Par bernard.kuchukian le 25/10/12

Voici que ces jours-ci, ça vient d'arriver à la Cour de cassation, le Tribunal de commerce de LIMOGES vient de poser la Q.P.C. de savoir si l'art. L.611-2 II est bien constitutionnel.

Lui qui dit que lorsque les dirigeants d'une société commerciale ne procèdent pas au dépôt des comptes annuels dans les délais prévus par les textes applicables, le président du Tribunal peut leur adresser une injonction de le faire à bref délai et sous astreinte.

Et s'ils n'obtempèrent pas, ils risquent alors le I du même art. L. 611-2, le président peut aller chercher de force les informations auprès des commissaires aux comptes, du personnel, des administrations, et de tout ce que vous voulez en organismes divers et variés contraignantes de la liberté d'entreprendre.

Il s'en passe des choses dans les tribunaux de commerce.

Les plus anciens sur mon blog se souviennent de ce que j'avais écrit lorsque charitablement le président du Tribunal de commerce de PERPGNAN n'avait pas voulu appliquer ce texte pour NAVISTA qui ne déposait pas ses comptes. Il ne m'avait pas soulevé l'inconstitutionnalité. On ne savait pas. Mais comme on ne voulait pas savoir non plus l'art. L. 611-2 II.

Bon, on sera bientôt fixés.

A suivre.

Par bernard.kuchukian le 25/10/12

J'allais écrire ce soir un simple billet à la gloire du Tribunal de commerce de MARSEILLE, qui a rendu, hier, à ma demande, réquisitions du Parquet, conformes à ma thèse (lequel avait du cependant changer au profit de mon client d'avis à la dernière minute) dans une affaire de recherche de responsabilité personnelle d'un ancien dirigeant de société, ensuite de la question prioritaire de constitutionnalité que je lui avais posée, un jugement de refus de transmission de cette dite question (1)

Mais surtout de sursis à statuer sur le fond de l'assignation en sanction, dans l'attente de la décision de la Cour de cassation, voire du Conseil constitutionnel.

Qu'il me soit permis, je le fais ici, je vous assure sans aucun sous entendu et surtout sans la moindre flagornerie -on sait quoi en penser à la présidence de cette juridiction- de complimenter les magistrats consulaires. Quand on est bon on est bon. Quand on est autre chose, voire BRASSENS. C'est impeccablement jugé. Certes, techniquement, c'était imparable. Mais à l'erreur matérielle près dans la citation du texte du Code de commerce au lieu de celui de procédure civile, la rédaction est digne d'un arrêt de cassation.

Résumé. Action en sanctions personnelles à l'initiative du liquidateur judiciaire (que je complimente aussi s'il le permet, bien qu'on ne le dise pas de mes amis, mais ai-je encore des amis ?). Lequel a soutenu aussi le sursis à statuer.

Je dis donc qu'il faut poser à la Cour de cassation, pour qu'elle la transmette ensuite au Conseil constitutionnel, la Q.P.C. d'inconstitutionnalité de l'art. L.723-4 du Code de commerce, au regard des articles 1er, 3, 6 de la déclaration des droits de l'homme de 1789, en préambule du bloc constitutionnel de 1958, en ce que le principe d'égalité n'est pas respecté.

Je soutiens que les artisans, les dirigeants d'entreprises ayant fait l'objet de procédures collectives, toutes personnes âgées de moins de 30 ans, et de moins de 5 années de pratique professionnelle, ne sont pas éligibles en qualité de juges consulaires. J'aurais pu ajouter que les avocats non plus ne sont pas éligibles, alors que désormais ils peuvent légalement faire des actes de commerce ressortissant à la juridiction consulaire dans les entremises et agences d'affaires et immobilières. Sans compter la fiducie.

Evidemment, je ne suis pas reçu à bras ouverts. Je n'arrive d'ailleurs pas à comprendre pourquoi un beau matin, on s'est mis à me bouder voire à me tirer dessus, alors que pendant presque 40 ans, et je n'appartenais pourtant à aucune loge, le Tribunal de commerce de Marseille et moi avons vécu presque une idylle amoureuse professionnelle.

Seulement voilà, la question en question avait été posée exactement à l'identique, ensuite de mes réflexions personnelles sur les autres actions de mes amis (de vous à moi, c'était la mienne, mais sans eux, on n'y serais jamais arrivé) à la juridiction consulaire toulousaine, encore elle, antérieurement à l'audience du procès de mon client ici à MARSEILLE. Et TOULOUSE l'avait renvoyée à la Cour de cassation, où elle est en attente de transfert éventuel au Conseil constitutionnel.

Alors, c'est dur la loi, la constitutionnelle surtout, qui a conduit à l'application de l'art. 126-5 du Code de procédure civile : il fallait alors obligatoirement surseoir à satuer sur le fond de l'assignation en sanction.

C'est très exactement ce qu'a fait le Tribunal de commerce de MARSEILLE, c'est tout à son grand honneur.

ALLONS PLUS LOIN MAINTENANT.

Le raisonnement qui précède est parfaitement légal et diabolique.

Il suffit désormais de poser à la juridiction saisie une Q.P.C. en rapport avec le litige. Votre travail sera facilité si cette Q.P.C. a été posée dans les mêmes termes déjà et qu'elle est en instance de transfert entre la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel. Alors là, toute la machine va se paralyser. C'est le sursis à statuer mécanique et OBLIGATOIRE.

Vous n'avez plus qu'à préparer votre intervention et prévoir ensuite un déplacement rue Montpensier dont la salle d'audience n'est pas bien belle, je vais faire de la peine à Monsieur DEBRé.

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(1) Je ne peux pas mettre en ligne, ou alors il me faut caviarder le texte. Que ceux qui sont intéressés me contactent s'ils le souhaitent.

Par bernard.kuchukian le 24/10/12

Je ne vais plus aussi souvent que je le voudrais aux Etats-Unis. Alors j'en rêve, et au passage aussi de ses transporteurs aériens.

Ma préférée de toujours, c'est DELTA, aux couleurs de Paris, bleu et rouge, une compagnie du sud, basée à ATLANTA, peu présente sur l'Atlantique nord.

Mais ailleurs, quel festival.

Le premier festival est que c'est la seule compagnie au monde dont d'anciens employés à la retraite vienne de temps à autre, moyennant rémunération (pas chère) aider les passagers de la compagnie. Un petite coté fidélité. Efficace. Au lieu d'attendre en file, y compris si vous voyagez en classe touriste, kils (ce sont généralement des blacks) viennent vers vous. Enregistrent vos bagages, prennent vos billets et accomplissent les formalités d'enregistrement. Ils connaissent admirablement leur boulot, ont leurs entrées. Vous attendez tranquillement au bar. Vous payez quelques dollars, et vous avez évité le stress.

Cette compagnie a failli en 2005, et a du se placer sous la protection du fameux article 11.

La législation américaine des procédures collectives est apparemment plus efficace que celle de notre pays, puisqu'elle est gérée non pas par des tribunaux de commerce, mais par des juridictions spécialisées, avec des magistrats professionnels, toujours et encore. Après avoir apuré son plan de redressement, elle vient de passer aux bénéfices. Plus 91 %. Un milliard de dollars de bénéfices au 3ème trimestre de cette année.

Pour cela, chez DELTA, on a pris le taureau par les cornes. On a ramené la raison dans le personnel pas comme chez AIR FRANCE, on a oublié la grève, et comme le budget carburant était essentiel, on a acheté une raffinerie de pétrole et on est devenu producteur.

DELTA a été un temps partenaire d'AIR FRANCE (1).

Je crois que les rapports se sont distendus. C'est dommage, il y avait des idées à prendre.

Tant il est que les Français sont sociaux, supérieurs, les plus intelligents, les plus distingués, tiens même les plus délicats et les plus courtois. N'en jetez plus, c'est trop cher.

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(1) Pour le plus grand bonheur de voyageurs que je connais qui avaient un jour oublié leurs billets de vols intérieurs américains à l'aéroport de MARIGNANE.

Par bernard.kuchukian le 23/10/12

On sait que bien que pas le moins du monde non socialiste, j'ai toujours été et je demeure un fan d'Arnaud MONTEBOURG.

Je dois dire qu'il vient de nous époustoufler avec sa photo publicitaire du tricot rayé d'ARMOR LUX et la mise en valeur de la production française correspondante.

Tiens, les délégués consulaires pontifiants et prétentieux des chambres de commerce, parmi lesquels s'élisent les juges consulaires, non moins, y compris leurs arrogants présidents, feraient bien d'en faire autant, pour exalter les entreprises de leurs régions. Tant qu'il en reste encore quelques unes.

Par bernard.kuchukian le 23/10/12

Pendant que certains d'entre nous caracolent en tète de la blogosphère en se contentant de communiquer en deux lignes les titres d'articles qu'ils n'ont peut être pas lus, dans des revues juridiques, on connait mon point de vue sur cette minable dérive de la blogosphère, j'annonce le billet de Monsieur Bertrand BISSUEL dans le Monde de demain, encore et toujours sur les tribunaux de commerce.

BISSUEL cite un article du 18 octobre courant paru dans Les Echos. Rédigé S.V.P. par Monsieur Jean-Claude MAGENDIE, mon compagnon de concours que je n'ai pas connu à l'Ecole nationale de la magistrature, lorsque nous réussi en décembre 1969 à l'entrée correspondante. MAGENDIE a réussi dans les 30 premiers, mois dans les 40 suivants.

Lui a fait une carrière exemplaire, en la terminant comme premier président de la Cour d'appel de Paris.

Moi une carrière minable d'avocat, puisqu'elle se terminera peut être devant un conseil de discipline. Oui, à la demande d'un bâtonnier pas bien dans sa tète mis très bien dans un ego surdimensionné, suivant le ricochet de la plainte d'un président de tribunal de commerce qui n'apprécie pas mes critiques vives contre la juridiction. Drôle de temps, ne croyez-vous pas.

MAGENDIE (vous permettez que je l'appelle ainsi ? écrit ceci :

Alors que la chancellerie réfléchit à une réforme des tribunaux de commerce, il est permis de se demander si la composition des juridictions consulaires, leur répartition géographique et leur positionnement au sein de la justice de droit commun ne devraient pas être revisités.

Depuis sa création, en 1549, la juridiction consulaire a connu une stabilité remarquable, au point de nous parvenir quasiment inchangée. Et, paradoxalement, le droit commercial qu'elle applique n'a cessé d'évoluer : à l'origine droit des marchands, il est devenu le droit des affaires ou droit économique.

Il faut donc changer les choses.

Cet argument n'est pas dépourvu de pertinence, au moins dans les plus grands tribunaux de commerce. Et sa prise en compte - dans ce domaine comme, plus largement, dans tous les contentieux complexes qui nécessitent un professionnalisme poussé des juges -suppose une modification profonde du recrutement des juges professionnels.

L'accès par concours à l'ENM devrait requérir, outre les conditions de diplômes actuelles, une expérience professionnelle adéquate de l'ordre de dix ans. Ce mode de recrutement combiné avec l'adoption du principe de la séparation du grade et de la fonction permettrait, en considération des parcours professionnels, de constituer des filières au sein de la magistrature, ce que le statut actuel rend quasiment impossible.

L'apport de tels juges professionnels au sein des tribunaux de commerce, qu'ils auraient vocation à présider, rapprocherait notre juridiction consulaire de celle des autres pays d'Europe.

Cette réforme répondrait à la nécessité de doter les juridictions commerciales de magistrats familiarisés à la mise en oeuvre des règles de procédure, à la motivation des décisions et rompus tant aux techniques de droit privé interne qu'à celles de droit communautaire. Elle couperait court aux critiques visant les abus réels ou supposés inhérents à tout système corporatif. Rien du reste ne s'opposerait à ce que les règles d'échevinage du premier degré s'appliquent également au sein des chambres commerciales des cours d'appel exclusivement composées de magistrats professionnels.

Cette réforme de la composition des tribunaux de commerce devrait s'accompagner de celle de leur implantation géographique, devenue anachronique.

Et cette réforme territoriale devrait pour plus de cohérence être intégrée à celle, plus vaste, de la justice de droit commun. Chaque tribunal de grande instance pouvant alors être composé d'une ou de plusieurs chambres commerciales, mais aussi de chambres sociales. En effet, cette réforme des tribunaux de commerce pourrait d'autant moins être suspectée de répondre à des préoccupations idéologiques que serait mise en chantier celle des juridictions prud'homales qui ne répondent plus aux exigences d'une justice de qualité.

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Ce billet est terminé. C'est bizarre, à l'époque, je suppose qu'on était formatés pareil lui et moi. Oui, parce que je trouve qu'il n'y a pas une virgule à ajouter à son propos.

MAGENDIE, lui, est tranquille. On ne va pas le poursuivre pour avoir « déblatéré » sur les tribunaux de commerce.

Quelle chance il a.

Par bernard.kuchukian le 18/10/12

Le bulletin JOLY « Entreprises en difficulté » de septembre-octobre 2012, n° 5, comporte une grande partie du texte de la décision du 4 mai 2012 du Conseil constitutionnel sur le statut des tribunaux de commerce.

Plus une note de 4 pages et demie de Madame Isabelle ROHART-MESSAGER, magistrat (on a du mal à savoir si elle est professionnelle ou occasionnelle).

Elle écrit, justement, que la formation actuelle des juges consulaires est insuffisante, que des efforts doivent être faits et peut être, sont faits. Le plus important est ensuite, lorsqu'elle revient sur l'indépendance et l'impartialité. Elle dit qu'elle est récurrente, ni éludée ni négligée par les juges consulaires. Ah bon.

Elle dit par exemple que le président du Tribunal de commerce de NANTERRE aurait rappelé dans un discours que la confiance du justiciable commande que le juge soit indépendant et impartial.

Ben oui, je rappelle que moi devant le Conseil constitutionnel, j'avais commencé à citer, en anglais (avant d'être repris par le président DEBRé, qui m'avait demandé de la dire en français) telle formule de commun-law qui veut que le justiciable en ait le sentiment. Oui, c'est cela après tout la confiance.

Il parait aussi qu'au Tribunal de commerce de NANTERRE, il existerait un comité d'éthique en charge de ces questions. Dieu que c'est bien.

A ce propos, j'ai pourtant lu récemment dans un grand quotidien qu'un juge consulaire, d'ailleurs membre du comité d'éthique du Tribunal de commerce MARSEILLE (oui, il y en a un aussi) avait été mis en examen voici peu pour avoir détourné 120.000 euros de fonds de l'A.G.S. avec la complicité de la collaboratrice d'un liquidateur judiciaire. Le journaliste que j'ai moi-même interrogé ne m'a surtout pas dit que ce juge aurait été dénoncé par le comité d'éthique...

Il parait aussi que les juges commissaires doivent veiller à l'indépendance des autres intervenants et notamment des mandataires de justice, tout comme veiller à leur indépendance. Ils ne doivent pas leur reprocher par exemple d'exercer des voies de recours à l'encontre des décisions du tribunal qui les a désignés. « Effectuer une voie de recours fait partie du rôle normal des parties », dirait parait-il un certain président, abondamment cité par l'auteur du commentaire. Il parait même que l'intéressé aurait dit aussi, qu' »il n'y a pas de place pour la crainte révérencielle ».

A bon, je n'ai pas entendu cela, lorsqu'il était venu au Conseil constitutionnel.

A ce niveau, je pense donc maintenant que Madame MESSAGER est magistrat... consulaire.

Un témoignage personnel. J'ai été pendant des années avocat d'un liquidateur judiciaire, jusqu'u changement de président qui vient d'intervenir au Tribunal de commerce de MARSEILLE. Et j'ai constaté le très exact contraire de ce qui est écrit ici.

Ce sont en effet les juges commissaires qui font pression sur les liquidateurs judiciaires pour les diriger, dicter leurs actions, choisir les avocats, les faire rémunérer. Et malheur au liquidateur judiciaire qui n'obtempère pas, et s'amuse par exemple à faire appel d'une décision. D'abord on le lui reproche, et on le reproche aussi à son avocat, directement : que de fois ai-je eu des critiques à ce sujet.

Ensuite et surtout, la pression est telle sur lui qu'il doit passer aux ordres. Et que pour justifier ce qu'il faisait du temps qu'il était indépendant, il dit que c'était la faute à son avocat du moment. Alors, il vire celui -ci comme un malpropre. Puis difficilement quelquefois il retrouve les désignations du Tribunal. Tout rentre dans l'ordre consulaire.

Sans le paramètre « avocats » du raisonnement, voyez donc les affaires de Maitre LE MOUX, administrateur judiciaire parisien en disgrâce, avec une expertise comptable en cours, ensuite de telle décision de la Cour de cassation, avec recherche de la responsabilité de l'Etat français pour le dysfonctionnement de la justice consulaire.

Finalement, pas très objectif les éditions JOLY...

Par bernard.kuchukian le 16/10/12

L'article L. 621-2 alinéa 2 du Code de commerce dit que la procédure collective ouverte peut être étendue à un autre que celui déjà déclaré, en cas de confusion de leur patrimoine, mais que dans ce cas, le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent.

Un exemple : le tribunal de commerce ouvre une procédure collective. Il apparait plus tard que celle-ci doit être étendue à une association de la loi de 1901. Laquelle, à l'évidence n'est habituellement pas justiciable de la juridiction consulaire.

Voici donc que le tribunal de commerce, juridiction d'exception, composée de seuls juges occasionnels, jugerait à la place des juges professionnels de droit commun, soit le Tribunal de grande instance, à qui a droit l'association.

Telle cour d'appel a donc posé voici quelques mois la question suivante à l'attention du Conseil constitutionnel.

« L'article L. 621-2 alinéa 2 du Code de commerce est-il conforme à la constitution ? »

On attend maintenant de savoir si, comme on peut l'imaginer, la question sera transmise par la Cour de cassation au Conseil constitutionnel. Moi je parie que oui.

Attention, la même question peut avoir aussi des effets communautaires, comme j'avais eu l'honneur de le défendre devant la Cour de justice de l'Union européenne pour un liquidateur judiciaire marseillais contre une société italienne.

Par bernard.kuchukian le 16/10/12

C'est vrai. Ce jour, le Conseil constitutionnel est officiellement saisi de la Q.P.C. de l'art. 631-5 du Code de commerce.

"La saisine d'office par le Tribunal de commerce en matière de procédure collective est-elle constitutionnelle ?"

Bon sang, j'en connais qui vont encore se déchainer contre moi là bas.

Alors que je n'y suis pour rien directement.

Mais que j'approuve totalement.

Dans sa décision, le président ESPEL, que nous avons bien connu dans le temps, à MARSEILLE, où il était vice-président , s'exprimant pour la chambre commerciale de la Cour de cassation, écrit cec:

La faculté pour une juridiction de se saisir elle-même en vue de l'ouverture d'une procédure collective peut apparaître contraire au droit du débiteur à un recours juridictionnel effectif garanti par l'article XVI de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, dès lors que le juge, en prenant l'initiative de l'introduction de l'instance, peut être perçu comme une partie ; que la disposition invoquée, si elle répond à la nécessité d'une surveillance des entreprises et d'un traitement rapide des procédures collectives, est susceptible de constituer une atteinte aux principes d'impartialité et d'indépendance, en ce qu'elle ne comporte pas, par elle même, un mécanisme permettant d'assurer la pleine effectivité des droits du débiteur ; que les questions posées présentent donc un caractère sérieux.

Il n'y a rien à ajouter.

Par bernard.kuchukian le 04/10/12

Ceci n'est pas un remake des débats devant le Conseil constitutionnel avant qu'il ne rende sa décision du 4 mai dernier sur l'indépendance, la compétence et l'impartialité des juges consulaires.

Une cliente m'adresse ce jour une ordonnance qu'elle vient de recevoir du greffe d'un Tribunal de commerce du centre du pays. Il y avait contestation sur le caractère privilégié de sa créance. La déclaration de créance privilégiée a été maintenue et le juge commissaire a donc statué.

Dans sa décision que je ne reproduis pas ici par charité consulaire, il dit littéralement ceci :

Statuant en application des articles L.624-2 et L.624-3 du Code de commerce, constatons qu'il existe une contestation selon les termes suivants :

CONTESTATION DEVANT JUGE COM/Insc n) xxx vol. yyy N°zzz /Nature privilégiée contestée/contestée.

Disons qu'en application des articles R. 624 -8 et suivants du Code de commerce, la présente décision sera portée à la diligence de Monsieur le greffier sur l'état déposé au greffe.

Disons qu'en application des articles R.624-3 et suivants du Code de commerce, la présente décision sera notifiée par lettre simple de Monsieur le greffier de ce Tribunal au créancier ou à son mandataire.

Ordonnons l'emploi des dépens en frais privilégiés de procédure.

C'est tout. Le greffier dit de son coté que le recours est de la compétence de la Cour d'appel.

Vous avez bien lu, le juge chargé de statuer sur une contestation a jugé qu'il existait une contestation. Mais pas la contestation.

Par bernard.kuchukian le 03/10/12

La Cour de cassation a actuellement en suspens le traitement du renvoi au Conseil constitutionnel d'une Q.P.C. qu'elle s'est apparemment posée elle-même, suite à un arrêt de la Cour d'appel de PARIS du 14 février 2012.

C'est original.

On sait ou devrait savoir que suivant l'art. L.141 -1 du Code de l'organisation judiciaire, l'Etat est tenu de réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du service de la justice. Sauf dispositions particulières, cette responsabilité n'est engagée que par une faute lourde ou un déni de justice.

Ce n'est apparemment écrit nulle part, mais on considère (art. L. 211-3 du même Code) que la compétence est judiciaire au tribunal de grande instance pour commencer.

La Q.P.C. posée est donc celle-ci : la disposition précitée est-elle contraire à la constitution au regard des principes de séparation des pouvoirs et d'impartialité des juridictions posées par l'art. 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, en ce qu'il attribue au juge judiciaire le soin de juger des dysfonctionnements de son propre corps ?

Attention, avant de répondre. C'est plus compliqué encore que cela.

D'abord le raisonnement tenu est réversible à la juridiction administrative. C'est alors sauf erreur de ma part la compétence administrative. Donc la difficulté je veux dire la confusion n'est pas véritablement là.

Car, c'est lorsqu'il s'agit de juger le dysfonctionnement éventuel de la justice civile, et de l'activité des juges professionnels (« son propre corps ») que le doute est possible. Oui, par ce qu'on demande à des juges professionnels du juger l'action de leurs pairs.

Mais s'il s'agit de juger de la responsabilité de l'Etat pour le dysfonctionnement de la justice consulaire (il n'y a plus ici de « propre corps »), c'est toute autre chose. Ce sont alors les juges professionnels qui jugent les juges non professionnels.

Encore plus compliqué.

Imaginons que l'action soit contre l'Etat parce que les juges commissaires n'ont pas contrôlé le travail des liquidateurs judiciaires. Et si pratiquement, la discussion soit à la fois contre des juges commissaires consulaires de procédures collectives commerciales, et des juges commissaires professionnels de procédures collectives non commerciales.

Quel casse tète.

Espérons que la Q.P.C. ira rue Montpensier et attendons alors le point de vue des hauts conseillers.