bernard.kuchukian

Par bernard.kuchukian le 07/12/14
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Faisons simple. Presque toutes sauf une juridiction de l’Etat français ont un greffe public, d’Etat, géré par des fonctionnaires de l’Etat. C’est le pouvoir régalien de celui-ci. Principe même pas républicain : principe fondamental de la notion même d’Etat. La justice étant l’une des prérogatives de l’Etat.

Qu’on n’aille pas objecter que certaines juridictions n’auraient pas de juges d’Etat, ce qui justifierait le greffier privé. Voyons, il n’y a aucun juge professionnel au conseil de prudhommes, et pourtant le greffe de la juridiction est d’Etat. Il en est de même au tribunal des affaires sociales, là où la composition de jugement est échevinée.

Prenons maintenant les  prisons.

Voici  le lieu suprême où s’exercice la puissance de l’Etat. Seul l’Etat peut priver de liberté le citoyen. Et lorsqu’il devient détenu, le citoyen a encore des droits. Qu’il exerce au greffe de la prison. A ce sujet le Conseil constitutionnel a déjà statué.

Indirectement, mais  indiscutablement, lorsque par sa décision  n°

2002-461 DC du 29 aout 2002, il statuait sur la loi d’orientation

et de programmation pour la justice. Il a ainsi pu valider l’art. 3

de cette loi modifiant l’art. 2 de la loi du 22 juin 1987 sur le

service public pénitentiaire, mais à la condition qu’il soit ainsi rédigé :

« « 1er alinéa. Par dérogation aux dispositions des articles 7 et 18

de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise

d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre

privée, l'Etat peut confier à une personne ou à un groupement de

personnes, de droit public ou de droit privé, une mission portant à

la fois sur la conception, la construction et l'aménagement

d'établissements pénitentiaires. Cette mission peut en outre porter

sur l'exploitation ou la maintenance d'établissements

pénitentiaires, à l'exclusion des fonctions de direction, de greffe

et de surveillance.

(…)

« « Dernier alinéa. Dans les établissements pénitentiaires, les

fonctions autres que celles de direction, de greffe et de

surveillance peuvent être confiées à des personnes de droit public

ou de droit privé habilitées, dans des conditions définies par un

décret en Conseil d'Etat. Ces personnes peuvent être choisies dans

le cadre des marchés prévus au deuxième alinéa. » »

C’est le rédacteur du présent billet  qui a souligné : le greffe, la fonction de greffe, ne se délègue  donc pas.

Alors, il reste les greffiers des tribunaux de commerce, dont le caractère privé n’est défendu sérieusement par personne car  personne ne peut l’expliquer. Ni par Monsieur ATTALI (que de fois l’ai-je écrit),  que par le premier président Guy CANIVET, membre par ailleurs du Conseil constitutionnel, lorsque dans une étude parfaitement publique de 2011 (on la trouve sur Internet),  il exprimait  ceci en termes choisis et délicats, mais bien compréhensibles par tous :

« Singulièrement, en matière de justice, la distance entre  l’interdiction de l’exercice par des personnes privées des fonctions indissociables de la souveraineté de l’Etat et la réalité qui révèle que nombre des taches judiciaires ou parajudiciaires sont exécutées par des opérateurs privés, sans toujours que la rationalité des choix de délégation, souvent historiques, soit explicite. »

Par bernard.kuchukian le 07/12/14
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Si les tenants actuels du pouvoir ordinal avaient plus de culture, ils connaitraient l’histoire des tribunaux de commerce, très vraisemblablement nés à Marseille.

Ils sauraient que l’institution n’aime pas la profession des avocats.

En réalité, elle n’aime qu’elle-même et voudrait vivre en autarcie. Avec ses mandataires aux ordres, et quelques amis choisis sur le volet.

C’est tellement vrai qu’elle organise des clans, des associations de soutien (l’A.S.I.C. en est une) dans lesquels on sélectionne les avocats amis ou dociles.

Je dois à l’honnêteté de dire qu’on m’a demandé une fois d’y venir : j’ai refusé. Je laisse le soin d’appeler en droit le type d’association auquel on m’a invité.

Aucune autre juridiction n’oserait,  on vous l’assure,  mettre en place des comités de soutien : non, mais vous voyez les magistrats de la cour d’appel ou du tribunal de grande instance organiser des associations de soutien aux juridictions civiles ?

Ces pratiques ont été dénoncées par des confrères courageux. Nous sommes trois en France. François DANGLEHANT, Georges BERLIOZ   et moi, du barreau de MARSEILLE.

Quelles réactions ont été les nôtres ? Le barreau de MARSEILLE finance les actions de la Chambre de commerce, laquelle élit les juges consulaires.

On m’a poursuivi au disciplinaire,  après mon passage au Conseil constitutionnel,  pour dénoncer ces pratiques.

Je n’ai cessé depuis lors de dénoncer à l’institution ordinale, dans l’indifférence la plus totale, l’auto publicité des greffes des tribunaux de commerce pour vanter leurs qualités de conseil, surtout sans parler des avocats.  Vanter leurs conseils qu'ils n'ont pas à donner spécialement en matière de procédure collective,  alors qu’ils sont hors la loi sur le sujet.

Quant aux magistrats consulaires, c'est pareil: ils n'ont pas à donner de conseils avant l'engagement des instances en procédure collective, comme ils le font à travers ce qu'ils appellent la prévention. C'est d'ailleurs  dans cet esprit que le Conseil constitutionnel a supprimé au président le droit de saisine d'office.

Que voyons-nous maintenant ? Le bâtonnier qui informe sans commenter, sans réagir, que les greffes et les juges consulaires se mettent en grève, paralysant ainsi le cours de la justice et l’activité des avocats, car tous les avocats ne sont pas grévistes et peuvent être en péril par ces pratiques intolérables.
 

Et pendant ce temps, dire que j’essaie de défendre les principes républicains pour mettre un terme au monopole des greffiers des tribunaux de commerce.

Par bernard.kuchukian le 07/12/14
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Voici qu’une des baronnes de l’U.M.P. parle  aujourd’hui de son président SARKOZY, en disant qu’il a un « comportement  inapproprié ».

Qu’en termes élégants,  que je n’ai pas,  ces choses-là sont dites.

Mais il est vrai  que lorsque j’emploie le mot « inapproprié », dont je ne suis que l’utilisateur et non le créateur (1), rien ne change non plus.

Alors, je reste comme je suis.

___________________________

J’en suis désolé, mais je dois bien reconnaitre que ce message contient un ésotérisme certain.

Par bernard.kuchukian le 07/12/14
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Et comme par hasard, ça tombe encore dans la région.

Il y avait bien eu l’affaire de Charles DEBBASCH, brillantissime professeur de droit public,  qui a été un temps mon enseignant, avec qui j’ai du siéger à un conseil quelconque, et à qui je dois de n’avoir pu continuer à l’époque un engagement dans le chemin allant jusqu’à l’agrégation.

Je n’étais pas de ses amis.

J’ignore finalement qui ils étaient. Ou plutôt je sais.

Lui, on sait, par contre, condamné à quelques années de prison pour abus de confiance, et exilé à LOMé au Togo, où il joue du piano dans un bastringue de jazz, bien nous dit-on (je vous ai dit qu’il est brillantissime), quand il n’écrit pas les constitutions des dictateurs des roitelets africains.

Il y a eu  récemment le scandale de l’Université de TOULON-LA GARDE, et les dénégations, finalement on a dû le  virer méchamment, de son président qui vendait les diplômes aux Chinois.

On peut signaler au passage que cette affaire peut remettre en cause tous les diplômes de cette université, notamment ceux des confrères qui en sont titulaires. Et oui. 

Il y a maintenant, le scandale de l’Institut d’études politiques d’AIX EN PROVENCE, dont le directeur un certain Christian DUVAL, a dû démissionner  voici quelques semaines avant d’être viré.

On a nommé un remplaçant comme administrateur provisoire, lequel va évidemment chercher à calmer le jeu.

Mais le mal aura été fait.

Je dis que je n’apprécie pas, et que je vais agir.

Je ne peux tolérer, oui, je suis un vieux con, mais diplômé S.V.P., qu’on puisse ainsi impunément, c’est-dire sans un procès public, laisser cette affaire se terminer en queue de poisson administrative.

Les diplômes ça ne se veut pas plus que les fonctions publiques.

Je suis diplôme de l’I.E.P. d’AIX     en 1968, avec mention.

C’est vrai qu’à l’époque, c’était autre chose, le directeur s’appelait Paul de GEOUFFRE de la PRADELLE, et il ne vendait pas des chaussettes. Lui.

Par bernard.kuchukian le 07/12/14
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Pour se déterminer dans sa décision du 21 novembre 2014, et ainsi dire que le droit de présentation des notaires n’a rien d’inconstitutionnel, le Conseil constitutionnel s’est appuyé sur l’article 29 de la loi du 22 mars 2012,  appelée de simplification du droit, qui  dit ceci :

« « Les professions libérales groupent les personnes exerçant à titre habituel, de manière indépendante et sous leur responsabilité, une activité de nature généralement civile ayant pour objet d'assurer, dans l'intérêt du client ou du public, des prestations principalement intellectuelles, techniques ou de soins mises en œuvre au moyen de qualifications professionnelles appropriées et dans le respect de principes éthiques ou d'une déontologie professionnelle, sans préjudice des dispositions législatives applicables aux autres formes de travail indépendant. » »

Indépendant, le mot est employé DEUX fois dans l’article. Indépendant veut dire libre de toute contrainte. Le paiement à son prédécesseur d’une indemnité est une contrainte, si elle est légalement imposée, et alors il n’y a plus d’indépendance. Mais il n’est pas interdit d’y souscrire, librement. 

Je ne l’ai pas écrit alors, mais quelque chose m’a immédiatement choqué, mais  en la forme seulement.

Voyons, ceux qui avaient travaillé la matière, Pierre THIOLLET  en tête,  je suis fier d’avoir été à ses côtés pour,  je crois bien l’aider et quelquefois le guider, avec aussi le concours de son avocat habituel, qui a été remarquable sur le coup, posaient tout de même  une question vieille de… 198 ans.

Autrement dit, on était à se demander comment le droit de présentation payé,  non pas à l’Etat,  mais au notaire prédécesseur, employé comme porte unique d’accès à la profession de notaire,  pouvait être conforme aux principes républicains.

C’est que nous  en étions restés à la Révolution. Qui devait se pérenniser en ses principes.

Voilà qui n’a pas ému outre mesure le Conseil constitutionnel, dont je crois bien qu’il a jugé en pratique. S’évitant ainsi l’essentiel, surtout en période actuelle de disette financière: la question de l’indemnisation éventuelle du droit de présentation, s’il avait été formellement supprimé.

Il n’a fait qu’appliquer  un principe classique  de droit, celui de l’intérêt actuel à agir.

Bien connu en référé par exemple. Dans l’hypothèse où le désordre dénoncé dans l’assignation a disparu à la date de l’audience du juge, celui n’a pas à statuer, puisqu’il n’y a plus matière : il statue seulement sur les dépens (cf. le contentieux de la blogosphère devant la Cour d’appel de Paris).

Vous vous demandez alors où je veux en venir.

Ici. Dès lors qu’il existe en 2012 soit 196 ans après 1816 une loi  nouvelle,  qui permet de ranger la profession notariale dans la famille des professions libérales, il n’y a plus matière à s’interroger sur la constitutionnalité du droit de présentation, lequel  n’est plus alors qu’un mode (parmi d’autres) d’accès à cette dite profession.

Le Conseil constitutionnel est alors tranquille, car personne – surtout pas les notaires – n’a protesté en 2012 contre la loi nouvelle et sa définition.

Sans compter, on fait alors d’une pierre deux coups, que le texte de 2012 dédouane complètement la France vis-à-vis de l’Union européenne.

Nous ne sommes plus,  intellectuellement je dis,  hors « la directive services » BOLKENSTEIN, et celle-ci peut être appliquée pratiquement en France au moins pour les notaires, bien qu’ils en soient exclus littéralement par l’art. 4 (sauf erreur qu’on me pardonnera sur le chiffre).

Il suffit que l’Etat français nomme notaires à leur demande ceux qui ont les compétences reconnues et les titres nécessaires (qui sont peut etre ceux présentés par leurs prédécesseurs, la question de l’argent n’intéressant pas l’Etat, dès lors qu’il ne perçoit rien).

La situation des huissiers également prévue au même article de la directive  est toute autre.

Quant aux greffiers des tribunaux de commerce, la directive n’en parle pas : BOLKENSTEIN les a oubliés.

En réalité, il n’a pas pensé une seconde qu’ils pouvaient encore exister en Europe.

Par bernard.kuchukian le 06/12/14
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Je  dois maintenant actualiser devant le Conseil d’Etat, la Q.P.C. que j’ai écrite  pour mon client,  quant au droit de présentation de la loi de 1816 telle qu’appliquée aux greffiers des tribunaux de commerce. Je dois le faire  en fonction de la décision du Conseil constitutionnel du 21 novembre 2014,   N°2014-429 Q.P.C.- 

C’est qu’on est maintenant entré dans un monde de supputations et de subtilités.

On sait déjà,  notion nouvelle utilisée par le Conseil constitutionnel (9ème considérant de sa décision) que le rapport Etat – notaire n’est pas celui d’une commande publique.

Facétieux   comme sont les membres du Conseil d’Etat, leur président Jean-Louis DEBRé en tête, j’imagine qu’ils ont donc  laissé le sujet intact pour la suite. A moi et à d’autres pour les avocats à la Cour de cassation et au Conseil d’Etat.

En fait, ils ont validé,  en quelque sorte,  la façon formelle dont les choses leur avaient été présentées par Monsieur THIOLLET, le Tribunal administratif de PARIS, puis le Conseil d’Etat. A savoir que l’analyse à faire de l’art. 91,   premier  alinéa de la loi du 28 avril 1816 était strictement limitée aux notaires.

Ils ont donc nécessairement considéré que les autres professions citées dans cet article, greffiers, huissiers, commissaires-priseurs judiciaires, avocats aux conseils, étaient un autre sujet.

On les comprend et on les approuve : l’énumération correspondante est un fourre-tout, un inventaire à la PREVERT avant la lettre, de tous ceux qu’on a taxés à l’époque, oui parce qu’on avait besoin d’argent et d’urgence.

Pour faire sortir de PARIS les Russes et les Prussiens. 

Revenons aux notaires : le 7ème considérant de la décision nous apprend qu’ils sont désormais membres d’une profession libérale. Réglementée, comme le  sont aussi  les professions libérales des avocats, experts comptables, médecins et dentistes.

Oui mais alors, on en fait quoi du droit de présenter contre monnaie son successeur au garde des sceaux ?

Apparemment, rien du tout, et on a même l’impression qu’il  est devenu le droit de présentation des clients au successeur, avalisé par le ministre.

Ce qui veut dire nécessairement que l’accès à la profession de notaire ne passe plus désormais obligatoirement,   comme auparavant,  par le droit de présentation.

Il semble suffire d’avoir les qualités professionnelles requises, de demander au ministre un arrêté de nomination,  qu’il ne peut plus refuser sous prétexte qu’on n’a pas été préalablement présenté par un autre notaire, de trouver un local, d’y visser sa plaque, et vogue la galère.

Comme un avocat, un expert-comptable, un médecin, un dentiste.

Apparemment, c’est bien ainsi que le comprennent maintenant  le garde des sceaux, mais aussi et surtout les notaires actuels, qui vont défiler pour s’opposer à cette interprétation,  qui voit la fin progressive  et proportionnellement aux nouvelles libres nominations de la clé d’entrée financière dans la profession.

Bref, la  décision précitée, c’est le Sésame. Le Sésame ouvre-toi de la profession.

Tel ALI BABA, voici que le Conseil constitutionnel a ouvert la porte de  la caverne des 40 voleurs. Et de ses trésors. Bien sûr.

Les notaires ne seront pas contents de ma référence à ce merveilleux conte arabe.  

Pourtant, mon enfance se souvient encore   du  savoureux film de 1955 de Jacques BECKER, avec,  bien sûr,  l’inoubliable FERNANDEL en vedette. 

FERNANDEL c’est comme un ami : je passe tous les jours dans l’avenue où il habitait  qui porte  désormais son nom ici à MARSEILLE,  dans le 12ème arrondissement, à quelques centaines de mètres de chez moi.

Je ne suis pas certain que tous mes lecteurs comprendront la finesse de la référence, parce que les plus jeunes ignorent sans doute le conte et le film.

C’est dommage. Car je suis bien persuadé que les membres du Conseil constitutionnel y ont pensé en rendant leur décision.

Par bernard.kuchukian le 06/12/14
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Au moment où j’imagine qu’on met la dernière main à la rédaction du projet de loi MACRON, puis-je rappeler au ministre ce qu’écrivaient Monsieur Jacques ATTALI  et son groupe de travail,  en 2008, voici six ans dans leur célèbre rapport .

 

C’est la décision N°216.

 

« « Les greffiers des tribunaux de commerce. L’existence même de greffes privés près les tribunaux de commerce constitue une étrangeté héritée de la mise en place des juridictions consulaires il y a plusieurs siècles.

 

« « Cette anomalie est aujourd’hui d’autant plus flagrante que les greffes font partie du service public de la justice assuré par l’État dans toutes les autres juridictions, et même dans les tribunaux de grande instance à compétence commerciale. Ces monopoles sont devenus de véritables rentes au fil des ans, qui réalisent le plus souvent des marges considérables sans lien avec une activité concurrentielle normale.

 

« « Il convient donc de supprimer ces greffes privés et de les remplacer, comme dans toutes les autres juridictions, par des services administratifs spécialisés. » »

 

Fin de citation.

Dans une étude de huit pages apparement de juillet 2011, Monsieur Guy CANIVET, ancien premier président de la Cour de cassation, membre du Conseil constitutionnel, exprimait quatre grandes remarques finales.

La première ""souligne singulièrement en matière de justice la distance entre l'interdiction de l'exercice par des personnes privées des fonctions indissociables de la souverainete de l'Etat et la réalité qui révèle que nombre de taches judiciaires ou parajudiciaires sont exécutées par des opérateurs privés, sans toujours que la rationalité des choix de délégation, souvent historique, soit explicite.""

Qu'en termes raffinés ces choses là sont dites comme par Jacques ATTALI.

Par bernard.kuchukian le 06/12/14
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A ceux qui défileront mercredi dans les rues de PARIS, sous la pluie annoncée par France Méteo et dans le froid, voici le message du barreau de PARIS, le 28 novembre.

""N’ayons pas peur du changement

L’actualité de notre barreau est particulièrement riche en cette fin d’année. Avant toute chose, félicitions tous les confrères qui se sont porté candidats. En acceptant d’assumer la lourde tâche de membre du Conseil de l’Ordre, ils ont tous fait preuve d’abnégation et de leur volonté de servir la profession.

Saluons également le travail considérable réalisé par les membres sortants de notre conseil. Pour reprendre l’expression d’un candidat : « il faut beaucoup de passion pour le métier et beaucoup d'amour pour l'institution ».

Tous ont contribué à la réflexion de l’Ordre sur les enjeux cruciaux qui marqueront les prochaines années. En premier lieu, et après plusieurs années d’opposition à ce projet, nous nous voyons contraints, compte tenu de l’échec des recours exercés, de mettre en œuvre notre déménagement aux Batignolles tout en conservant une partie des locaux que nous occupons dans l’actuel palais. Nous construirons également une nouvelle Maison des avocats (MODA) aussi identifiable sur le plan architectural que notre nouveau tribunal.

Mais nous devrons également participer à la construction de notre profession tout en écartant les grandes peurs démagogiques que certains ne manquent pas d’agiter.

Oui, nôtre Conseil de l’ordre s’est déclaré à plusieurs reprises favorable à l’instauration de l'avocat salarié en entreprise, à condition qu'il ne plaide pas, ce que nous avons obtenu grâce à un lobbying intense. Passé une période de transition, cet avocat sera soumis aux mêmes conditions de diplômes, règles et cotisations que les avocats de souche (comme ce fut le cas lors de la fusion avec les conseils juridiques).

Oui, nous défendons le système parisien de multipostulation territoriale, de telle sorte que nous n'avons pas besoin de postulant pour plaider à Nanterre et réciproquement, ce qui est admis dans le dernier projet que nous propose le gouvernement.

Oui, nous combattons les "braconniers" du droit et lançons une plateforme au service des confrères pour mettre en place des actions de groupe.

Les chantiers sont nombreux mais riches de promesses pour toute la profession. C’est à ces tâches passionnantes que s’attellera votre nouveau Conseil de l’Ordre dans les prochains jours. ""

Ah, c’est autre chose que les autres conseils…

Par bernard.kuchukian le 06/12/14
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Et les juges consulaires, peuvent-ils faire grève ? En ont-ils le droit ?

C’est qu’ils ne sont pas des salariés. Ils ne sont pas non plus des fonctionnaires dont le statut prévoit la grève. Ils sont encore moins des magistrats professionnels dont le statut interdit la grève.

Certes, le Code de commerce organise une discipline des juges consulaires aux  art. L.724-1 et suivants.

Peut-on alors considérer que la grève du juge consulaire serait  une faute disciplinaire comme un manquement aux devoirs de sa charge ?

La réponse est évidemment non. Oh non alors, surement pas.

Pour un tas de raisons, notamment en raison de la gratuité de leurs fonctions, à laquelle ils tiennent beaucoup, et je dis qu’ils ont raison. Ils sont dans leur stricte logique.

Une raison  de plus est toute simple. C’est que l’hypothèse de leur grève est justement prévue par la loi elle-même.

C’est l’art. L. 722-4 du Code de commerce : lorsqu’un tribunal de commerce ne peut se constituer ou statuer, la cour d’appel est saisie par le procureur général et désigne le tribunal de grande instance qui va poursuivre son activité.

Je l’ai déjà rappelé.

Comme j’ai déjà rappelé que dans ce cas, dernier alinéa de l’art. L.722-4, le greffier du tribunal de commerce n’est pas dessaisi de ses attributions et qu’il continue d’exercer ses fonctions auprès du tribunal de renvoi.

Ainsi donc, comme je l’ai écrit (1er de ces trois billets qui se suivent et se complètent), lui risque la sanction.

Par bernard.kuchukian le 06/12/14
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La grève est-elle permise aux avocats ?

Surement non, car la grève n’est conçue en droit français qu’au bénéfice d’un salarié ou d’un fonctionnaire,  dans le cadre de son statut.

En vérité, le mot est impropre.

Non, mais l’avocat, homme qui devrait être libre, a le droit de déclarer cesser son activité  à ses risques et périls. C’est du Canada Dry de grève. Ca y ressemble, ça  en a le gout, mais ça n’en n’est pas.

A ce sujet, il faut ici dénoncer publiquement la dictature des conseils des ordres.

La loi ne peut  surtout pas leur dicter la conduite des confrères, alors que certains ont décidé d’arrêter leur activité pour des considérations syndicales ou politiques. Ceci, une fois encore, s’appelle la liberté de l’activité. C’est dans la constitution.

J’écris cela alors qu’au surplus, les barreaux sont divisés. Nous le voyons bien ici. La plupart des conseils des ordres de France sont pour la grève, celui de Paris, le plus important, ouvertement contre.

Ces ordres sont ainsi fauteurs de désordres.

Ils doivent donc être supprimés, pardon radiés.

Revenons à la grève. 

Mais si leurs (plus riches) patrons, les avocats,  font grève, du coup eux les (pauvres) salariés  qu’ils emploient que doivent-ils faire ?

Le principe du salariat est l’obéissance aux ordres.

Si les avocats patrons sont cohérents, et qu’ils font grève à leurs risques et périls, ils ne doivent plus donner d’instructions à leurs salariés. Lesquels n’ayant plus d’ordres, puisque la grève suppose l’arrêt de l’activité, doivent cesser le travail. Sur ordre.

Seulement, il existe des contrats de travail : il faudra donc que les salariés arrêtent leur activité et soient pourtant normalement payés.

Cette réflexion  concerne à la vérité toutes les professions indépendantes qui « font grève ».

Donc une fois encore les avocats notamment : leurs personnels doivent cesser leur activité salariée le jour de la grève du patron, et doivent être payés normalement  pendant ce temps-là. Sinon, la grève est une pitrerie.

Ah, ma bonne dame, que tout cela est bien compliqué