Par bernard.kuchukian le 11/12/12

Le grand journal d'annonces légales de MARSEILLE, Les Nouvelles Publications, du groupe Bernard RICCOBONO publie dans son édition distribuée le 8 décembre 2012, un article vantant une réunion du Centre local des jeunes dirigeants.

Les intéressés ont invité nous dit-on le président du Tribunal de commerce, qui leur a expliqué - par les temps qui courent c'est d'actualité- ce qu'est cette juridiction. Soit dit au passage, comment en est-on encore à expliquer ce que le journaliste appelle cette « exception française » - [bon sang, la formule est de moi dans ma plaidoirie devant le Conseil constitutionnel, j'aimerais bien qu'on me nomme quand on me cite].

Le contenu de l'article reste banal, sans compter qu'on donne le conseil de venir au Tribunal de commerce accompagné d'un avocat (sauf s'il s'appelle KUCHUKIAN, vous saurez prochainement pourquoi).

Non, ce qui est gênant ici, c'est le titre, à strict contre sens du contenu de l'article : « privilégiez la prévention !». C'est qu'on ne dit pas un mot de celle-ci... Avec la convocation du Tribunal, ex abrupto. Et le cortège des sous entendus, craintes et pressions.

Passons.

Et pour cause, je suppose qu'on a fait l'éloge de cette prévention à cette réunion, tandis que le journal sort à l'exact moment où le Conseil constitutionnel juge le 7 décembre que la saisine d'office sur convocation directe du Tribunal est inconstitutionnelle.

Tandis que je déposerai demain à la Cour d'appel d'AIX EN PROVENCE une question prioritaire de constitutionnalité de l'article du Code de commerce qui prévoit la prévention, sans laquelle la saisine d'office, qui vient d'être sanctionnée rue Montpensier, ne pourrait pas exister.

Finalement, les journalistes des Nouvelles Publications seraient bien inspirés de lire mon blog, et si je déplais, à défaut, le site Internet du Conseil constitutionnel.

Par bernard.kuchukian le 08/12/12

Il me semble en tout cas. Et dans le b on sens.

La Q.P.C. lui avait été transmise par la chambre commerciale de la Cour de cassation, qui n'y était pas allée de main morte : les juges consulaires sont-ils compétents, indépendants et impartiaux, alors surtout qu'ils sont juges occasionnels ?.

Voici quelques mois à peine, le 4 mai 2012 (n° 2012-241 Q.P.C.), par une décision à peine décevante pour ceux qui y ont participé (j'en suis un), on a dit que les dispositions légales applicables ne portaient pas atteinte au principe d'impartialité (point n° 27)

Bon, chacun est rentré chez soi. La décision rendue a été commentée comme laissant tout le monde sur sa faim, parce que pratiquement et dans la vérité, on ne savait pas comment remplacer ces juges gratuits. Et puis on n'en n'avait surtout pas la volonté politique.

Nos écrits d'avocats et les thèses de nos clients (il faut féliciter le courage des frères RAMIREZ) ont été commandés par des parlementaires, sans doute lus dans les milieux concernés, moi on m'a poursuivi disciplinairement, parce que j'aurais mal parlé et écrit sur les juges consulaires. L'affaire n'est pas terminée, je n'ai aucune intention de laisser filer, même et surtout si mes pairs n'ont encore rien compris.

Et d'autres actions ont été menées. La majorité a changé dans l'intervalle, Monsieur MONTEBOURG devenu ministre, a remis justement sur le terrain ses idées et son rapport de 1998.

Beaucoup de juges consulaires de Marseille me font désormais la gueule, mais je dois reconnaitre que beaucoup par contre prennent les choses avec grande intelligence.

Ils ont raison et des raisons de comprendre que les choses bougent.

Voici en effet que quelques mois après le 4 mai, le Conseil constitutionnel a statué le 7 décembre 2012 (n° 2012-286) sur le sujet très précis de la constitutionnalité de la saisine d'office en matière de procédure collective.

Pour décider avec effet immédiat que cette façon de faire est parfaitement inconstitutionnelle -ce que j'avais à la fois soutenu et prévu- les hauts conseillers expliquent (point n°3) implicitement que le principe d'impartialité, indissociable de l'exercice des fonctions juridictionnelles, n'est alors pas respecté par les juridictions consulaires.

Bon, c'est qu'on a donc changé d'avis. En sept mois.

Remarquez, je ne m'en plains pas. Bien au contraire. Mais c'est normal, puisque tout le système de la Q.P.C. est non figé et permet l'évolution en fonction des évènements.

Je m'en plains d'autant moi que je soutiens, et vais soutenir d'ailleurs dans quelques jours par une Q.P.C. en ce sens à soumettre à la Cour d'appel d'AIX EN PROVENCE, que tout le système de collecte des informations, puis de leur communication à la présidence du Tribunal de commerce pour que s'exerce alors ce qu'ils appellent « la prévention » est tout aussi inconstitutionnel que la saisine d'office.

Car figurez que la saisine d'office n'est jamais que la suite et la conséquence de la collecte obligatoire des informations, pour les transmettre à la prévention, et qu'ensuite on convoque les débiteurs en difficulté pour « les conseiller », lire les inciter à déposer vite vite et n'importe comment souvent leurs bilans. Sinon, et ceci est désormais inconstitutionnel, sinon, c'est la saisine d'office.

Le Conseil constitutionnel ayant commencé par la fin, j'espère bien qu'on va donc remonter jusqu'à la source. J'essaie de m'y employer.

Par bernard.kuchukian le 07/12/12

La Q.P.C. était bonne, je l'avais signalée et soutenue sur mon blog.

Le Conseil constitutionnel juge il y a quelques minutes que la saisine d'office par le Tribunal de commerce avec convocation directe du débiteur, le tout en vue de l'ouverture d'une procédure collective est inconstitutionnelle.

A suivre.

Oui, il y a d'autres à venir.

Par bernard.kuchukian le 27/11/12

C'est ce matin à 9 H 30 que le Conseil constitutionnel va entendre les avocats sur le sujet suivant :

La faculté pour une juridiction de se saisir elle-même en vue de l'ouverture d'une procédure collective peut apparaître contraire au droit du débiteur à un recours juridictionnel effectif garanti par l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, dès lors que le juge, en prenant l'initiative de l'introduction de l'instance, peut être perçu comme une partie.

(Même) si elle répond à la nécessité d'une surveillance des entreprises et d'un traitement rapide des procédures collectives, cette faculté est susceptible de constituer une atteinte aux principes d'impartialité et d'indépendance, en ce qu'elle ne comporte pas, par elle-même, un mécanisme permettant d'assurer la pleine effectivité des droits du débiteur.

La question prioritaire de constitutionnalité de la disposition correspondante dans le Code de commerce doit donc être résolue.

Par bernard.kuchukian le 19/11/12

Je reviens sur l'article de Bertrand BISSUEL dans Le Monde du 17 novembre, qui nous annonce la menace d'une grève des juges consulaires, pour contrer les projets gouvernementaux de réforme des tribunaux de commerce.

Le journaliste rapporte que leur défense lors de son enquête est de soutenir que les procureurs de la République assistent déjà aux audiences, qu'ils prennent des réquisitions et peuvent faire appel des décisions.

Je dis ceci :

1°. C'est déjà sympathique, non ?, de permettre aux procureurs de la République d'être là et de faire appel. C'est vrai, parce qu'après tout, on aurait pu considérer qu'en raison de la vérité absolue unique et indivisible, les décisions soient rendues en dernier ressort et non susceptibles de pourvoi en cassation. Même pas plus tard, d'être revues par les juridictions européennes. Merci donc de cet octroi du droit de faire appel.

2°. C'est pas bien sympathique d'avoir oublié que les autres parties, notamment celles représentées par des avocats -les procès sont bien ceux des clients, pas des parquets- ont aussi cette possibilité. En gros, on existe, quoi. Mais c'est vrai que les juges consulaires, la preuve, considèrent encore que nous autres avocats n'avons rien à faire chez eux. Je vous rappelle l'édit de Charles IX : « pas de mystères d'avocats » chez les juges consulaires.

3°. Soit remarqué au passage qu'on ne parle plus désormais d'écheviner, avec des élus consulaires, les formations commerciales des cours d'appel. Cette revendication était audacieuse dans la bouche de ceux qui refusent maintenant l'échevinage de première instance. Ce sera un autre débat.

4°. Finalement, le raisonnement tenu est qu'on peut juger n'importe comment, puisqu'on peut faire appel. Là c'est infiniment plus grave et on ouvre à nouveau le débat que j'essaie de faire comprendre, notamment à mes pairs.

La justice c'est une obligation sinon de résultat, du moins de moyens-résultat. Le justiciable quel qu'il soit a le droit à ce que son affaire soit traitée avec perfection du point de départ jusqu'à la fin, avec double degré de juridiction, l'appel par son effet dévolutif, reprenant tout le contentieux.

5°. Il est ODIEUX, dans ces conditions, de suggérer qu'on peut juger sans rechercher la perfection n'importe comment en première instance, en ajoutant « vous pourrez toujours faire appel ».

6°. Une fois encore, c'est la recherche de la perfection qui est en jeu dès la première instance.

7°. Une fois encore, je vais citer ce qui se passe ailleurs que chez nous et rappeler cette conférence qu'avant dite voici quelques mois tel professeur de l'Université LOYOLA de LOS ANGELES à sciences-po d'AIX EN PROVENCE. Elle a été rapportée sur mon blog : les Américains ont également chez eux ce débat, car leur justice de première instance n'est pas parfaite non plus, avec quelquefois de l'occasionnel. Et le même débat est sans arrêt à la Cour suprême.

Faisons donc aussi bien et même mieux que nos cousins d'Amérique.

Par bernard.kuchukian le 04/11/12

On apprend que la garde des sceaux a déclaré, à la fin du mois d'octobre, travailler désormais à la réforme des tribunaux de commerce. On suppose qu'on la lui souffle depuis chez MONTEBOURG.

Il y aura une réforme, c'est sur. Mais laquelle ? Pour des considérations évidentes de politique ou de démagogie, comme vous voudrez, moi je dis de bon sens, il faudra en arriver à l'échevinage. Déjà à l'accès aux artisans, car le système actuel est tout sauf représentatif. La réforme sera-t-elle suffisante ?

Je dis non, car la matière de la procédure collective, bien que gérée pour les non commerçants ou artisans par les juridictions civiles, mérite JUSTEMENT au moins de la compétence -bien sur qu'elle existe, ce sont les abus du système qu'on dénonce-, celle des juges consulaires. Leurs électeurs sont bien au premier rang. Ceux des artisans (mais les artisans n'élisent pas leurs juges), sont au deuxième, etc.

Pourquoi ne pas imaginer une juridiction spécialisée dans les procédures collectives, exactement comme aux Etats-Unis, en la composant de juges professionnels et d'assesseurs susceptibles, de connaitre les règles ou en tout cas la pratique de la procédure collective.

C'est qu'il y en a du monde désormais, les commerçants, les artisans, les membres de toutes les professions libérales, avocats en tète, les agriculteurs, sans compter les sociétés civiles.

Fasse Dieu tout puissant que cette liste s'arrête là, et que bientôt l'Etat français voire le monde occidental ne viennent pas la compléter.

Que font les organes censés représentés notre belle profession d'avocat ?

Rien du tout. Ont-ils des choses à suggérer à la garde des sceaux ? Surement pas. Rien, comme d'habitude.

Vous allez voir, tous les experts comptables, eux qui ont déjà un pied dans les tribunaux de commerce, ils vont reprendre l'idée à leur compte.

Et nous, on continuera de contempler notre grandeur et d'essayer de faire taire les rares protestataires, dont je suis.

C'est simplement désolant, pardon désolian.

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(1) Non, non, Monsieur RICHELME, non, je ne déblatère pas.

(2) Pour ceux qui ne savent pas, 31/32 est une expression marseillaise de fatalisme, pas forcément désespérée, équivalent à « arrive ce qui arrivera ». C'est la définition, d'ailleurs parfaite, de la très académique Académie de Marseille. Il y a du Mektoub là dedans.

Par bernard.kuchukian le 25/10/12

J'allais écrire ce soir un simple billet à la gloire du Tribunal de commerce de MARSEILLE, qui a rendu, hier, à ma demande, réquisitions du Parquet, conformes à ma thèse (lequel avait du cependant changer au profit de mon client d'avis à la dernière minute) dans une affaire de recherche de responsabilité personnelle d'un ancien dirigeant de société, ensuite de la question prioritaire de constitutionnalité que je lui avais posée, un jugement de refus de transmission de cette dite question (1)

Mais surtout de sursis à statuer sur le fond de l'assignation en sanction, dans l'attente de la décision de la Cour de cassation, voire du Conseil constitutionnel.

Qu'il me soit permis, je le fais ici, je vous assure sans aucun sous entendu et surtout sans la moindre flagornerie -on sait quoi en penser à la présidence de cette juridiction- de complimenter les magistrats consulaires. Quand on est bon on est bon. Quand on est autre chose, voire BRASSENS. C'est impeccablement jugé. Certes, techniquement, c'était imparable. Mais à l'erreur matérielle près dans la citation du texte du Code de commerce au lieu de celui de procédure civile, la rédaction est digne d'un arrêt de cassation.

Résumé. Action en sanctions personnelles à l'initiative du liquidateur judiciaire (que je complimente aussi s'il le permet, bien qu'on ne le dise pas de mes amis, mais ai-je encore des amis ?). Lequel a soutenu aussi le sursis à statuer.

Je dis donc qu'il faut poser à la Cour de cassation, pour qu'elle la transmette ensuite au Conseil constitutionnel, la Q.P.C. d'inconstitutionnalité de l'art. L.723-4 du Code de commerce, au regard des articles 1er, 3, 6 de la déclaration des droits de l'homme de 1789, en préambule du bloc constitutionnel de 1958, en ce que le principe d'égalité n'est pas respecté.

Je soutiens que les artisans, les dirigeants d'entreprises ayant fait l'objet de procédures collectives, toutes personnes âgées de moins de 30 ans, et de moins de 5 années de pratique professionnelle, ne sont pas éligibles en qualité de juges consulaires. J'aurais pu ajouter que les avocats non plus ne sont pas éligibles, alors que désormais ils peuvent légalement faire des actes de commerce ressortissant à la juridiction consulaire dans les entremises et agences d'affaires et immobilières. Sans compter la fiducie.

Evidemment, je ne suis pas reçu à bras ouverts. Je n'arrive d'ailleurs pas à comprendre pourquoi un beau matin, on s'est mis à me bouder voire à me tirer dessus, alors que pendant presque 40 ans, et je n'appartenais pourtant à aucune loge, le Tribunal de commerce de Marseille et moi avons vécu presque une idylle amoureuse professionnelle.

Seulement voilà, la question en question avait été posée exactement à l'identique, ensuite de mes réflexions personnelles sur les autres actions de mes amis (de vous à moi, c'était la mienne, mais sans eux, on n'y serais jamais arrivé) à la juridiction consulaire toulousaine, encore elle, antérieurement à l'audience du procès de mon client ici à MARSEILLE. Et TOULOUSE l'avait renvoyée à la Cour de cassation, où elle est en attente de transfert éventuel au Conseil constitutionnel.

Alors, c'est dur la loi, la constitutionnelle surtout, qui a conduit à l'application de l'art. 126-5 du Code de procédure civile : il fallait alors obligatoirement surseoir à satuer sur le fond de l'assignation en sanction.

C'est très exactement ce qu'a fait le Tribunal de commerce de MARSEILLE, c'est tout à son grand honneur.

ALLONS PLUS LOIN MAINTENANT.

Le raisonnement qui précède est parfaitement légal et diabolique.

Il suffit désormais de poser à la juridiction saisie une Q.P.C. en rapport avec le litige. Votre travail sera facilité si cette Q.P.C. a été posée dans les mêmes termes déjà et qu'elle est en instance de transfert entre la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel. Alors là, toute la machine va se paralyser. C'est le sursis à statuer mécanique et OBLIGATOIRE.

Vous n'avez plus qu'à préparer votre intervention et prévoir ensuite un déplacement rue Montpensier dont la salle d'audience n'est pas bien belle, je vais faire de la peine à Monsieur DEBRé.

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(1) Je ne peux pas mettre en ligne, ou alors il me faut caviarder le texte. Que ceux qui sont intéressés me contactent s'ils le souhaitent.

Par bernard.kuchukian le 18/10/12

Le bulletin JOLY « Entreprises en difficulté » de septembre-octobre 2012, n° 5, comporte une grande partie du texte de la décision du 4 mai 2012 du Conseil constitutionnel sur le statut des tribunaux de commerce.

Plus une note de 4 pages et demie de Madame Isabelle ROHART-MESSAGER, magistrat (on a du mal à savoir si elle est professionnelle ou occasionnelle).

Elle écrit, justement, que la formation actuelle des juges consulaires est insuffisante, que des efforts doivent être faits et peut être, sont faits. Le plus important est ensuite, lorsqu'elle revient sur l'indépendance et l'impartialité. Elle dit qu'elle est récurrente, ni éludée ni négligée par les juges consulaires. Ah bon.

Elle dit par exemple que le président du Tribunal de commerce de NANTERRE aurait rappelé dans un discours que la confiance du justiciable commande que le juge soit indépendant et impartial.

Ben oui, je rappelle que moi devant le Conseil constitutionnel, j'avais commencé à citer, en anglais (avant d'être repris par le président DEBRé, qui m'avait demandé de la dire en français) telle formule de commun-law qui veut que le justiciable en ait le sentiment. Oui, c'est cela après tout la confiance.

Il parait aussi qu'au Tribunal de commerce de NANTERRE, il existerait un comité d'éthique en charge de ces questions. Dieu que c'est bien.

A ce propos, j'ai pourtant lu récemment dans un grand quotidien qu'un juge consulaire, d'ailleurs membre du comité d'éthique du Tribunal de commerce MARSEILLE (oui, il y en a un aussi) avait été mis en examen voici peu pour avoir détourné 120.000 euros de fonds de l'A.G.S. avec la complicité de la collaboratrice d'un liquidateur judiciaire. Le journaliste que j'ai moi-même interrogé ne m'a surtout pas dit que ce juge aurait été dénoncé par le comité d'éthique...

Il parait aussi que les juges commissaires doivent veiller à l'indépendance des autres intervenants et notamment des mandataires de justice, tout comme veiller à leur indépendance. Ils ne doivent pas leur reprocher par exemple d'exercer des voies de recours à l'encontre des décisions du tribunal qui les a désignés. « Effectuer une voie de recours fait partie du rôle normal des parties », dirait parait-il un certain président, abondamment cité par l'auteur du commentaire. Il parait même que l'intéressé aurait dit aussi, qu' »il n'y a pas de place pour la crainte révérencielle ».

A bon, je n'ai pas entendu cela, lorsqu'il était venu au Conseil constitutionnel.

A ce niveau, je pense donc maintenant que Madame MESSAGER est magistrat... consulaire.

Un témoignage personnel. J'ai été pendant des années avocat d'un liquidateur judiciaire, jusqu'u changement de président qui vient d'intervenir au Tribunal de commerce de MARSEILLE. Et j'ai constaté le très exact contraire de ce qui est écrit ici.

Ce sont en effet les juges commissaires qui font pression sur les liquidateurs judiciaires pour les diriger, dicter leurs actions, choisir les avocats, les faire rémunérer. Et malheur au liquidateur judiciaire qui n'obtempère pas, et s'amuse par exemple à faire appel d'une décision. D'abord on le lui reproche, et on le reproche aussi à son avocat, directement : que de fois ai-je eu des critiques à ce sujet.

Ensuite et surtout, la pression est telle sur lui qu'il doit passer aux ordres. Et que pour justifier ce qu'il faisait du temps qu'il était indépendant, il dit que c'était la faute à son avocat du moment. Alors, il vire celui -ci comme un malpropre. Puis difficilement quelquefois il retrouve les désignations du Tribunal. Tout rentre dans l'ordre consulaire.

Sans le paramètre « avocats » du raisonnement, voyez donc les affaires de Maitre LE MOUX, administrateur judiciaire parisien en disgrâce, avec une expertise comptable en cours, ensuite de telle décision de la Cour de cassation, avec recherche de la responsabilité de l'Etat français pour le dysfonctionnement de la justice consulaire.

Finalement, pas très objectif les éditions JOLY...

Par bernard.kuchukian le 16/10/12

L'article L. 621-2 alinéa 2 du Code de commerce dit que la procédure collective ouverte peut être étendue à un autre que celui déjà déclaré, en cas de confusion de leur patrimoine, mais que dans ce cas, le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent.

Un exemple : le tribunal de commerce ouvre une procédure collective. Il apparait plus tard que celle-ci doit être étendue à une association de la loi de 1901. Laquelle, à l'évidence n'est habituellement pas justiciable de la juridiction consulaire.

Voici donc que le tribunal de commerce, juridiction d'exception, composée de seuls juges occasionnels, jugerait à la place des juges professionnels de droit commun, soit le Tribunal de grande instance, à qui a droit l'association.

Telle cour d'appel a donc posé voici quelques mois la question suivante à l'attention du Conseil constitutionnel.

« L'article L. 621-2 alinéa 2 du Code de commerce est-il conforme à la constitution ? »

On attend maintenant de savoir si, comme on peut l'imaginer, la question sera transmise par la Cour de cassation au Conseil constitutionnel. Moi je parie que oui.

Attention, la même question peut avoir aussi des effets communautaires, comme j'avais eu l'honneur de le défendre devant la Cour de justice de l'Union européenne pour un liquidateur judiciaire marseillais contre une société italienne.

Par bernard.kuchukian le 16/10/12

C'est vrai. Ce jour, le Conseil constitutionnel est officiellement saisi de la Q.P.C. de l'art. 631-5 du Code de commerce.

"La saisine d'office par le Tribunal de commerce en matière de procédure collective est-elle constitutionnelle ?"

Bon sang, j'en connais qui vont encore se déchainer contre moi là bas.

Alors que je n'y suis pour rien directement.

Mais que j'approuve totalement.

Dans sa décision, le président ESPEL, que nous avons bien connu dans le temps, à MARSEILLE, où il était vice-président , s'exprimant pour la chambre commerciale de la Cour de cassation, écrit cec:

La faculté pour une juridiction de se saisir elle-même en vue de l'ouverture d'une procédure collective peut apparaître contraire au droit du débiteur à un recours juridictionnel effectif garanti par l'article XVI de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, dès lors que le juge, en prenant l'initiative de l'introduction de l'instance, peut être perçu comme une partie ; que la disposition invoquée, si elle répond à la nécessité d'une surveillance des entreprises et d'un traitement rapide des procédures collectives, est susceptible de constituer une atteinte aux principes d'impartialité et d'indépendance, en ce qu'elle ne comporte pas, par elle même, un mécanisme permettant d'assurer la pleine effectivité des droits du débiteur ; que les questions posées présentent donc un caractère sérieux.

Il n'y a rien à ajouter.