d'autant plus facile à tenir si on impose des systèmes informatiques de communication compliqués, mystérieux, voire ésotériques.

A ce sujet, on ne peut certainement pas dire qu'avec son R.P.V.A ., le CONSEIL NATIONAL DES BARREAUX ait cherché à se rapprocher de la base et à faire simple. Sans rien y changer et sans l'adapter, on veut à nous imposer de force ce machin là, alors que plus malin et surtout plus fort que tous les autres, le barreau de PARIS parait, nous dit-on, avoir contourné depuis quelques semaines l'obstacle en son circuit fermé à lui.

Bravo PARIS, et honte aux autres barreaux. Non pas les plus petits, qui n'ont pas peut être pas chez eux les tètes pensantes et les moyens financiers et techniques permettant de ne pas recevoir, sans réfléchir ni critiquer, la parole considérée comme divine du R.P.V.A.

Non, honte aux plus grands barreaux (suivez mon regard) qui, eux, ont quelques moyens intellectuels et possibilités financières, certes pas à l'échelle de PARIS, mais à une autre permettant de réfléchir et de se payer les services d'informaticiens, qui ne soient pas, sans appel d'offre, les amis des amis des amis.

Que tous, les plus petits, les individuels, considèrent qu'ils sont directement concernés, et que faire confiance au C.N.B. et à ses systèmes imposés est pour eux un danger mortel.

Il parait que depuis quelques heures, sur le travail et l'insistance d'une poignée de confrères, dont il n'est pas l'usage de citer les noms, insensibles à la pensée technique unique de là haut, la direction de mon barreau a enfin compris la leçon et a décidé de bien réagir dans le bon sens.

On ne me connait surtout pas pour manipuler l'encensoir envers les élus de la profession. Et pour cirer leurs pompes. Pourtant, un petit effort encore, et je les féliciterai.

Et toute la profession -en tout cas celle qu'on allait oublier au passage - pourra enfin remercier ceux qui, comme eux je crois ce soir, osent critiquer le R.P.V.A., considéré comme un objet de culte obligatoire.

Par bernard.kuchukian le 09/03/09
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Il y a plus d'une année, j'avais écrit ceci à tous les bâtonniers de France.

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Première observation. Nous sommes encore au niveau des clercs à la BALZAC.

En janvier 2006, j'avais établi, à l'attention de mon ordre, un mémorandum sur la notification des actes de procédure entre avocats.

A l'issue de sa rédaction, j'avais acquis la certitude de l'accomplissement d'un travail d'un autre temps, totalement déphasé avec le monde actuel, et le développement des moyens de communication modernes, commencé avec la télécopie et parachevé avec Internet. Un peu flatté de la comparaison littéraire, mais c'était une moindre consolation, je m'étais senti plus proche des clercs d'avoué qu'avait connus Honoré de BALZAC, lorsqu'il était l'un d'eux, que de l'utilisateur contemporain du moindre ordinateur.

Le formalisme de la procédure devant le Tribunal de grande instance était en cause, comme le principe même de la postulation, qui va peut être avec. Et dans la même coupe, il y avait le formalisme des inutiles avoués à la Cour d'appel.

Le tout méritait de superbes coups de balais, et de ne plus penser comme au temps de la lustrine et de la plume sergent major.

Je suggérais que l'affaire méritait bien la constitution d'un groupe de bons offices pour proposer aux pouvoirs publics de dépoussiérer la procédure civile française en cette matière.

Je préconisais ainsi une utilisation systématique de l'art. 673 du Nouveau Code de procédure et communiquais mon expérience personnelle.

Peut être parce qu'à l'époque, mon ordre était dirigé par un bâtonnier dont j'avais été l'adversaire malheureux aux élections, mon rapport a été enterré par une sous commission ordinale machin. Pour autant les problèmes subsistaient, avec l'augmentation considérable du tarif des huissiers audienciers.

Je venais cependant d'appeler de nos voeux ce qui sera sans aucun doute dans les nécessaires conséquences de l'excellent rapport de la commission ATTALI.

Deuxième observation. Notre communication est obsolète.

Une boutade prétend que notre profession serait magnifique s'il n'y avait pas les clients, les confrères et les juges. On peut la développer et ajouter que la communication avec les trois est au coeur de notre préoccupation. Nous devons communiquer.

Or, devant certains tribunaux, nous nous astreignons à le faire avec un formalisme dont la légitimité reste à justifier, qui n'existe pas dans les matières hors la postulation devant les tribunaux correctionnels, d'instance, de commerce, et toutes les juridictions sociales, y compris pour celles-ci en appel. Tandis que personne ne s'en plaint.

On a quelque part le sentiment qu'on aurait donc oublié d'achever la réforme de la suppression des avoués de première instance en 1972, alors qu'on s'apprête enfin, quel bonheur, à supprimer ceux d'appel.

A quoi servent finalement les huissiers de justice audienciers, sauf à couter plus ou moins cher.

On m'a répondu que la solution sera l'interconnexion de tous les avocats entre eux par Internet, Intranet, le R.P.V.A., ou un autre truc. Attention cependant à ne pas rêver.

Troisième observation. Comment j'ai travaillé.

Un travail de recherches sur un thème collectif du genre de celui ici réalisé n'a jamais été fait par le Conseil national des barreaux, dont ce serait en principe l'une des taches. Notamment en amont de la présentation d'un système de communication électronique unique.

L'enquête présentée a été réalisée à ma seule initiative et avec mes seuls moyens. Je n'ai reçu que la moitié des réponses que j'attendais.

Je suis parti de la liste des ordres tirée du site Internet du C.N.B. (tiens, c'est vrai, voici une de ses utilités) avec les numéros de téléphone, télécopie et courriels de tous les ordres de France qu'il y indique.

J'ai donc préparé un texte unique à l'attention de tous les bâtonniers, avec une seule question : comment fait-on chez vous pour se communiquer pièces et conclusions dans les procédures de postulation ?

La fleur au fusil, j'ai imaginé communiquer par Internet avec tous.

Déception : sur 180 barreaux, une quarantaine n'avaient pas d'adresse électronique. J'ai donc du adresser autant de télécopies.

Dans un premier temps, je n'ai reçu qu'une dizaine de réponses.

Puisque les courriels ne marchaient pas, j'ai donc relancé par télécopies systématiques à tous. Et je suis parvenu aux 90 réponses ici traitées. J'ai peur de penser aujourd'hui que l'ouverture d'un message électronique sur un ordinateur est chose plus difficile que l'extraction d'une télécopie d'un télécopieur.

Je rapproche cette constatation inquiète de celle suivant laquelle sur 1.400 avocats marseillais, 3 ou 400 n'avaient pas à l'époque d'adresse courriel. Je ne sais pas ailleurs, mais je suppose que la proportion était identique. La profession a donc encore beaucoup à faire encore pour passer à l'ère électronique, considérée comme un moyen, pas comme une fin.

Quatrième observation. Brève analyse du résultat.

Alors que même les avoués d'appel (c'est dire) ne se servent plus des huissiers audienciers pour leurs conclusions, peu de barreaux, ceux les moins importants quantitativement, savent aussi se passer d'eux. Les plus grands ne le savent pas, le plus souvent.

Dans la majorité de barreaux subsistante, sur un texte en principe unique, soit le tarif légal national des huissiers de justice, j'ai découvert plus de vingt familles différentes d'interprétations. Et donc de tarifs réellement appliqués.

La diversité est extrême.

Quant aux prix, c'est du simple au quadruple et au delà.

Le résultat, c'est donc du n'importe quoi. Et une nouvelle fois la révélation que notre profession est un modèle de désunion, qui ne sait pas défendre ses intérêts propres : sérieusement, le coup de tampon de l'huissier n'apporte aucune valeur ajoutée.

Cinquième observation. Les solutions existent-elles ?

Oui, elles existent. Elles consistent :

Premièrement, à constater l'inutilité du formalisme suranné actuel des échanges entre avocats devant le Tribunal de grande instance, que même les avoués appelés à disparaitre prochainement n'utilisent plus entre eux, c'est dire... On ne fera en réalité que développer la décision 216 du rapport de la commission ATTALI.

Deuxièmement, à revoir les textes de droit positif.

Justement, en s'attaquant aux privilèges acquis, un simple décret peut modifier un peu l'art. 671, et l'art. 675, changer complètement l'art. 672 du Code de procédure civile. A ne conserver en fait que l'art. 673, qui s'accorde déjà parfaitement avec les échanges par télécopie. Comme les chambres de l'instruction avec les mémoires qui leurs sont destinés.

Et à clarifier, pour éviter des dérives mettons fâcheuses, des textes qui vont avec par exemple l'art. 96 du décret du 27 juillet 2006 sur la dénonciation des surenchères de saisie immobilière.

Troisièmement, aussi si on veut se rassurer, à imaginer un système de communication électronique sure entre nous, qui n'est ABSOLUMENT PAS le réseau privé virtuel des avocats (R.P.V.A.) dans la version actuellement proposée par le C.N.B., encore lui, parce qu'il n'a pas été du tout précédé d'un cahier des charges, ni sur les intervenants, ni surtout sur les besoins des tous les avocats.

Entre autres choses, pas plus qu'en matière de communication avec la mise en état, rien n'y est prévu pour les échanges de pièces et conclusions. Comment ferait-on d'ailleurs alors que :

1°. Pourquoi ne pas le reconnaitre, tous les avocats ne maitrisent pas encore l'informatique et la communication électronique, et certains s'en flattent même, on est donc loin du compte.

2°. On se refuse à considérer l'expérience hors de nos frontières. On se contente d'essayer de nous vendre un projet « bling bling », pour montrer à la chancellerie et ailleurs qu'on a bien fait son travail et que nous aurions désormais entre avocats une jolie communication électronique, mais avec presque rien dedans (ni les échanges de conclusions, ni la mise en état, ni le cadastre, ni les hypothèques, etc. )

Il y encore des choses à faire. Elles ne sont pas insurmontables pour autant qu'on cesse d'être dans le superficiel. Et peut être qu'on impose nos désirs à condition de les connaitre avec précision aux vendeurs d'informatique.

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Un an plus tard, on piétine encore. Les choses n'ont avancé que sur l'art. 96, avec le décret du 12 février 2009.

Pourtant, le 31 décembre c'est dans moins de dix mois

Par bernard.kuchukian le 09/03/09
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Parce que chirographaires, les créanciers, par ailleurs les plus nombreux, des débiteurs qui ont déposé le bilan, perdent le plus souvent leurs créances. Ils sont désemparés devant cette situation.

On leur apprend quelquefois que certains de ces débiteurs, s'ils ont été indélicats ou exceptionnellement incompétents, font l'objet de sanctions sous forme d'interdiction de gérer. Maigre consolation, surtout si le bonhomme continue à rouler carrosse.

Le seul espoir est de tomber sur un liquidateur, mandataire judiciaire pugnace qui cherchera, et trouvera peut être, mais au prix de quels efforts, s'il existe un patrimoine caché, des créances à recouvrer, des actions à mener contre tel qui aura bien organisé son coup.

C'est pourtant dur d'être liquidateur et pugnace. Tout le monde vous tombe dessus, à commencer par le débiteur, qui croit que vous êtes son gestionnaire, alors qu'au contraire vous représentez seulement ses créanciers. Sans compter les saule-pleureurs habituels –il y en a même dans les tribunaux- qui pensent que vous êtes la cause de tous les maux, alors que si on en est là, c'est bien par la faute du débiteur. Dans certains cas, on fait même jouer les grandes orgues de la radio et de la télévision, où vont se plaindre, par téléphone, c'est tout de même plus prudent, ceux qui ont ruiné leurs créanciers.

Il faut savoir que dans plus de la moitié des procédures collectives, le liquidateur ne voit jamais le débiteur, et il n'a pas un sou en caisse, ne serait ce que pour faire des recherches ou engager des actions. Quant au débiteur, qui n'a plus rien à perdre, il se moque parfaitement d'aider le recouvrement de créances qui doivent payer ses débiteurs. « Après moi le déluge. »

Les pouvoirs publics n'arrangent surtout pas les choses.

Alors que la plupart du temps, au lieu d'aller aux autres créanciers, les quelques recouvrements effectués vont aux organismes sociaux et au Trésor public, qui ont pourtant laissé accroitre démesurément les passifs, l'Etat n'aide surtout pas au travail de recouvrement.

Dans la théorie, il prend en charge quelques frais, mais lui demander son intervention financière est alors si long, si compliqué et si aléatoire, que le plus têtu des liquidateurs abandonne. Le débiteur du débiteur se frotte alors les mains, on va lui f . la paix, c'est tout bénéfice. En encore, quand il le fait, le Trésor ne paie que l'huissier et l'avoué (parlons en de l'avoué). Il ne connaît pas surtout pas l'avocat, autrement dit celui qui va faire une grande partie du travail judiciaire. Bizarre comme système de non investissement public.

Il arrive pourtant que des créanciers soient actifs, et ils le peuvent, en demandant au juge commissaire leur désignation comme contrôleurs. C'est vrai que les tribunaux sont alors très réticents. Surtout en France, on n'aime pas qu'on vienne mettre en cause, indirectement et pourtant légalement, une petite parcelle de votre pré-carré de prérogatives. Même si ainsi vous cherchez à aider le liquidateur par des informations et des actions.

Et puis, il y a l'étonnant art. L.622-20 du Code de commerce. En cas de carence du mandataire, c'est lui qui, après mise en demeure (art. R.622-18) peut agir à la place du mandataire défaillant dans l'intérêt collectif, ces sommes recouvrées entrant naturellement dans le patrimoine du débiteur, et non dans celui du poursuivant.

On ne voit jamais l'application de ces textes. C'est quelquefois dommage, et leur connaissance permettrait aux créanciers de se faire entendre et respecter.

Quant aux tribunaux, c'est le plus important, ils devraient aussi penser plus souvent aux intérêts des créanciers.

Par bernard.kuchukian le 08/03/09
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Dès le 1er janvier 2007, date d'application du décret du 27 juillet 2006 sur les ventes forcées immobilières, des difficultés sont nées de la création du juge de l'orientation pour les réalisations, décidées sur demandes des liquidateurs judiciaires par les juges commissaires, des actifs immobiliers dépendant des liquidations judiciaires. Au moins deux :

Premièrement, dès lors qu'on passerait par le filtre, tel que désormais prévu par le droit commun de la procédure, considéré comme obligatoire, du juge de l'orientation. Son pouvoir de choisir seul le mode de réalisation des biens, vente amiable ou réalisation forcée, d'une part, était en effet contradictoire et à l'opposé de la décision juridictionnelle du juge commissaire, ayant autorité de chose jugée, déjà rendue, de les réaliser par vente forcée, d'autre part.

Sans compter la recherche, évidemment inutile à nouveau, de l'avis du débiteur failli. En effet, sur le thème de la forme de la réalisation de ses actifs, le débiteur n'est nullement dessaisi, du moins pour donner un avis, voire élever une critique judiciaire, qu'il soit personne physique, ou représentant légal de la personne morale faillie, par son mandataire ad hoc (ancien système), ou ancien dirigeant à pouvoirs conservés pour l'occasion (régime applicable au 1er janvier 2006). Cet avis doit être requis obligatoirement et préalablement par le juge commissaire. Tandis que le débiteur peut meme attaquer sa décision devant le Tribunal, ici provisoirement juge du recours (depuis peu de la compétence de la Cour d'appel).

Enfin, sans compter l'absurdité, qui aurait été pourtant légale, d'avoir à signaler au débiteur, personne physique, déjà en liquidation judiciaire, qu'il pourrait bénéficier du régime du surendettement...

Deuxièmement, par l'obligation d'inviter les créanciers hypothécaires d'avoir à faire (à nouveau) connaître leurs créances au juge de l'orientation, après avoir eu l'obligation de les déclarer au passif une deuxième fois, en plus de la première fois faite à l'ouverture de la procédure collective au représentant des créanciers.

On serait ainsi passé à deux déclarations de créance successives, ou à accorder un nouveau délai de déclaration au créancier hypothécaire initialement défaillant dans l'obligation de déclarer. Ce qui n'était nullement prévu par la législation des faillites. Sans compter les contradictions éventuelles dans les déclarations successives, et la création d'un passif à géométrie variable, suivant les instants.

Une telle incompréhension de la situation juridique et une telle lecture des textes révélaient un vernis juridique superficiel chez les auteurs du décret.

Rares sont les avocats (j'en suis) qui ont dénoncé dès février 2007 ces absurdités.

Il aura fallu attendre tout de même deux ans pour que le décret du 12 février 2009, avec essentiellement la création des art. R.642-29-1 et 2, mette bon ordre dans tout cela, et reprenne à son compte les critiques de quelques praticiens éclairés (et à demi-voix de certains magistrats embarrassés) en créant un nouveau mécanisme simple et logique, comme il était suggéré voici deux années.

On s'est alors enfin rendu compte alors que dans les liquidations judiciaires, il y a bien longtemps que le juge commissaire est d'abord le juge de l'orientation. Historiquement, c'est même le premier juge de l'orientation qui ait jamais existé.

C'étaient l'art. L.642-18 et R.642-22 et suivants du Code de commerce. Avant le 1er janvier 2006, c'était l'art. L.622-16 du Code de commerce et les art. 125 et suivants du décret du 27 décembre 1985.

Le juge commissaire, le liquidateur et le débiteur appelés, statue alors et peut choisir la vente amiable, si elle lui parait présenter des avantages par rapport à la vente forcée.

Et cas de vente forcée, il détermine le prix, les modalités de vente et meme le siège du Tribunal compétent, (art. 131, alinéa 2 du décret du 27 décembre 1985, après 2006, R.642-29 du Code de commerce), tandis qu'il délègue le surplus au rédacteur du cahier des charges, dont la mission est d'accommoder le tout : publication au bureau des hypothèques, purge des droits de préemption, etc. (art . 127 de l'ancien décret, après 2006, R-642-25 du Code de commerce)

Le juge commissaire a ainsi plus de pouvoirs encore que le juge proprement appelé de l'orientation, puisqu'il décide de l'opportunité, oui ou non, de la vente des biens immobiliers, sait-on jamais, si d'autres éléments d'actif sont suffisants pour payer le passif. Si tel n'est pas le cas, il décide du principe de la vente, amiable ou forcée, de la mise à prix, et encore quel est le Tribunal compétent, et comment la publicité.

La seule chose à lui échapper est finalement la date de l'adjudication, et encore, elle est encadrée dans un délai réglementaire: sous cette réserve, il la laisse à l'appréciation du rédacteur du cahier des charges, en fait l'avocat, professionnel, à qui il fait confiance, dans l'intérêt de la procédure collective. Parce qu'au moment où il statue, certains paramètres pratiques lui manquent nécessairement pour la déterminer.

Le plus simplement du monde.

Bien entendu, le meme rédacteur ne va pas aller demander au juge de l'orientation une autorisation quelconque, bien inutile, puisqu'il l'a déjà sous forme d'injonction, avec force ou autorité de chose jugée, de la décision du juge commissaire.

Dès lors, il n'a pas à passer par le filtre de l'audience d'orientation. Une fois publiée au bureau des hypothèques l'ordonnance du juge commissaire, on passe au dépôt du cahier des conditions de la vente, qui comporte toutes les mentions habituelles et aussi la date de l'audience d'adjudication.

Et ce n'est qu'en cas de difficulté en temps postérieure à la décision du juge commissaire qu'on peut aller celui de l'exécution. On est bien alors en difficulté d'exécution.

Dernier point.

Preuve de la dérive des esprits. Il faut arriver à la fin de cette démonstration, pour se rappeler que suivant l'art. L. 641-4 du Code de commerce, c'est au liquidateur judiciaire ... de liquider. Et donc à prendre les initiatives.

C'est même pour cela qu'on l'a inventé.

Par bernard.kuchukian le 08/03/09
Dernier commentaire ajouté il y a 6 années 6 mois

Alors que le rapport sur les services en Europe était connu de ceux qui voulaient bien aller le consulter en ligne sur le site de l'Union européenne, que le travail de mon pays Jacques ATTALI (il me plait de rappeler que nous sommes Algérois tous les deux) commençait à être connu, avec sa décision n° 213, et que le garde des sceaux n'avait pas encore annoncé la décision du gouvernement, suit le texte ce que j'écrivais à mes confrères le 23 février 2008.

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« C'est la vérité qui est coupable. » Robespierre.

Et puis quoi encore ?

Voici le spectacle ahurissant de quelques uns qui essaient de nous expliquer que les avoués d'appel ne doivent pas être supprimés, qu'ils sont utiles, et même indispensables, alors qu'ils ne sont qu'obligatoires malheureusement. Voire qu'il faut les indemniser. Les pauvres. Ils en sont même à mettre leur personnel en avant, ce qui n'est pas bien courageux au regard du niveau du débat.

Les avocats (j'en suis un depuis 35 ans, et je me souviens du même refrain en 1972 lorsqu'on n'a malheureusement pu supprimer à l'époque que les avoués de première instance), et les clients des avocats aussi, savent bien que le travail des avoués n'est pas fait par eux. Ce sont les avocats qui avec leurs clients préparent les conclusions d'appel. Les avoués y apposent ensuite majestueusement, et couteusement aussi, leurs tampons et signatures. Quant à leur personnel, il appuie avec distinction sur le bouton des photocopieurs des études de leurs patrons, reproduisant conclusions et pièces des avocats. En amont, il écrit de jolies lettres aux avocats en leur demandant de transmettre des conclusions, des pièces et des provisions.

Et Monsieur ATTALI, dans son rapport à 300 décisions, l'a parfaitement compris, qui veut supprimer d'un trait de plume une profession inutile et couteuse. Surtout à l'heure de la communication électronique avec les juridictions. Bref, les avoués restent encore pour quelque temps une originalité française, dans le concert européen, nos voisins ne connaissant pas eux, les veinards, cette erreur du passé.

Reste le mode opératoire. Tout est là encore dans le rapport. Ils deviendront avocats les anciens avoués et leur personnel restera avec eux salarié dans cette nouvelle profession. La mienne soit dit au passage.

Quant à l'indemnisation, non pourquoi ? Voyons, la contrepartie du monopole de postulation, les avoués en ont largement profité et tout est désormais amorti. Bref, dans le monde de demain -j'espère rester en activité suffisamment de temps encore pour le voir- l'accès civil et commercial aux cours d'appel sera libre partout en France, comme il l'est déjà en matière sociale et pénale. C'est aussi simple et aussi beau que cela.

Merci Messieurs SARKOZY et ATTALI.

Aujourd'hui, il est pratiquement désolant de constater un an plus tard que la question n'avance pas. Le parlement qui aurait du être saisi d'un projet de loi au 4ème trimestre de 2008 sur la question ne l'a toujours pas été à ma connaissance tout au moins.

Et on s'enlise avec des questions de communication électronique comme si elles devaient faire barrage à cette réforme.

Alors que je venais de m'inscrire au barreau, pour avoir vécu en 1972, la suppression des avoués de première instance et le sauvetage in extremis de ceux d'appel, je me dis près de quatre décennies plus tard que les pesanteurs sociologiques dans notre profession, mais aussi et peut être surtout dans la magistrature sont puissantes, au point que je ressens le prochain départ du garde des sceaux de la place Vendôme comme un signe avant coureur et funeste d'une chose que je ne veux pas imaginer. Le renvoi du projet.

C'est désolant pour Madame DATI, qui mérite mieux que cela, dont la réforme de la carte judiciaire n'est jamais que l'exécution de vieux et excellents projets de la Chancellerie.

Franchement, qui pouvait défendre la pérennité du Tribunal de PAMPERIGOUSTE ?