Par bernard.kuchukian le 09/02/12

Cette communication est à l'attention spéciale de Jacques.

Voici l'art. L.663-1 du Code de commerce.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=2FB753C0A895BBDA5...

Lorsque les fonds disponibles du débiteur n'y peuvent suffire immédiatement, le Trésor public, sur ordonnance motivée du juge commissaire, fait l'avance des droits, taxes, redevances ou émoluments perçus par les greffes des juridictions, des rémunérations des avocats dans la mesure où elles sont réglementées, des frais de signification et de publicité et de la rémunération des techniciens désignés après accord du ministère public.

Et ceci en quelques matières précises.

Ceci veut dire qu'il n'est pas prévu la prise en charge légale par le Trésor public des assignations des huissiers, de leurs frais d'exécution, encore moins des frais de constats, sauf pour dresser l'inventaire de départ de la procédure.

Rien évidemment pour les honoraires d'avocat.

Par contre, peut-être la prise en charge des émoluments devant les tribunaux de grande instance et désormais, c'est nouveau, en appel. Certes, le passage relatif aux anciens avoués a été supprimé, mais comme les avocats sont devenus avoués et que le tarif des avoués qui rémunère leur travail de postulation n'a pas été supprimé, bonne affaire, pour autant que le Trésor public aura de quoi payer.

Question et si le liquidateur judiciaire a commandé des actes et services non compris dans cette liste, notamment à un huissier, ou à un avocat -je connais superbement la question- qui paie ?

Celui qui a commandé, le liquidateur judiciaire.

Et s'il ne paie pas ? La thèse KUCHUKIAN est qu'alors la responsabilité de l'Etat pour dysfonctionnement du service public de la justice des procédures collectives est engagée.

Car il appartenait par exemple au juge commissaire qui suit la procédure collective d'interdire ces actions, impossibles à rémunérer. Ce qui veut dire que la responsabilité est aussi celle des juges.

Le pire est maintenant :

Voyez plus loin dans le lien ci-dessus. Art. L. 663-3.

Si le dossier est totalement impécunieux, alors on rémunère le liquidateur judiciaire ou celui qui a fait travailler les autres gratuitement sur les produits des intérêts des dépôts des procédures collectives à la Caisse des dépôts.

Le tout sous le regard indifférent ou goguenard, on ne sait pas des tribunaux de commerce pour l'essentiel et de grande instance pour les procédures collectives civiles, qui ont laissé faire les liquidateurs judiciaires indélicats.

Dont les juges commissaires, censés diriger la manoeuvre de loin, ont enfin le droit à se faire rembourser à eux leurs frais de déplacement (art. L. 663-4 du Code de commerce).

Chers confrères, et vous aussi quelques huissiers, ne croyez-vous pas qu'il serait temps de vous réveiller comme je viens de le faire. Donc les greffiers, surtout les greffiers, les mandataires, surtout les mandataires, les huissiers et experts, et meme les juges sont payés, pas les avocats.

Parce qu'être pris sans arrêt pour de pauvres crétins bavards devrait finir non ?

Par bernard.kuchukian le 06/02/12

Un de nos confrères parisiens du nom de WINGERT vient d'ouvert son blog et nous l'en félicitons évidemment, sur lequel il n'a rien écrit jusqu'à présent, sauf trois liens avec des associations de praticiens des procédures collectives, dont un lien avec l'Institut français des procédures collectives, qui se veut le nec plus ultra des professionnels. Sauf que les avocats n'en sont pas membres, ce qui est normal. On les rie sur le volet pour en faire vaguement des correspondants.

Je me demande donc quel est le rapport de cette mise en ligne avec notre blogosphère, une nouvelle fois, sans commentaires, sans rien de la copie. WINGERT, hors-jeu.

Mais bon, il est là.

Alors, moi j'indique et là je suis exactement dans le sujet que j'ai constitué à MARSEILLE une association d'avocats impayés de leurs honoraires par tel mandataire judiciaire de la place, dont je tais ici le nom.

Cette association est ouverte à tous, et elle peut même étendre son champ d'associés, pour qu'il s'agisse désormais de tous les avocats impayés de leurs honoraires par tels mandataires de partout.

Et ce n'est pas tout. Parce qu'untel me doit beaucoup d'argent et qu'il ne paie pas, j'ai fait assigner l'agent judiciaire du Trésor public pour que l'Etat français me paie puisqu'il y a bien dysfonctionnement du service public des procédures collectives du fait du non-paiement de services commandés par un mandataire désigné par la justice de ces procédures collectives.

Je ne suis pas le seul à avoir eu cette idée : un administrateur judiciaire parisien se plaignant de l'ostracisme ambiant au Tribunal de commerce local a lui aussi un procès en cours contre l'Etat français.

Si vous voulez en savoir davantage, contactez moi.

Par bernard.kuchukian le 23/01/12

Le Conseil constitutionnel n'a jamais l'occasion de statuer sur les questions prioritaires de constitutionnalité en matière de procédure collective. Il l'a à peine fait récemment mais bien en marge de la matière. Il le fait maintenant bien clairement dans une décision du 20 janvier 2012

http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/l...

En disant non conforme à la constitution l'art. L.624-6 du Code de commerce.

Je cite ce texte : « le mandataire judiciaire ou l'administrateur judiciaire peut, en prouvant par tous les moyens que les biens acquis par le conjoint du débiteur l'ont été avec des valeurs fournies par celui-ci, demander que les acquisitions ainsi faites soient réunies à l'actif ».

Le nom des parties et ce que j'ai compris indiquent à tous les coups qu'on était ici en présence d'un couple marié sous un régime islamique, la loi du mariage étant alors la séparation de biens (à deux exceptions près, la Turquie et la Tunisie, avec réserves et pour combien de temps encore ?).

Après cela, c'est très simple. Le mari est commerçant. A l'époque où il en gagne, il donne de l'argent à son épouse. Celle-ci joue la fourmi et constitue un patrimoine. Puis, faillite du mari, et le liquidateur va chercher l'épouse pour réunir son patrimoine séparé ainsi constitué à celui du mari failli.

On n'a rien découvert ici. C'est en effet une très vieille histoire.

Déjà notre confrère de l'époque, Jean-Baptiste TREILHARD (1742-1810), ancien membre de la Convention, puis du Directoire, enfin président de la section de législation au Conseil d'Etat, en charge de la codification des quatre Codes, civil, de procédure civile, de commerce, et criminel, à l'origine de la reprise de ce texte, expliquait:

Avec quel scandale des femmes mariées sans fortune et sans dot réelle, sont-elles, à l'ombre d'acquisitions prétendues, actuellement en possession de toute la fortune d'un mari reliquataire de plusieurs millions envers ses créanciers. Il serait révoltant que la femme du banqueroutier vint enlever ses gages et sortir triomphante d'une catastrophe dont elle fut souvent la première cause. De sorte que les malheureux créanciers étaient condamnés à passer leurs jours dans les privations et dans les larmes pendant que la femme coulait des jours tranquilles dans la mollesse et l'oisiveté. Tous les arts concouraient pour décorer le palais qu'elle habitait. Une cour nombreuse prévenait ses désirs et flattait ses goûts et lorsqu'elle daignait faire tomber quelques faibles secours sur un petit nombre de malheureux, non par bienfaisance, car la bienfaisance n'habite pas avec le vol, dans l'espoir que les bénédictions de quelques infortunés étoufferaient les malédictions de la multitude, ces actions prétendues d'humanité étaient encore proclamées avec éclat par des écrivains officieux jusque dans les cours étrangères

(Extraits du registre des délibérations du Conseil d' Etat, corps législatif, séance du 1er septembre 1807, pp. 32 et suivants).

Comment interpréter la décision du Conseil constitutionnel ?

1°. Elle signifie tout d'abord que le mouvement général d'adoucissement de la loi en matière de faillites, se poursuit. La faillite est désormais quelque chose de banal.

2°. Elle est une nouvelle victoire des débiteurs sur les créanciers.

3°. Elle signifie aussi qu'il faut cesser de considérer que tout est simple dans la société actuelle, ceux qui se reconnaissent bons et honnêtes d'un côté, et ceux qu'on dit malhonnêtes et incompétents de l'autre. Car la réalité est que les bons sont bêtes et que les autres sont intelligents. Il n'est pas interdit, il est au contraire obligatoire d'être malin.

4°. Elle veut dire que tant qu'on n'est pas en état de cessation des paiements (18 mois avant le jugement déclaratif, 24 mois en Italie, je le rappelle), on est in bonis, et que par conséquent on peut tout faire. Donations comprises.

5°. La chose a été plaidée du bout des lèvres devant le Conseil constitutionnel. Le pire est que le liquidateur judiciaire en défense sur la Q.P.C. ne pouvait même pas l'évoquer lui : en immobilier, désormais on peut mettre à l'abri non seulement son domicile mais aussi un autre bien, voire tout l'appareil de production. Et dans un arrêt de l'an dernier qui a été commenté ici, on sait que la Cour de cassation juge que la déclaration d'insaisissabilité ainsi faite prend effet à sa publication au fichier immobilier, étant alors totalement opposable à tous les créanciers. La notion de période suspecte n'existe pas ici.

6°. Et l'insaisissabilité, c'est pour tout le monde. Y compris le liquidateur judiciaire s'il le veut sur son domicile ou un autre bien.

7°. En parallèle, le périmètre des droits propres des débiteurs et surtout des représentants légaux de sociétés faillie augmentent sans arrêt.

8°. Face à cela, les politiques de sanctions personnelles contre les dirigeants sonnent comme des moyens dérisoires, tout au plus contre ceux qui n'ont pas su protéger leurs patrimoines en faisant appel aux avocats qui savent. Et surtout, en ne changeant pas parce qu'il faut faire plaisir au dernier crétin venu, les mesures organisées pour cela. Ceci veut dire qu'on ne doit envisager de faire du commerce ou toute autre activité susceptible de vous conduire à la faillite qu'à la condition d'être séparé de biens si on est marié, avec un patrimoine à sécuriser sans arrêt. Et des femmes et des hommes de confiance autour de soi.

9°. Et qu'il ne faut pas attendre aujourd'hui moins qu'avant quoi que ce soit du règlement collectif des impayés : les mandataires judiciaires ne sont pas des surhommes et les moyens légaux qui leur sont donnés ne sont pas à la hauteur de ce que croient généralement les employées naïves des entreprises créancières. Le sourire n'a jamais rien réglé, aujourd'hui moins qu'avant.

10°. Le mot de la fin est pour le Conseil constitutionnel qui donne implicitement mais clairement au gouvernement le conseil de revoir la rédaction de l'art. L. 624-6. Surtout pas dans une nouvelle rédaction de phrase du genre que le mandataire judiciaire ou l'administrateur judiciaire pourra en prouvant « par tous moyens », sans justifier le pourquoi de ce dont a bénéficié le conjoint a un rapport avec la faillite.

Par bernard.kuchukian le 07/01/12

Régulièrement, je signale les entorses ou réductions jurisprudentielles au principe du dessaisissement du débiteur en liquidation judiciaire ou dirigeant d'une personne morale en liquidation judiciaire.

C'est une constante, il n'y a pas de surprise. Et lorsqu'on en parle à des magistrats, on sent bien qu'ils cherchent par principe à limiter par principe le principe du dessaisissement. Je dis qu'ils ont raison.

Ma dernière communication était relative aux droits propres du dirigeant social contre la compagnie d'assurance couvrant la personne morale faillie. Je ne sais pas encore ce que jugera la Cour d'appel de NIMES dans une affaire de ce genre, mais qui méritera sans aucun doute la publicité.

Voici que la Cour de cassation règle, en la réduisant, encore dans un arrêt du 18 octobre 2011, l'étendue du dessaisissement du débiteur.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&i...

Je résume :

La liquidation judiciaire ne dessaisissant pas la personne des droits attachés à sa personne, en cas de celle de la personne physique par ailleurs associée d'une société civile, le liquidateur judiciaire de son patrimoine n'a pas qualité pour exercer les actions liées à sa qualité d'associé.

Non plus que son droit de participer aux décisions collectives.

C'est bien clair.

Par bernard.kuchukian le 29/06/11

Quel est l'effet sur la date de la cessation des paiements du débiteur du redressement fiscal, portant sur un impôt de nature déclarative comme la T.V.A., commencé bien avant le jugement déclaratif, et dont on ne connait l'issue, le temps de l'instruction correspondante, qu'après ce dernier ?

Réponse de la Cour d'appel d'AIX EN PROVENCE dans un arrêt du 23 juin 2011 : aucun.

Ou presque. L'effet est seulement à la date de la notification de l'avis de redressement fiscal, et surtout pas à l'époque des périodes redressées.

Cas pratique : une société fait l'objet d'une procédure de redressement fiscal en 2007. A l'époque, elle est in bonis, pourvu que ce que lui réclame l'administration ne soit pas du. Par précaution, la société met de l'argent de coté. Le temps passe. Le redressement lui est notifié : c'est cher. Alors le commerçant malin vide le compte des économies de la société vers une autre. Et puis, l'administration lui notifie enfin l'avis de mise en recouvrement sur la base du redressement après fin du controle. Evidemment, impossible de payer. La Cour retient seulement la date de la mise en recouvrement de l'avis de redressement fiscal (en 2008) pour déterminer celle de la cessation des paiements. Pas celle des périodes redressées.

Cette histoire pourrait n'être pas bien morale, car le débiteur a soigneusement profité de la situation en vidant le compte des économies qui ont fait croire un temps que la société pourrait payer en cas de redressement effectif. La morale est sauve cependant car le liquidateur judiciaire a pu - pour d'autres raisons - obtenir l'extension contre le bénéficiaire des économies de la procédure collective.

Mais cette jurisprudence est inquiétante, car elle permet artificiellement de considérer que l'entreprise n'est pas en état de cessation des paiements, car elle conteste simplement (et finalement, on reconnaitra que c'est à tort) devoir l'impôt déclaratif soit ici de la T.V.A.

Par bernard.kuchukian le 09/03/09

Parce que chirographaires, les créanciers, par ailleurs les plus nombreux, des débiteurs qui ont déposé le bilan, perdent le plus souvent leurs créances. Ils sont désemparés devant cette situation.

On leur apprend quelquefois que certains de ces débiteurs, s'ils ont été indélicats ou exceptionnellement incompétents, font l'objet de sanctions sous forme d'interdiction de gérer. Maigre consolation, surtout si le bonhomme continue à rouler carrosse.

Le seul espoir est de tomber sur un liquidateur, mandataire judiciaire pugnace qui cherchera, et trouvera peut être, mais au prix de quels efforts, s'il existe un patrimoine caché, des créances à recouvrer, des actions à mener contre tel qui aura bien organisé son coup.

C'est pourtant dur d'être liquidateur et pugnace. Tout le monde vous tombe dessus, à commencer par le débiteur, qui croit que vous êtes son gestionnaire, alors qu'au contraire vous représentez seulement ses créanciers. Sans compter les saule-pleureurs habituels –il y en a même dans les tribunaux- qui pensent que vous êtes la cause de tous les maux, alors que si on en est là, c'est bien par la faute du débiteur. Dans certains cas, on fait même jouer les grandes orgues de la radio et de la télévision, où vont se plaindre, par téléphone, c'est tout de même plus prudent, ceux qui ont ruiné leurs créanciers.

Il faut savoir que dans plus de la moitié des procédures collectives, le liquidateur ne voit jamais le débiteur, et il n'a pas un sou en caisse, ne serait ce que pour faire des recherches ou engager des actions. Quant au débiteur, qui n'a plus rien à perdre, il se moque parfaitement d'aider le recouvrement de créances qui doivent payer ses débiteurs. « Après moi le déluge. »

Les pouvoirs publics n'arrangent surtout pas les choses.

Alors que la plupart du temps, au lieu d'aller aux autres créanciers, les quelques recouvrements effectués vont aux organismes sociaux et au Trésor public, qui ont pourtant laissé accroitre démesurément les passifs, l'Etat n'aide surtout pas au travail de recouvrement.

Dans la théorie, il prend en charge quelques frais, mais lui demander son intervention financière est alors si long, si compliqué et si aléatoire, que le plus têtu des liquidateurs abandonne. Le débiteur du débiteur se frotte alors les mains, on va lui f . la paix, c'est tout bénéfice. En encore, quand il le fait, le Trésor ne paie que l'huissier et l'avoué (parlons en de l'avoué). Il ne connaît pas surtout pas l'avocat, autrement dit celui qui va faire une grande partie du travail judiciaire. Bizarre comme système de non investissement public.

Il arrive pourtant que des créanciers soient actifs, et ils le peuvent, en demandant au juge commissaire leur désignation comme contrôleurs. C'est vrai que les tribunaux sont alors très réticents. Surtout en France, on n'aime pas qu'on vienne mettre en cause, indirectement et pourtant légalement, une petite parcelle de votre pré-carré de prérogatives. Même si ainsi vous cherchez à aider le liquidateur par des informations et des actions.

Et puis, il y a l'étonnant art. L.622-20 du Code de commerce. En cas de carence du mandataire, c'est lui qui, après mise en demeure (art. R.622-18) peut agir à la place du mandataire défaillant dans l'intérêt collectif, ces sommes recouvrées entrant naturellement dans le patrimoine du débiteur, et non dans celui du poursuivant.

On ne voit jamais l'application de ces textes. C'est quelquefois dommage, et leur connaissance permettrait aux créanciers de se faire entendre et respecter.

Quant aux tribunaux, c'est le plus important, ils devraient aussi penser plus souvent aux intérêts des créanciers.

Par bernard.kuchukian le 08/03/09

Dès le 1er janvier 2007, date d'application du décret du 27 juillet 2006 sur les ventes forcées immobilières, des difficultés sont nées de la création du juge de l'orientation pour les réalisations, décidées sur demandes des liquidateurs judiciaires par les juges commissaires, des actifs immobiliers dépendant des liquidations judiciaires. Au moins deux :

Premièrement, dès lors qu'on passerait par le filtre, tel que désormais prévu par le droit commun de la procédure, considéré comme obligatoire, du juge de l'orientation. Son pouvoir de choisir seul le mode de réalisation des biens, vente amiable ou réalisation forcée, d'une part, était en effet contradictoire et à l'opposé de la décision juridictionnelle du juge commissaire, ayant autorité de chose jugée, déjà rendue, de les réaliser par vente forcée, d'autre part.

Sans compter la recherche, évidemment inutile à nouveau, de l'avis du débiteur failli. En effet, sur le thème de la forme de la réalisation de ses actifs, le débiteur n'est nullement dessaisi, du moins pour donner un avis, voire élever une critique judiciaire, qu'il soit personne physique, ou représentant légal de la personne morale faillie, par son mandataire ad hoc (ancien système), ou ancien dirigeant à pouvoirs conservés pour l'occasion (régime applicable au 1er janvier 2006). Cet avis doit être requis obligatoirement et préalablement par le juge commissaire. Tandis que le débiteur peut meme attaquer sa décision devant le Tribunal, ici provisoirement juge du recours (depuis peu de la compétence de la Cour d'appel).

Enfin, sans compter l'absurdité, qui aurait été pourtant légale, d'avoir à signaler au débiteur, personne physique, déjà en liquidation judiciaire, qu'il pourrait bénéficier du régime du surendettement...

Deuxièmement, par l'obligation d'inviter les créanciers hypothécaires d'avoir à faire (à nouveau) connaître leurs créances au juge de l'orientation, après avoir eu l'obligation de les déclarer au passif une deuxième fois, en plus de la première fois faite à l'ouverture de la procédure collective au représentant des créanciers.

On serait ainsi passé à deux déclarations de créance successives, ou à accorder un nouveau délai de déclaration au créancier hypothécaire initialement défaillant dans l'obligation de déclarer. Ce qui n'était nullement prévu par la législation des faillites. Sans compter les contradictions éventuelles dans les déclarations successives, et la création d'un passif à géométrie variable, suivant les instants.

Une telle incompréhension de la situation juridique et une telle lecture des textes révélaient un vernis juridique superficiel chez les auteurs du décret.

Rares sont les avocats (j'en suis) qui ont dénoncé dès février 2007 ces absurdités.

Il aura fallu attendre tout de même deux ans pour que le décret du 12 février 2009, avec essentiellement la création des art. R.642-29-1 et 2, mette bon ordre dans tout cela, et reprenne à son compte les critiques de quelques praticiens éclairés (et à demi-voix de certains magistrats embarrassés) en créant un nouveau mécanisme simple et logique, comme il était suggéré voici deux années.

On s'est alors enfin rendu compte alors que dans les liquidations judiciaires, il y a bien longtemps que le juge commissaire est d'abord le juge de l'orientation. Historiquement, c'est même le premier juge de l'orientation qui ait jamais existé.

C'étaient l'art. L.642-18 et R.642-22 et suivants du Code de commerce. Avant le 1er janvier 2006, c'était l'art. L.622-16 du Code de commerce et les art. 125 et suivants du décret du 27 décembre 1985.

Le juge commissaire, le liquidateur et le débiteur appelés, statue alors et peut choisir la vente amiable, si elle lui parait présenter des avantages par rapport à la vente forcée.

Et cas de vente forcée, il détermine le prix, les modalités de vente et meme le siège du Tribunal compétent, (art. 131, alinéa 2 du décret du 27 décembre 1985, après 2006, R.642-29 du Code de commerce), tandis qu'il délègue le surplus au rédacteur du cahier des charges, dont la mission est d'accommoder le tout : publication au bureau des hypothèques, purge des droits de préemption, etc. (art . 127 de l'ancien décret, après 2006, R-642-25 du Code de commerce)

Le juge commissaire a ainsi plus de pouvoirs encore que le juge proprement appelé de l'orientation, puisqu'il décide de l'opportunité, oui ou non, de la vente des biens immobiliers, sait-on jamais, si d'autres éléments d'actif sont suffisants pour payer le passif. Si tel n'est pas le cas, il décide du principe de la vente, amiable ou forcée, de la mise à prix, et encore quel est le Tribunal compétent, et comment la publicité.

La seule chose à lui échapper est finalement la date de l'adjudication, et encore, elle est encadrée dans un délai réglementaire: sous cette réserve, il la laisse à l'appréciation du rédacteur du cahier des charges, en fait l'avocat, professionnel, à qui il fait confiance, dans l'intérêt de la procédure collective. Parce qu'au moment où il statue, certains paramètres pratiques lui manquent nécessairement pour la déterminer.

Le plus simplement du monde.

Bien entendu, le meme rédacteur ne va pas aller demander au juge de l'orientation une autorisation quelconque, bien inutile, puisqu'il l'a déjà sous forme d'injonction, avec force ou autorité de chose jugée, de la décision du juge commissaire.

Dès lors, il n'a pas à passer par le filtre de l'audience d'orientation. Une fois publiée au bureau des hypothèques l'ordonnance du juge commissaire, on passe au dépôt du cahier des conditions de la vente, qui comporte toutes les mentions habituelles et aussi la date de l'audience d'adjudication.

Et ce n'est qu'en cas de difficulté en temps postérieure à la décision du juge commissaire qu'on peut aller celui de l'exécution. On est bien alors en difficulté d'exécution.

Dernier point.

Preuve de la dérive des esprits. Il faut arriver à la fin de cette démonstration, pour se rappeler que suivant l'art. L. 641-4 du Code de commerce, c'est au liquidateur judiciaire ... de liquider. Et donc à prendre les initiatives.

C'est même pour cela qu'on l'a inventé.