bernard.kuchukian

Par bernard.kuchukian le 23/05/17
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La Cour de justice de l’Union européenne, Luxembourg, vient donc de rendre le 18 mai 2017 son arrêt dans l’affaire du boîtier NAVISTA  exigé pour l’usage du RPVA (LAHORGUE c barreau de Lyon ).

Elle retient que le refus de délivrance dudit boîtier - qui permettait l’accès au RPVA, avant sa suppression et son remplacement par la clé USB - 

"Constitue une restriction à la libre prestation de services au sens de l’article 4 de la directive 77/249/CEE du Conseil, du 22 mars 1977, tendant à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats, lu à la lumière de l’article 56 et de l’article 57, troisième alinéa, TFUE. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si un tel refus, au regard du contexte dans lequel il est opposé, répond véritablement aux objectifs de protection des consommateurs et de bonne administration de la justice susceptibles de le justifier et si les restrictions qui s’ensuivent n’apparaissent pas disproportionnées par rapport à ces objectifs. "

Cet arrêt préjudiciel, par lequel la Cour de Luxembourg DIT POUR DROIT, autorise, dès lors, un avocat inscrit à un barreau de l’Union à demander l’accès au prétoire de cassation dès lors que, par sa prestation de services, sont assurées la protection des consommateurs de droit et une bonne administration de la justice (les avocats aux conseils sont des officiers ministériels; ils ne sont pas inscrits à un barreau et ne peuvent être qualifiés d’avocats spécialisés).

Toutes nos félicitations à notre confrère  LAHORGUE, dont nous notons, avec satisfaction, qu’il s’est lui-même représenté devant la CJUE, comme  plusieurs confrères dont je suis, suivant l’idée de notre ami Philippe KRIKORIAN, nous l’avions fait devant le Conseil constitutionnel le 2 mai 2017 écoulé!

Mieux que la décision elle-même, on lira ci-dessus les conclusions de l’avocat général qui ont le mérite en objectivité de faire le point sur la situation.

Et dire que j’ai été poursuivi au disciplinaire  (heureusement sans sanction, l’autorité de poursuite ridiculisée) pour avoir écrit ici qu’un bâtonnier de Marseille un certain Jérôme GAVAUDAN nous avait trahis lorsqu’il avait abandonné la bataille de son prédécesseur Dominique MATTEI contre … l’inutile boitier NAVISTA…

Par bernard.kuchukian le 23/05/17
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Pierre DOYEN, qui n’est pas d’accord et finalement, il a sans doute raison,  écrit ceci :

Début de citation.

L'article 3 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 qualifie l'avocat d'auxiliaire de justice. Aux fins de ne plus voir l'avocat   épinglé auxiliaire de justice, le CNB remplace cette appellation d'origine contrôlée par  une locution nominale synonyme :  partenaire de justice . Bah ! ce n'est pas plus sexy.

La justice, c'est l'office du juge,  non celui de l'avocat. L'avocat n'est ni l'auxiliaire du juge ni son partenaire pacsé ou conjoint, il est professionnellement un usager de justice pour le compte du client, dont il représente les droits.

Le représentant, c'est à dire l'avocat,  est exactement dans la même position que la personne titulaire  des droits en cause qui plaiderait pro domo sua. Il ne peut avoir moins de droits que le citoyen  se défendant lui-même, ni se voir imposé une sujétion exorbitante du droit commun, motif pris qu'il est  avocat, non un simple usager du service public de la justice. 

Et l'avocat comme son client n'ont   ni l'un ni l'autre l'obligation d'avoir à porter un costume spécial pour se présenter devant le juge. L'exigence  du port du costume  consiste  à emmailloter l'avocat auxiliaire de justice, pour mieux réduire ses libertés, selon la praxis napoléonienne.

Il a fallu deux cent sept  ans pour que les avocats commencent à comprendre que le droit disciplinaire est droit pénal  spécial, privatif des droits  fondamentaux de la défense.

Il leur  faudra encore deux siècles pour comprendre que partenaire de justice est une autre façon de prononcer auxiliaire de justice. Et au cours de ce temps, les chiens se verront reconnus personnes non-humaines, à l'instar des chimpanzés d'un zoo du Venezuela ; les avocats, eux, immuablement fiers en leur statut infra canin.

Vu ce qu'est l'humaine longévité nous n'aurons pour sûr, point l'heur de pouvoir vérifier nos conjectures !

Fin de citation.

Bon, on en revient à la bonne vieille formule que m’avait apprise jadis Paul LOMBARD : KUCHUKIAN, nous défendons des clients, pas la justice.

Et à mon idée de frapper d’une Q.P.C. dès que possible techniquement l’alinéa 3 de l’art. 3 de la loi du 31 décembre 1971.

Par bernard.kuchukian le 22/05/17
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La 1ère chambre civile de la Cour de cassation (3 mai 2006 N° 03-18.229) le disait déjà pour les associations, dès lors qu’il fallait se mettre en conformité.

« Mais attendu que, dans le silence des textes et des statuts relatifs au fonctionnement d'une association, il entre dans les attributions de son président de prendre, au nom et dans l'intérêt de celle-ci, à titre conservatoire et dans l'attente de la décision du conseil d'administration statutairement habilité ou de l'assemblée générale, les mesures urgentes que requièrent les circonstances ; qu'en effet les dispositions du Code civil, et à défaut du Code de commerce, régissant les sociétés présentent une vocation subsidiaire d'application ; qu'en se référant, à de telles dispositions, en l'espèce celles de l'alinéa 1er de l'article L. 225.56 du Code de commerce, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; »

  Il se trouve maintenant  que le deuxième alinéa de l’art. 1145  nouveau du Code civil subordonne désormais la capacité des personnes morales aux actes utiles à la réalisation de leur objet, tel que défini par leurs statuts.

Il se trouve aussi que les barreaux, ceux qu’on appelle improprement ordres, n’ont pas de statuts. Ecrits.

Aucun.

D’ailleurs, le droit positif ne connait pas davantage les ordres des avocats envisagés comme une institution organisée.

On a certes  l’ordre des avocats, oui, c'est-à-dire  le rangement des avocats sur une liste, comme l’avait exigé NAPOLEON 1er en 1810. C’est cela et uniquement cela l’ordre des avocats.

Il n’est pas un  ordre alphabétique mais un ordre par ancienneté de prestation de serment. Rien d’autre. Qu’une liste chronologique.

La nouvelle disposition du Code civil,  ajoutée à cette jurisprudence ancienne et cohérente,  oblige dans ces conditions tous les bâtonniers de France à prendre toutes dispositions pour créer des statuts à ce qui pourrait devenir un ordre statutaire des avocats de chaque barreau. Car les barreaux existent intellectuellement.

La mission serait de mettre à l’ordre (décidemment)  du jour des conseils des ordres la souscription de statuts, tels qu’avec une assemblée constituante, en attendant la ratification par les assemblées générales de la profession localement, et/ou les recours comme toutes les décisions ordinales.

Je le crains, il  va encore falloir quelques années pour faire comprendre ce raisonnement à mes pairs.

Par bernard.kuchukian le 22/05/17
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Il en aura fallu du temps pour que Philippe KRIKORIAN ait gain de cause : le règlement intérieur national est désormais modifié et son article 6 dit désormais que l’avocat est un PARTENAIRE DE JUSTICE.

Il n’est donc  plus un auxiliaire de justice.

Quel dommage qu’il faille se battre aussi dur et longtemps pour faire avancer les choses  dans l’indifférence et l’hostilité des confrères gnous

Par bernard.kuchukian le 22/05/17
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Finalement, il y a deux catégories d’avocats.

Les simples manutentionnaires du droit, qui appliquent sans vouloir chercher à comprendre, et les autres.

Dont nous sommes quelques-uns minoritaires, les rares qui commentent sur les blogs ou ailleurs.

Par bernard.kuchukian le 21/05/17
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En janvier 2009, on publiait le rapport d’une commission pour la libération de la croissante française,  sous la direction de Jacques ATTALI, qui avait été commandé par le président SARKOZY qui avait été désigné depuis peu comme président de la République.

Son rapporteur général  adjoint s’appelait Emmanuel MACRON, le même qui a été intronisé comme nouveau président de la République. On avait écrit 300 décisions.

Les rapporteurs avaient dressé une liste  de décisions fondamentales.

La douzième (page 268) décision, s’appliquant formellement aux salariés, mais traitant du sort des seniors en général disait ceci (3ème paragraphe).

« « Une fois la durée minimale de cotisation acquise, il faut laisser à chacun  le choix du moment de son départ en retraite. Un supplément de prestation pourra être attribué au-delà de 65 ans. » »

C’est exactement ce que je demande en vain jusqu’ici à la C.N.B.F. pour les retraités actifs, au moment où ils s’arrêteront effectivement (avant la mort), après avoir cotisé à fonds perdus après la liquidation de leurs retraites d’actifs.

A suivre.

Par bernard.kuchukian le 20/05/17
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Voici l’excellent commentaire de l’ami Pierre DOYEN sur mon idée de conférer au seul Conseil constitutionnel, qui selon son idée deviendrait même la Cour constitutionnelle,  une compétence universelle pour apprécier de la constitutionnalité de tous les textes de droit positif, les lois et les règlements.

 

 Il nous a fallu quelque deux cents ans pour nous résoudre à comprendre qu'une loi non conforme à la constitution n'est pas une loi, que pareille inexistence ne saurait lier ni citoyen ni juge dont la fonction régalienne de dire le droit, est précisément d'appliquer la loi.

 

« « Il en va des peuples comme des individus, certains ont l'esprit plus rapides que d'autres. Sans doute est- ce là facétie  de la nature comme de l'histoire !

 

 L'histoire pour la constitutionnalité des lois commence non à Sumer, mais outre Atlantique à Washington en 1803.

 

C'est à propos d'une affaire Marbury versus Madison que le contrôle de la constitutionnalité de la loi par le juge judiciaire fut posé.

 

 L'affaire aboutit jusqu'à la Cour suprême  présidée par le grand juge John Marshall. Le Chief of justice avait d'emblée posé l'alternative suivante :

 

ou bien la Constitution est une loi supérieure et souveraine, impossible à changer par les moyens ordinaires,

 

ou bien la Constitution se situe au même niveau que les actes législatifs proprement dits, muable comme il sied au législateur.

 

 

De cette alternative  il faut choisir :

ou un acte législatif contraire à la constitution n'est pas une loi ; ou les constitutions sont d'absurdes tentatives de limiter un pouvoir de nature illimité.

 

En conséquence concluait le juge Marshall, si un acte législatif contraire à la Constitution n'est pas une loi, il ne saurait être une règle effective et obliger le juge nonobstant son invalidité.

 

Ce raisonnement technico-juridique est imparable.

 

Le juge  a pour  mission d'appliquer la loi. C'est à dire de rendre un jugement conformément à la Constitution, loi suprême. Car ne pas appliquer la Constitution n'est point appliquer la loi.

 

Depuis l'arrêt Marbury versus Madison, le citoyen étatsunien traduit en justice peut in limine litis exciper de l'inconstitutionnalité de la loi.

 

C'est une question préjudicielle à laquelle le juge saisi est tenu de répondre par lui-même, avant de statuer sur le fond du litige.

 

La Constitution étatsunienne ne comporte aucune disposition conférant au juge pouvoir de juger de la constitutionnalité des lois. Cent soixante et onze ans plus tard, la Constitution de la République française du 4 octobre 1958  est aussi muette sur le sujet que sa devancière d'outre Atlantique.

 

Mais le juge français ignore la praxis Marshall. Si d'aventure un citoyen critiquait la constitutionnalité de la loi, il le renvoyait sans coup férir  à ses premiers errements, lui déclarant sentencieusement que le Constitution n'avait pas donné au juge pouvoir d'appréciation de la constitutionnalité de la loi.

 

Il ne faut pas deux siècles pour qu'une technique connue en un coin de la planète se répande chez tous les peuples  de la Terre.

 

Ainsi délaisse-t-on l'araire en bois pour labourer son champ !

 

Mais lorsqu'il s'agit d'une prestation technique immatérielle comme le droit, la transmission technicienne ne se fait pas. Tout se passe comme si en l'occurrence, les techniciens du savoir pratique étaient de simples manutentionnaires, quoique spéculatifs.

 

Il leur faut pour se mettre à la page du savoir pratique : un chef d'orchestre de l'activité de l'esprit ou bien un artefact fiche  technique de l'emploi de leurs neurones.

 

C'est ainsi qu'il a fallu attendre un demi-siècle la fiche technique : la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, pour que fût reconnu au citoyen le  droit d'exciper de l'inconstitutionnalité de la loi.

 

Selon que le contentieux relève du juge  administratif ou judiciaire, la question prioritaire de constitutionnalité est transmise au Conseil constitutionnel, respectivement via  le Conseil d’état ou la Cour de  cassation.

 

Avant  l'artefact sus visé, le Conseil d’état en sa qualité de juge de l'excès de pouvoir s'était reconnu compétent pour apprécier la constitutionnalité d'un décret autonome.

 

Si le décret attaqué est pris en application d'une loi, contrarierait-elle la Constitution, le juge administratif n'annule pas le décret, s'il est conforme à la loi. Dire qu'un décret conforme à la loi violatrice de la Constitution serait légal n'est point œuvre technicienne du droit mais celle de la sophistique. 

 

Dans notre  hypothèse le Conseil d'Etat aurait dû renvoyer le dossier au juge judiciaire qui lui, aurait dû proprio motu se déclarer compétent pour juger de la constitutionnalité de la loi. Mais comme nous savons il n'en fut rien.

 

Le Conseil constitutionnel avant  la loi du 23 juillet 2008 ne pouvait être saisi en appréciation de la constitutionnalité des lois seulement avant leur promulgation, par le Président de la République, le Premier ministre, les présidents des deux assemblées nationales ou par soixante parlementaires.

 

Une fois promulguée la loi était un chef d'œuvre de l'esprit inattaquable par quiconque, seul le législateur pouvait l'abroger, si toutefois tel était son bon plaisir.

 

Une loi inconstitutionnelle pouvait avoir une belle carrière et bien  endommager la vie des citoyens.

 

Le juge pouvait, avant 2008 et peut encore après cette date,  écarter une loi nationale si elle était  contraire aux dispositions d'une convention internationale à laquelle la France était partie.

Avocat, nous ne plaidions pas la violation de la Constitution  par loi, mais la transgression de celle-ci ès dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme.

 

Le juge savait dire si une loi était contraire à un traité international et faire prévaloir les dispositions de celui-ci sur la lex fori . En revanche il était inhabile à constater l'inconstitutionnalité de ladite loi.  Quelle charmante impotence technique ! Mais nous nous réjouissons qu'elle ait pris fin.

 

Le Conseil constitutionnel en sa décision du 19 mai 2017 déclare que les sanctions disciplinaires œuvres du législateur ou de l'exécutif par délégation, doivent en ces deux occurrences satisfaire au principe de la légalité pour exclure l'arbitraire.

 

Nous sommes heureux de l'apprendre !

 

Le Conseil constitutionnel s'est abstenu de déclarer inconstitutionnelles les dispositions décrétales fondement des poursuites disciplinaires. Au contraire il eût déclaré inconstitutionnel  le texte, si celui -ci avait été baptisé loi  au lieu du nom de  décret ;  toutes choses étant égales par ailleurs. Le Conseil constitutionnel est juge de la constitutionnalité des lois, non des actes administratifs. A tout honneur tout seigneur !

 

Cependant dans la hiérarchie des normes juridiques la loi est supérieure  à tous les actes administratifs jusques y compris les décrets.

 

Le juge qui a compétence pour juger de l'inconstitutionnalité d'une loi, devient littéralement impotent pour l'appréciation d'un texte de rang inférieur à la loi : le décret.

 

En vertu de l'adage : «  Qui potest majus potest et minus », qui peut le plus peut le moins, le juge suprême de la constitutionnalité des lois est aussi   juge du décret.

 

Il en sera ainsi par la vertu d'un nouvel artefact, comme pour le 23 juillet 2008 une modification derechef de la Constitution par laquelle est précisé que le juge constitutionnel est compétent pour apprécier la constitutionnalité des lois lato sensu, sans qu'il lui faille sous distinguer le caractère législatif ou exécutif de leur auteur.

 

Il faut aussi dans la foulée appeler l'organe par son nom qualifiant exactement la fonction qui lui est dévolue : Cour constitutionnelle. L'appellation de Conseil est ridicule. Pourquoi ne pas l'avoir baptisé Conseil nocturne comme dans la République de Platon, puisqu'il n'est le conseiller de personne ?

Par bernard.kuchukian le 20/05/17
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On ne cesse de nous déclarer qu’en matière de protection sociale et médicale, les Français sont les plus forts et les plus performants. En tout cas, nous réussissons à être les plus taxés dans le monde.

Et voilà un classement,  qui nous place en 15ème rang mondial.

Grandeur fanée.

Et alors,  on apprend que le système médical le plus performant est celui d’ANDORRE, là-haut dans les Pyrénées.

On savait déjà par ailleurs par une enquête des Nations unies, que le meilleur système carcéral du monde est en République de SAINT MARIN  (entre BOLOGNE et REMINI), avec sa prison livrée par le restaurant du coin qui prépare les commandes du détenu.

Sans compter que le meilleur système financier,  quant à la discrétion est celui du VATICAN avec son Institut des œuvres de religion. Si j’étais riche, je rêve, y avoir un compte.  Mais je sais qu’à ANDORRE ils sont très bons aussi.

On part en morceaux, quoi.

Par bernard.kuchukian le 20/05/17
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La décision du 19 mai 2017 du Conseil constitutionnel sur la reconnaissance,  sous condition en cas de sanctions punitives, du respect du principe de légalité des peines,   de la matière réglementaire pour la discipline des avocats, au lieu de la loi seule, fait toucher du doigt,  une nouvelle fois,  l’insuffisance voire l’incohérence actuelle du système française.

Elle démontre que le système de la question prioritaire de constitutionnalité qui s’est bien mis en place, et   fonctionne finalement assez bien, est cependant boiteux, tordu.

Parce qu’il ne recouvre pas la totalité du domaine,  celui du respect de la constitution, qui doit être fait en toute matière.

Il nous révèle, mais ceux qui s’intéressent au sujet l’ont vu depuis longtemps déjà, que deux juridictions ont en charge la surveillance de la constitutionnalité des textes.

Le Conseil constitutionnel pour la loi. Le Conseil d’Etat pour le règlement.

Tandis que les deux,  c’est encore heureux, ont exactement les mêmes principes constitutionnels à respecter.

Cette situation est inique, et on voit comment,  dans la décision d’hier,  un Conseil constitutionnel rappeler des principes dont il a bien compris que le règlement,  autorisé par la loi ne les a pas respectés, sauf que lui,  n’a pas le droit de le juger.

Et que, sous-entendu évident, il laisse l’autre, le Conseil d’Etat,  le faire à sa place.

Il faut donc simplifier cette petite usine à gaz, le comble  au sein du même groupe de bâtiments à Paris, et changer une bricole dans la constitution de 1958 pour étendre au Conseil,  constitutionnel,  comme son nom l’indique,  son rôle de juge  de la seule constitutionnalité  des lois, à celui,  aussi,  de juge de la constitutionnalité des  règlements.

Bref, à celui de toute la constitutionnalité.

Cette réforme serait d’autant plus cohérente qu’elle permettrait d’éviter le travers actuel, où on voit le Conseil d’Etat,   préparer les règlements,  puis les juger,  en quelquefois,  les sanctionnant, autrement dit,  en se sanctionnant  lui-même.

Par bernard.kuchukian le 20/05/17
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Après réflexion, les commentaires sur  la décision d’hier,  19 mai 2017,  du Conseil constitutionnel sur le thème du renvoi,   reconnu comme constitutionnel,  au décret,  pour fixer les règles disciplinaires des avocats,  sont au moins les  suivantes :

Avant toute chose, les rédacteurs de la décision rendue auraient pu se relire,  et éviter ainsi de mentionner la chambre commerciale (sic) de la Cour de cassation comme responsable de la transmission de la Q.P.C. La matière n’a rien à voir en effet avec le contentieux commercial. Le rappel, selon l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée ». Le Conseil constitutionnel juge, de manière constante, et antérieurement à sa décision du 29 septembre 2011, que le principe de légalité des peines, qui découle de cet article, s'applique à toute sanction ayant le caractère d'une punition et non aux seules peines prononcées par les juridictions répressives. En vertu de ce principe, le législateur ou, dans son domaine de compétence, le pouvoir réglementaire, doivent fixer les sanctions ayant le caractère d'une punition en des termes suffisamment clairs et précis.

 

Comment comprendre ou interpréter.

C’est tout simple. Le Conseil constitutionnel déplace la Q.P.C. posée. Il doit concilier deux éléments : la répartition du domaine loi-règlement, et le principe de légalité des peines.

Alors, il dit, d’accord, la matière disciplinaire peut être intégralement réglementaire.

Mais, attention, le règlement doit alors faire comme la loi, il doit respecter le principe de légalité précité.

Et ce rappel à l'ordre ferme la voie de la contestation sur le thème de l'égalité.

Attention aux mots, légalité   -  égalité.

Pratiquement, on fait quoi maintenant ?

Si je puis donner un conseil au confrère concerné, actuellement poursuivi devant le Conseil régional de Rennes, pour autant que la poursuite ne soit pas abandonnée par l’effet des délais, comme à tous autres, la règle de défense devant désormais être la même pour tous,  il faut présenter l’exception de question préjudicielle,  à poser cette fois –ci au Conseil d’Etat, la question préjudicielle étant là l’équivalente de la Q.P.C.

Et alors, on voit mal le Conseil d’Etat ne pas sanctionner le système actuel, pour défaut de respect du principe de légalité des peines et délits,  formellement reconnu comme règle commune à la loi et au règlement par la décision du 19 mai.

Pour les avocats, je rappelle que le Conseil d’Etat a d’ailleurs  déjà eu l’occasion de gommer le système disciplinaire des avocats, lorsque sur mon recours, il a déclaré non conforme à telle directive européenne l’interdiction du démarchage, et sur recours de mon ami Philippe KRIKORIAN,   celle de la publicité personnelle.

Et bien pour l’aspect punitif en cause, le Conseil d’Etat continuera son travail de détricotage. Ce sera plus long, c’est tout.

Sans compter que nous avons maintenant l’occasion, ne serait qu’à l’occasion du recours préalable,  d’interpeller le gouvernement quant à la nécessité de revoir le règlement.

Ainsi donc, comme souvent avec les décisions du Conseil constitutionnel, celle du 19 mai constitue-t-elle,  contre l’apparence, une avancée, permettant les suites.

Le combat est simplement plus long et compliqué, mais désormais sur les bons rails du droit.