Par bernard.kuchukian le 20/12/18

A ma demande, notre ami Gilbert COLLARD a posé à la garde des sceaux une question écrite le 22 mai 2018

M. Gilbert COLLARD attire l'attention de Mme la garde des sceaux, ministre de la justice, sur le statut financier des contrôleurs dans les procédures collectives. Leur institution est déjà ancienne, tandis que leurs prérogatives ont sagement été accrues par les législations successives. Il s'agit de permettre à ceux qui le demandent de surveiller, dans l'intérêt de tous les créanciers, les opérations des procédures collectives. Le hiatus est que leur fonction est gratuite. Celle-ci les empêche de réaliser pleinement leur mission, sauf à la financer de leurs deniers, spécialement s'ils doivent faire appel à des tiers dont le ministère est obligatoire ou nécessaire en raison de la technicité des problèmes, notamment quand les organes de la procédure collective, pourtant rémunérés, eux, sont défaillants dans leur mission, que la loi leur permet de suppléer : ainsi en est-il des frais d'huissier de justice, de greffe, mais aussi des honoraires d'avocat. L'incohérence est alors totale, spécialement en cas de procédure collective impécunieuse, qui consiste à les désigner, à les faire intervenir obligatoirement afin que les droits collectifs des créanciers soient respectés, sauf que leur non rémunération, peut être légitime, est interprétée comme signifiant qu'ils doivent conserver par-devers eux les frais et débours des tiers auxquels ils doivent faire appel dans le bon exercice de leurs actions et missions de contrôle. Il y a là une évidente anomalie. Il souhaite donc savoir quelles dispositions peuvent être prises pour mettre fin à cette situation.

Voici la réponse de la ministre le 11 décembre 2018

L'institution du contrôleur a été introduite en droit français des procédures collectives par la loi du 4 mars 1889. Ses prérogatives ont été enrichies par la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 puis par l'ordonnance du 12 mars 2014, complétée par le décret du 30 juin 2014. Le contrôleur, désigné parmi les créanciers, est investi d'une mission générale de surveillance du déroulement de la procédure. Il a un rôle d'assistance du mandataire judiciaire, représentant des créanciers,  et du juge-commissaire. Ainsi, il n'est considéré comme une partie à la procédure et sa désignation n'est pas impérative, en dehors de la demande de droit du créancier public ou de l'association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (l'AGS). Aucune disposition n'impose que le contrôleur soit représenté par un avocat. Le contrôleur peut comparaître en personne ou être représenté par un avocat ou par l'un de ses préposés. En cas de carence du mandataire judiciaire, le contrôleur peut agir dans l'intérêt des créanciers ou demander son remplacement au juge-commissaire plutôt qu'agir en ses lieux et places. La nomination comme contrôleur d'un créancier public ou de l'association de garantie des salaires est de droit si ceux-ci le demandent. Si le débiteur exerce une profession libérale règlementée, l'ordre professionnel ou l'autorité dont le débiteur dépend sont d'office désignés contrôleurs. L'article L. 621-11 du code de commerce dispose que les fonctions de contrôleur sont gratuites. Cette disposition s'explique par le fait que les contrôleurs sont uniquement désignés parmi les créanciers qui en font la demande et qu'ils ont un rôle essentiellement subsidiaire. Dans certains cas, l'exercice des missions de contrôleur peut engendrer des coûts, notamment si le contrôleur agit à la place d'un mandataire judiciaire défaillant. Dans cette hypothèse, la doctrine reconnaît au contrôleur le droit d'être remboursé des frais engagés pour la défense de l'intérêt collectif des créanciers. La jurisprudence considère par ailleurs que la gratuité des fonctions de contrôleur n'est pas d'ordre public et qu'il peut être dérogé à cette règle. Ainsi, en l'état actuel du droit, les contrôleurs peuvent se faire rembourser les frais exposés dans l'exercice de leurs missions. Introduire une rémunération des contrôleurs aurait pour effet d'augmenter les frais des procédures collectives, ce qui serait préjudiciable au redressement de l'entreprise et à l'intérêt des créanciers.

Voici mon commentaire : la réponse de la ministre est une sérieuse avancée face à l’obstination des juges commissaires et des tribunaux pour refuser la prise en charge des frais exposés par les contrôleurs, spécialement les honoraires de leurs avocats. Surtout lorsque l’intervention de ces derniers est obligatoire (postulation en cause d’appel) ou en raison de la technicité de la matière. C’est aussi un gros plus pour les avocats.

On notera la notion de contournement de l’ordre public qui parait pour la ministre quelque chose de normal en la matière. On sent la patte du Conseil constitutionnel.

 

 

Par bernard.kuchukian le 14/10/18

Quel bonheur,  grâce au « le Parisien libéré », qui une fois encore en tire une exceptionnelle.

Il nous apprend ce jour que l’École nationale d’administration serait en déficit de 2,8 millions d’euros. À ce rythme, l’institution,  qui forme les futurs hauts fonctionnaires,  pourrait faire faillite dans quatre ans.

Elle peine en effet  à administrer ses propres finances.

L’institution a ainsi  affiché 2,8 millions d'euros de déficit l'an dernier, sur un budget total de 40,8 millions d’euros, notamment en raison de l'élargissement de ses missions,  qui n'a pas été suffisamment compensé par l'État.

"Si rien ne change, l'école, qui dispose encore d'une petite réserve pour éponger, fera banqueroute d'ici quatre ans", s'alarme  sans trop compatir le quotidien, qui a obtenu les documents comptables de l'ENA,  via le think tank libéral iFRAP - lequel a saisi pour cela la Commission d'accès aux documents administratifs.

La fameuse C.A.D.A. que j’ai  révélée et défendue ici sur mon blog, cette division du Conseil d’Etat,  dont jusqu’ici l’honnêteté est complète.

Selon ces documents, la subvention de l'État (de 31,1 millions d’euros) n'est que légèrement supérieure aux dépenses de personnel (30,9 millions d’euros), laquelle inclut la rémunération des élèves (9,2 millions d’euros), payés 1.682 euros en  brut par mois pendant leurs deux ans de scolarité. Les autres recettes (dont 3,4 millions d’euros de recettes propres) ne suffisent pas à équilibrer les comptes.

Ah, si on allait encore plus loin : mettre aussi  en faillite les centres de formation professionnelle des avocats.

Bon, je crains qu’il ne faille attendre un peu encore.

Par bernard.kuchukian le 13/10/18

Voilà, c’est fait, malgré les réserves et craintes des uns et des autres.  Parce que le controleur a beaucoup insisté,  presque  seul contre tous,  y compris contre le parquet financier qui toujours intervient pour asséner des bêtises. Le controleur décrivait la réalité et non des chimères,  un coup de chapeau au passage à l’administration fiscale qui,  seule,  a soutenu son raisonnement. La société  civile des Huileries  de l’Etoile,  enseigne Station Alexandre, est désormais en liquidation judiciaire par, enfin,  sage  décision du Tribunal.  

On est à Marseille, en zone ultra sensible, en quartier arabe, il faut appeler un chat un chat. 

Administrativement, on est  placés dans le 14ème arrondissement de la ville.  Le maire local,  devenu grâce à cela sénateur, appartient pourtant au Front national.

Il a été élu par accident,  et désistement réaliste de sauvetage d’un vieil  élu socialiste,  Arménien d’ailleurs.   

C’est une  opération de réhabilitation d’une ancienne gare,  devenue ensuite  huileries, un bâtiment de Gustave Eiffel,  parait-il. Le tout  avait donné lieu à un battage médiatique  inouï  des pouvoirs publics,  il y a une douzaine d’années. On allait voir ce qu’on allait voir.

Et bien, on a vu.

Des cités H.L.M. alentour,  minables, grandes pourvoyeuses  des tribunaux correctionnels et pour enfants, à risque absolu, une bonne dizaine de millions d’euros de dettes, les locataires réalistes  ayant fui  le site, et laissant l’opérateur sans recettes. Valeur marchande de l’immeuble hors de proportion,  à la baisse,  par rapport à ce passif. On n’est pas à Neuilly sur Seine.

La suite de mon billet est de la technique,  ici ratée,  du droit des procédures collectives.

Deux associés, moitié-moitié.

Une première moitié à des particuliers, qui dirigeaient l’affaire.

La seconde rien moins que, oui Madame,  la Caisse des dépôts et consignations.

Sauf qu’ils ne s’entendaient plus.

Un passif majoritairement constitué par des crédits impayés depuis des années de celle-ci,  plus de la moitié du passif, une créance de la Caisse d’épargne, un gros morceau de fisc, et quelques autres. Dont les entreprises ayant réhabilité le site, le controleur  étant l’une d’elles, en solde  toujours pas payées après des années de procédures (un des plus vieux dossiers de la chambre de la construction au tribunal local), notamment parce que les experts judiciaires désignés avaient enterré les dossiers, trop sensibles.  Le futur controleur avait du faire se bouger.

Il y aurait  bien eu une solution juridiquement correcte. L’application de la première loi MACRON, au temps où notre président n’était pas devenu complètement fou. Celle de la cession forcée des actions dans une société en redressement judiciaire.

Les art. L.631-19 et suivants du Code de commerce la réservent aux seules entreprises employant 150 personnes. La modification législative avait même eu le visa positif du Conseil constitutionnel par Q.P.C. C’est dire.

La mécanique est simple. Dans le redressement judiciaire, et malheureusement  sous condition d’effectifs (la loi est à revoir désormais), le Tribunal peut ordonner la modification du capital, par cession forcée et rapide de la participation de certains des associés. Afin bien entendu de permettre le plan. Comment aurait-on pu faire ? Alors qu’en capital, la société était à zéro (les réalisations d’actif ne couvriront pas le passif), l’associé de 50 % aurait acquis à l’euro symbolique par acquisition forcée judiciairement ainsi ordonnée,  les parts propriété  de l’autre associé à 50 %, sous conditions d’abandonner à la société sa créance, éventuellement à remonter au nouveau capital, en s’obligeant à payer le passif résiduel.

Au total, il aurait ainsi conservé l’entreprise en ayant payé tout son passif.

Quand on sait que ce texte s’applique à toute  société y compris civile, on a raté un coche, ici .

 

 

 

Par bernard.kuchukian le 09/08/18

 

Commentaire banal  d’un bon spécialiste des procédures collectives, ce  que je suis surement. Je fuis même lauréat de droit commercial dans ma jeunesse à la Faculté,  avec un diplôme signé du professeur Alfred JAUFFRET en personne.

On sait  que l’un des créanciers très  importants du Front national est une banque russe. Elle-même désormais faillie.

Le mouvement de Marine LE PEN dépose  alors une D.C.P. (déclaration de cessation des paiements).

En droit rien à dire,  car les juges d’instruction qui n’ont pas vu qu’en procédant  comme ils l’ont fait   ici,  ont rendu  service à ceux qu’ils poursuivent, créant  une situation de fait indépendante de la direction du mouvement politique.  Qui n’a plus le sou.

On résume comme suit.

Nous avions de l’argent pour vivre. Vous nous l’avez enlevé de force. Nous  avons protesté, mais on nous fait attendre pour nous le  restituer.

Bon, techniquement, on est  pour l’instant en état de cessation des paiements,  ce qui ne veut pas dire qu’on ne paiera jamais, attention.  Là, on  verra plus tard.

Et alors on sera en  redressement  judiciaire (pas la sauvegarde,  puisque la caisse est vide nous dit-on).

On verra si on peut présenter un plan, qui sera lui-même fonction de la lenteur de la justice pénale si prompte à avoir bloqué nos comptes bancaires.

Les créanciers devront  déclarer leurs créances.

Compte tenu de sa déconfiture générale, on peut imaginer que le banquier russe failli oubliera de déclarer la sienne.

Joli coup d’accordéon alors pour gommer cette dette là, non ?.

Ah si les dirigeants du Front national pouvaient etre meilleurs en droit commercial qu’en politique…

 

Une fois encore, vive la faillite.

Par bernard.kuchukian le 08/08/18

     
Mais enfin, jusqu’à quand va-t-on raisonner dans ce pays, comme  au temps de la rédaction du Code de commerce, par lequel le grand Napoléon voulait sanctionner les fournisseurs aux armées qui faisaient faillite.  On a même oublié leurs noms, ils n’étaient surement pas de grands juristes. Tiens l’un d’eux s’appelant COLLOMB.

 Après plus de deux siècles d’applications et  au cours des dernières décennies  de réformes diverses et variées, la faillite n’est jamais plus  qu’un mode de gestion, pourvu qu’il soit utilisé avec intelligence.

Que voit-on ? Le système ancien du Front national issu du bricolage de sa naissance au temps de papa  Jean-Marie a vécu. Ca n’a pas marché jusqu’ici,  pour prendre le pouvoir, ce qui ne veut surtout pas dire que ça ne marchera plus. Au contraire meme.

On met donc un point final, les banques perdent –exactement comme si elles avaient subventionné ceux là aussi (1/3 des Français, s’il vous plait…) ce qui est normal, c’est public, et on rebondit, avec un nouveau truc.

On laisse les dettes impayées, tranquillement, puisqu’il s’agit de dettes de personnel, et qu’elles seront prises en charge par l’Etat français à travers l’aide publique au chômage.  Autrement dit,  nos impôts et charges, qu’ils aillent donc aussi aux nôtres,  pas toujours aux autres.

Ainsi donc, la boucle sera-t-elle bouclée : la faute du parlement européen dans sa composition du moment sera financée par les  Français, y compris  qui n’ont pas élu ceux du Front national. Normal, nous payons bien pour les autres…

Cette situation est-elle honteuse ? Point du tout, elle est tout à fait légale. Est-elle morale ? Circulez, avez vous déjà vu de la morale quelque part  en politique ?

Est-elle efficace ?

Ah dites moi, avec vous donc oublié d’où vient Monsieur Donald TRUMP, président des Etats unis, richissime au surplus après les faillites  de ses hôtels d’ATLANTIC CITY, le « Taj Mahal » (où je ne suis pas  descendu) et aussi la « Trump Tower » (que je connais et où je suis descendu).  J’y ai  même  souvenir que dans les couloirs et escalators, on ne s’y souhaitait pas le  « good morning », mais  seulement le « good luck » (pour le casino inclus dans l’hôtel).

« Good luck » donc  au Rassemblement national, ou à autre chose de même nature et  S.V.P. pensez à TRUMP, au lieu de vous lamenter à  la française.

Par bernard.kuchukian le 05/07/18

Alors, il lui écrit ceci.

Emanant de l’avocat du contrôleur désigné, cette note,  est produite pendant le délibéré de la procédure de relevé de forclusion présentée par M. X. Compte tenu du fait qu’en droit le contrôleur assiste le juge commissaire, il ne peut que le faire qu’ à tout moment, y compris pendant le délibéré correspondant, et le juge commissaire ne peut donc rejeter comme note en délibéré qu’il n’aurait pas requise le présent document.

La société Y. contrôleur   proteste à nouveau contre l’absence TOTALE de considération du Tribunal y compris  du  juge commissaire à son égard, à moins qu’il ne s’agisse du greffe, alors pourtant qu’il a été désigné par ordonnance.

Ce manque de considération se manifeste,  par exemple,  lorsqu’on découvre que  le Tribunal renvoie l’affaire alors qu’il a été produit devant lui un projet de plan de redressement QUI NE LUI A JAMAIS ETE COMMUNIQUE. Et dont la communication est ici réclamée une nouvelle fois.

Le contrôleur proteste une nouvelle fois contre le refus de prise en charge des honoraires de son avocat, qui procède à l’évidence d’une hostilité de principe, avec le refus d’examiner la situation de droit.

De la même manière, le contrôleur n’accepte pas l’agacement du juge commissaire lorsqu’il lui a présenté ses observations sur la demande de relevé de forclusion de M. X.

Le sujet est ici celui de la possibilité du relevé de forclusion.

Il n’est surement pas fait injure au juge commissaire en lui communiquant les pages  96 à 99  des Actes du colloque sur la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, organisé par la Faculté de droit d’Aix-Marseille, et le barreau de Marseille,  lorsque,  pour le ministère de la justice, Monsieur Jérôme DEHARVENG  a présenté le texte nouveau,  aujourd’hui en application aux avocats locaux – peu nombreux en la spécialisation des procédures collectives - et qu’ils ont pu présenter leurs observations techniques..

Le juge commissaire pourra lire  ainsi les échanges entre l’avocat Gilbert ALLEMAND, le représentant du ministère de la justice et Maitre Bernard KUCHUKIAN sur la question des temps des déclarations de créances.

Ce dernier avait critiqué  la possibilité  de flou dans l’appréciation du  nouveau texte, ce à quoi le représentant de la chancellerie lui avait objecté  que c’était merveilleux et qu’on pourrait plaider pour la partie insatisfaite.

L’avocat lui avait répondu vertement que si on considérait qu’on fait des lois pour être dans le flou, il n’est pas la peine d’en faire de nouvelles et on garde celles qu’on a.

Le contrôleur par son avocat ne manquera pas de poursuivre l’exécution de sa mission légale et de communiquer même si ses interventions sont considérées  comme désagréables. Ou de nature à changer certaines habitudes.

C’est la grandeur de la justice que de considérer qu’elle peut être critiquée.

Cette note n’a pas à être communiquée aux parties adverses, puisqu’elle est un document de travail interne entre le contrôleur insatisfait et le juge commissaire.

 

 

Par bernard.kuchukian le 21/05/18

 

La question écrite que j’ai préparée et qui a été placée sur ce blog le 11 mai courant,  sera demain 22 mai 2018 publiée au journal officiel sous le n° 8506, au rang de celles posée par notre confrère Gilbert COLLARD.

Elle risque fort de finir dans la longue liste de celles auxquelles on ne répond jamais.

Dommage, y compris pour la profession d’avocat.  Et merci à Gilbert.

Par bernard.kuchukian le 11/05/18

Une question  écrite  à venir de parlementaire

 

M. Gilbert Collard appelle l'attention de Mme la garde des sceaux, ministre de la justice, sur le statut financier des contrôleurs dans les procédures collectives.  Leur institution est déjà ancienne,  tandis que  leurs prérogatives ont sagement été accrues par les législations successives. Il s’agit de permettre à ceux  qui le demandent de surveiller,  dans l’intérêt de tous les créanciers,  les opérations des procédures collectives. Le hiatus est que leur fonction est gratuite. Celle-ci les empêche de réaliser pleinement leur mission, sauf à la financer  de leurs deniers,  spécialement s’ils doivent faire appel à des tiers dont le ministère est  obligatoire ou nécessaire en raison de la technicité des problèmes,  notamment quand les organes de la procédure collective,  pourtant rémunérés, eux,  sont défaillants dans leur mission, que la loi leur permet de suppléer : ainsi en est-il des frais d’huissier de justice, de greffe, mais aussi des honoraires d’avocat. L’incohérence est alors totale,   spécialement en cas de procédure collective  non  impécunieuse,  qui  consiste à les désigner, à les faire intervenir obligatoirement  afin que les droits collectifs des créanciers soient respectés, sauf que leur non rémunération,   peut être légitime,  est interprétée  comme signifiant qu’ils doivent conserver  par-devers eux les frais et débours des tiers auxquels ils doivent faire appel dans le bon exercice de leurs actions et missions de controle. Il y a là une évidente anomalie

Le parlementaire souhaite donc savoir quelles dispositions vont être prises pour mettre fin à cette situation.

 

Par bernard.kuchukian le 11/11/17

 

Dans un arrêt du 9 novembre 2017, la 8ème chambre C de la Cour d’appel d’AIX EN PROVENCE statue sur un deuxième sujet,   complémentaire  de celui de pure procédure,  concernant  l’opposition à une décision rendue par défaut,  que je viens de traiter ci-dessus.

La question est alors la suivante :

Peut-on ouvrir une procédure collective à l’égard d’un entrepreneur individuel qui n’est ni inscrit au registre du commerce, ni au répertoire des métiers, ni membre d’une profession  légalement et   professionnellement réglementée et organisée  imposant l’inscription sur une liste obligatoire (avocats, notaires, huissiers de justice, experts-comptables, etc.) ?

La réponse est oui, dès lors que la preuve est rapportée,  premièrement  de son inscription au répertoire SIRENE tenu par l’I.N.S.E.E.,  et deuxièmement de ce qu’il n’en n’a pas été radié.

Ceci s’applique ici à un conseil en gestion, profession un peu floue, mais dont on voit bien qu’elle n’est ni commerciale, ni artisanale, ni organisée légalement. Ceci peut et doit aussi  s’appliquer plus largement encore à tout indépendant quel qu’il soit.

On pense bien sur aux entrepreneurs individuels, mais aussi, ne voyez aucune malice dans mon propos, à toute activité indépendante en général.

Par exemple une prostituée, dont un rapport sénatorial vieux de quelques années dit qu’elle peut s’inscrire au répertoire des entreprises indépendantes (sauf qu’il n’existe pas, et que le fichier SIRENE en tient lieu). Car il s’agit bien d’une activité économique (au demeurant soumise à l’impot).

 

Par bernard.kuchukian le 14/06/17

Mon expérience, confrontée à celle de plusieurs confrères, certains connus par la blogosphère, est formelle.

Les contrôleurs des procédures collectives sont détestés par les mandataires judicaires, les administrateurs et même les tribunaux.

Quant aux juges commissaires, ils trainent des pieds pour les désigner.

Pourtant, l’institution est remarquable, voulue par la loi, avec des prérogatives inconnues de la plupart des créanciers, qui se résument comme suit.

Pourvu que d’avoir mis par lettre recommandée A.R.  le mandataire judiciaire,  représentant des créanciers,  en demeure de faire tel acte, d’engager telle action, etc. tandis qu’aucune suite n’a été donnée dans les deux mois, le contrôleur agit tout simplement à sa place.
 

L’ennui, c’est que la fonction du contrôleur est gratuite suivant la loi : c’est impensable. Voyons, le commissaire aux comptes est bien rémunéré pour contrôler le travail de l’entrepreneur.

J’appelle tous les confrères témoins dans leur activité d’avocats de contrôleur à me contacter, pour qu’ensemble nous préparions un mémorandum commun de nos expériences,  afin de le transmettre à la chancellerie, pour suite législative à donner, surtout maintenant que le pouvoir MACRON va procéder par ordonnances.

bernard@kuchukian.com