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COURS DE DROIT DU TRAVAIL : LA PERIODE D'ESSAI

La période d'essai

La période d'essai permet aux parties, au lieu de s'engager immédiatement et de manière définitive, de procéder à un essai pour vérifier les aptitudes professionnelles du salarié (pour l'employeur) et les avantages et inconvénients du travail (pour le salarié). Ce n'est que si l'essai se révèle concluant, que le contrat de travail devient définitif : l'essai constitue une condition résolutoire.

La période d'essai se distingue donc de l'essai probatoire, de l'essai professionnel et du stage de formation.

Définition légale : La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent. (Art.L. 1221-20)

Elle est purement facultative. Les parties doivent expressément faire mention de la période d'essai dans le contrat de travail.

1 - DISPOSITIONS COMMUNES A TOUS TYPES DE CONTRAT

Certaines situations spécifiques sont à signaler ;

- rupture du contrat pour des motifs discriminatoires

o grossesse

- rupture durant la maladie professionnelle ou suite à un accident du travail

- cas du salarié protégé

A –Grossesse

L'article L1225-1 interdit à l'employeur de prendre en considération l'état de grossesse d'une femme pour refuser de l'embaucher, rompre son contrat durant la période d'essai ... par conséquent, il lui est interdit de rechercher toutes informations concernant l'état de grossesse de l'intéressée.

La Cour de cassation considère que l'employeur peut mettre fin à la période d'essai d'une femme enceinte à condition que sa décision ne soit pas motivée par l'état de grossesse de l'intéressée.

B – Maladie professionnelle ou accident du travail

L'article L1226-9, faisant état de la suspension du contrat de travail durant les arrêts maladie ou accident, n'empêche pas la faculté de résiliation en cas de faute grave ou de l'impossibilité de maintien du contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie. Cela ne peut s'appliquer aux maladies professionnelles ou accident du travail.

Selon la cour de cassation, la rupture de la période d'essai pendant la suspension du contrat, provoquée par l'accident du Travail, est nulle, en raison de cette origine professionnelle de la maladie ou de l'accident

C– Rupture de la période d'essai du salarié protégé

Depuis un revirement de jurisprudence de 2005, c'est-à-dire un changement complet de position, il convient de considérer que le salarié protégé bénéficie de la protection spéciale de licenciement, en cas de rupture de période d'essai à l'initiative de l'employeur

2 – DISPOSITIONS PARTICULIERES SELON LE TYPE DE CONTRAT

Les règles ne sont pas parfaitement similaires.

CHAPITRE A - Contrat de travail à durée déterminée

Sa durée est réglementée par les dispositions de l'article L 1242-10 du Code du Travail, sauf dispositions conventionnelles de durée moindre :

- 1 jour/semaine, dans la limite de 2 semaines, si le CDD est inférieur à 6 mois ;

- 1 mois au plus, si le CDD est supérieur à 6 mois

La preuve de la période d'essai peut être rapportée par tous moyens : arrêt du 14 octobre 2008 de la Cour de Cassation qui revient sur la nécessité d'aménager la période d'essai dans le contrat de travail. A défaut de mention écrite, il n'existe pas de période d'essai

« Mais attendu qu'en l'absence de signature par le salarié d'un contrat de travail écrit, la cour d'appel, après avoir constaté qu'à la suite des courriels échangés les 15, 16 et 17 avril 2002 ne faisant mention d'aucune période d'essai, les parties étaient liées par un contrat à durée déterminée d'un an, a retenu que la preuve de l'existence d'une telle période n'était pas rapportée ; qu'elle a pu décider que la lettre de rupture adressée au salarié le 10 mai 2002 qui ne se référait ni à la faute grave ni à la force majeure, contrevenait aux dispositions de l'article L. 122-3-8, alinéa 1er, devenu L. 1243-1 du code du travail, de sorte que ce dernier avait droit à des dommages-intérêts d'un montant au moins égal aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'au terme du contrat ; que le moyen n'est pas fondé ; »

Depuis juin 2008, l'employeur doit respecter un délai de prévenance en cas de rupture, dont le mécanisme est fonction du temps de présence du salarié (infra).

Naturellement, en cas de renouvellement de CDD, aucune période d'essai ne doit être réalisée à nouveau par le salarié

Dans les autres contrats précaires, tels que contrat de travail temporaire, contrat d'apprentissage .., là encore le législateur est intervenu pour édicter des durées.

CHAPITRE B - Contrat de travail à durée indéterminée

Le principe général est le suivant : la loi n'interdit ni n'impose un engagement à l'essai. Sauf en cas de disposition contraires à la Convention collective, rien n'interdit à l'employeur une période d'essai pour toute embauche.

Les règles relatives à la période d'essai ont été profondément modifiées par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008. Ces règles (existence de la période d'essai, durée maximale, conditions de renouvellement...), sont applicables aux contrats de travail conclus à compter du 27 juin 2008

I) La preuve de l'existence de l'essai:

L'essai ne se présume pas. La preuve de l'existence et de la durée de la période d'essai doit faire l'objet d'une mention expresse dans le contrat de travail qui doit être donc rédigé par écrit.

A défaut d'une clause écrite; même si la convention collective instaure une période d'essai, l'employeur ne peut prétendre l'avoir mis en place.

Dans le cas le plus courant, la convention fixe la durée d'essai et ses conditions de renouvellement; il doit alors figurer la mention express de la période d'essai dans le contrat de travail ou dans le lettre d'embauche. Il faut faire connaître l'ensemble des dispositions au salarié à l'essai.

Exigence légale sur la rédaction de la clause : La période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail (Art.L. 1221-23)

II) La durée de la période d'essai:

Dans le cas d'un C.D.I, elle est déterminée par l'employeur et le salarié, à condition que cette durée ne dépasse pas celle prévue par la loi du 25 juin 2008, ni celle de la convention collective. Souvent c'est la durée maximale qui importe.

La durée contractuelle ne peut donc pas dépasser la durée légale, qui est déterminée par le niveau du salarié dans l'entreprise :

Période d'essai : Art.L. 1221-19

« Le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d'essai dont la durée maximale est :

« 1° Pour les ouvriers et les employés, de deux mois ;

« 2° Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois ;

« 3° Pour les cadres, de quatre mois. »Ces durées maximum

Ces durées maximales peuvent être modifiées dans deux circonstances :

- par l'effet de la convention collective ;

- par l'effet d'un stage qui a précédé l'embauche

II – A) Les modifications apportées par la convention collective :

Celles-ci permettent des aménagements de la durée

Art.L. 1221-22.-Les durées des périodes d'essai fixées par les articles L. 1221-19 et L. 1221-21 ont un caractère impératif, à l'exception : 1« -- de durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail ; 2« -- de durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 précitée ; 3« -- de durées plus courtes fixées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail »

Le salarié vérifiera la convention avant de critiquer la durée de la période d'essai

II – B) – le stage ou CDD précédant l'embauche

« Art.L. 1221-24.-En cas d'embauche dans l'entreprise à l'issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d'études, la durée de ce stage est déduite de la période d'essai, sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables

La période d'essai est réduite à la moitié de la durée légale.

Avant cette loi de juin 2008, il importe de rappeler que si le contrat à durée déterminée ou le CDI a été précédé d'un ou plusieurs CDD dans le même poste, le salarié ne peut accomplir une nouvelle période d'essai

En voici un exemple par l'arrêt de la Cour de Cassation du 18 février 2008 :

Vu l'article L. 122-3-10 du code du travail ;

Attendu, selon le jugement attaqué, que M. X... a été engagé suivant contrat à durée déterminée ayant pour terme le 15 novembre 2004 par la société Eos Télésales en qualité de Télé conseiller-coefficient 130-niveau I ; qu'après prolongation du premier contrat jusqu'au 13 décembre 2004, M. X... a été engagé par contrat à durée déterminée en date du 14 décembre 2004 pour une durée de dix jours dans le même emploi et sous les mêmes conditions ; que le salarié a été ensuite engagé par courrier du 3 janvier 2005 pour une durée indéterminée dans le même emploi et sous les mêmes conditions, une période d'essai fixée à un mois renouvelable étant prévue ; que la rupture de sa période d'essai lui a été notifiée par courrier du 31 janvier 2005 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour non-respect de la procédure de licenciement ;

Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes, le conseil de prud'hommes a retenu que la relation contractuelle de travail ayant cessé à partir du 24 décembre 2004 par fin de contrat à durée déterminée a repris le 3 janvier 2005 par un contrat à durée indéterminée et que la relation contractuelle ne s'étant donc pas poursuivie entre le 24 décembre 2004 et le 3 janvier 2005, l'article L. 122-3-10, alinea 3 du code du travail ne pouvait trouver application de sorte que l'employeur avait notifié au salarié la rupture du contrat de travail pendant la période d'essai prévue au contrat du 3 janvier 2005 ;

Attendu, cependant, que lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit à l'issue d'un contrat à durée déterminée, la durée de ce contrat est déduite de la période d'essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat ;

Qu'en statuant comme il a fait, alors qu'il avait constaté que le contrat à durée indéterminée du 3 janvier 2005 avait pour objet l'engagement du salarié dans le même emploi et aux mêmes conditions que ce qui était prévu au contrat à durée déterminée, ce dont il résultait que la relation contractuelle de travail s'était poursuivie à l'issue de ce dernier contrat, le conseil de prud'hommes a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 21 novembre 2005, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Vesoul ; Dit que la relation contractuelle s'est poursuivie à l'issue du précédent contrat à durée déterminée et que M. X... n'était pas en période d'essai lorsque la rupture lui a été notifiée par courrier du 31 janvier 2005 ;

III - Le renouvellement de la période d'essai

Le renouvellement n'est possible qu'une seule fois, sans caractère automatique, pour une durée identique ;

Rappel : la faculté de renouvellement doit figurer au contrat : Art.L. 1221-23.-La période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

Le contrat doit avoir prévu la possibilité du renouvellement. A défaut, celui-ci n'est pas possible et le salarié est définitivement embauché.

Art.L. 1221-21.-La période d'essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement.

« La durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :

« 1° Quatre mois pour les ouvriers et employés ;

« 2° Six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;

« 3° Huit mois pour les cadres.

IV - La rupture pendant l'essai:

Deux situations sont possibles :

- soit les parties ne s'accordent pas et c'est la rupture

- soit l'essai a été positif et le contrat est confirmé

La règle est l'absence d'obligation procédurale ou pécuniaire, dans certaines limites

Les dispositions sur la résiliation du contrat ne trouvent pas à s'appliquer : l'employeur et le salarié peuvent mettre fin au contrat à tout moment sans aucune obligation autre que le respect du délai de délai de prévenance.

La loi est venue instaurée un régime de prévenance pour éviter les ruptures brutales Auparavant, la jurisprudence était déjà venue encadrer le régime de la rupture

IV – A Délai de prévenance

1 - Rupture à l'initiative de l'employeur :

Art.L. 1221-25.-Lorsqu'il est mis fin, par l'employeur, au contrat en cours ou au terme de la période d'essai définie aux articles L. 1221-19 à L. 1221-24 ou à l'article L. 1242-10 pour les contrats stipulant une période d'essai d'au moins une semaine, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :

« 1° Vingt-quatre heures en deçà de huit jours de présence ;

« 2° Quarante-huit heures entre huit jours et un mois de présence ;

« 3° Deux semaines après un mois de présence ;

« 4° Un mois après trois mois de présence.

« La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance

2 -Rupture à l'initiative du salarié :

Art.L. 1221-26.-Lorsqu'il est mis fin à la période d'essai par le salarié, celui-ci respecte un délai de prévenance de quarante-huit heures. Ce délai est ramené à vingt-quatre heures si la durée de présence du salarié dans l'entreprise est inférieure à huit jours. »

La rupture de la période d'essai peut donc intervenir à tout moment, sous réserve du respect du délai de prévenance, jusqu'à ce qu'il soit trop tard :

Principe : La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.

Sont considérées comme tardives :

- la notification de la rupture à la fin de la période maximale lorsque le délai de prévenance à respecter entraîne le dépassement de la date de fin de la période d'essai ;

- l'envoi de la notification au salarié après la date d'expiration de la période d'essai

IV – B : Forme de l'information

La décision de l'employeur de rompre la période d'essai ne prend effet qu'à partir du moment où le salarié en a eu connaissance (sauf pour apprécier si la date de la rupture se situe bien dans le délai) : l'employeur, ne peut pourtant pas se contenter d'une notification verbale (sauf à le faire en public devant l'intéressé). Pour des raisons de preuves, il notifiera la rupture, par écrit : lettre envoyée avec accusé de réception ou remise en main propre contre récépissé, en prenant garde au délai.

En l'absence de rupture le contrat devient définitif, sans qu'aucune formalité ne soit nécessaire. Lorsque la période d'essai est achevée, le salarié est considéré comme embauché définitivement, dès son premier jour de travail. La période d'essai compte bien dans l'ancienneté.

La rupture ne donne lieu à aucun versement d'indemnité autre que salaire et congé payé normalement dus. Une indemnité de congés payés, si la durée de l'essai a été d'au moins un mois, sera due dans le cas d'un C.D.I.

L'employeur et le salarié n'ont aucun motif, aucune explication à fournir, dans la mesure où la rupture relève de leur pouvoir discrétionnaire.

La confirmation du salarié dans son poste à l'issue de la période d'essai, entraînant embauche définitive, les règles du licenciement et de la démission deviennent applicables dès l'expiration du délai, mais celle-ci ne vaut pas amnistie des fautes réalisées durant cette période.

Par ailleurs, le fait d'être confirmé dans son emploi à l'issue de la période d'essai n'a pas pour effet d'empêcher l'employeur de se prévaloir des fautes commises durant celle-ci pour fonder sa mesure de licenciement. Le choix de l'employeur de poursuivre le contrat de travail avec un salarié qui a commis des fautes durant la période d'essai ne vaut pas amnistie des fautes commises.

La cour de cassation, dans sa décision du 26 juin 2008, a sanctionné la cour d'appel de DOUAI au motif que celle-ci avait considéré à tort qu'il ne lui appartenait pas d'examiner les griefs durant la période d'essai :

« Vu l'article L. 122-14-3, alinéa 1er, devenu l'article L. 1235-1, du code du travail ;"Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., qui avait été engagé par la société Glaxosmithkline le 14 janvier 2004 en qualité de directeur régional, a été licencié le 8 juillet 2004 aux motifs suivants :1- comportement managérial inadapté ne mettant pas son équipe dans des conditions de travail sereines,2- manque de retenue et de réserve dans ses propos,3- retards et actions privées, lors des journées d'accompagnement des délégués médicaux ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement de dommages-intérêts pour licenciement abusif ;

Attendu que pour juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que le motif du licenciement étant disciplinaire, la charge de la preuve de la réalité et de la gravité des griefs repose sur l'employeur, que les faits relatés dans les attestations qui ont eu lieu pendant la période d'essai de l'intéressé ne peuvent être pris en compte, l'intéressé ayant été confirmé dans son emploi et donc jugé apte et adapté à sa fonction à cette date et que les autres propos ou comportements agressifs dont il est fait état ne sont pas suffisants pour justifier le licenciement, sans examiner le grief tiré des retards et activités privées lors des visites d'accompagnement ;

Qu'en statuant ainsi, alors, d'une part, que la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties, d'autre part, qu'il incombe au juge d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement, y compris ceux commis pendant la période d'essai, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 novembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ; »

V – SANCTION DES EMPLOYEURS

Il faut distinguer la sanction du dépassement de délai de celle des abus.

- après expiration du délai, le contrat est définitif. Sa résiliation ne peut que suivre la procédure légale ;

- l'abus de rupture donne lieu à un abondant contentieux

Si la rupture intervient pour des raisons sans relation avec le but de l'essai et que le salarié porte la procédure devant le conseil des prud'hommes, alors l'employeur pourra être condamné pour agissement par malveillance ou légèreté fautive.

Exemples : Si la liberté de rupture de la période d'essai est la règle, un certain nombre de limites ont été posées à cette liberté, notamment par la Cour de cassation. Ainsi :

-la rupture de la période d'essai ne peut être fondée sur un motif discriminatoire ;

- si cette rupture est fondée sur un motif disciplinaire, l'employeur doit respecter la procédure disciplinaire ;

-l'employeur doit obtenir l'autorisation de l'inspecteur du travail pour rompre la période d'essai d'un salarié protégé.

Par ailleurs, l'employeur ne doit pas faire un usage abusif du droit qui lui est reconnu de rompre la période d'essai à tout moment ; un employeur a ainsi été condamné à verser des dommages-intérêts au salarié pour avoir mis fin à sa période d'essai une semaine après le début des relations contractuelles, alors même que le salarié, âgé de 45 ans, venait de démissionner de son emploi précédent, qu'il effectuait un stage d'adaptation aux techniques de la société et qu'il n'avait pas encore été mis en mesure d'exercer les fonctions qui lui avaient été attribuées.

VI - jurisprudence sur l'abus du droit de rompre la période d'essai : 2 exemples

Par décision du 18 octobre 2008, la chambre sociale de la Cour de Cassation a refusé de suivre l'argumentation du salarié qui prétendait que la liberté de rupture du contrat de travail durant la période d'essai avait été exercée avec une légèreté blamable.

"Attendu que le salarié fait encore grief à l'arrêt d'avoir considéré que la rupture de la période d'essai ne présentait pas un caractère abusif, alors, selon le moyen, que si pendant la période d'essai chaque partie dispose d'un droit de résiliation discrétionnaire, la rupture de la période d'essai ne peut intervenir que pour des raisons d'ordre professionnel ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir, sans être contredit, qu'à la suite de son départ de l'entreprise, le poste qu'il occupait avait été supprimé dans le cadre de la réorganisation de la branche e-service, ce qui était confirmé par le mail de M. Y... en date du 24 avril 2001 ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire des conclusions du salarié, d'où il résultait que la rupture de la période d'essai n'avait pas été motivée par des considérations d'ordre professionnel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'après avoir analysé les pièces produites, la cour d'appel qui n'avait pas à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a estimé qu'il n'était pas établi que l'employeur ait commis un abus de droit ou ait agi avec une légèreté blâmable en mettant fin aux relations contractuelles durant le renouvellement de la période d'essai ; que le moyen doit être écarté ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE

Quelques mois auparavant, par décision du 15 mai 2008, la Cour de Cassation a sanctionné la cour d'appel de Montpellier pour n'avoir pas recherché si l'essai avait ou non permis à l'employeur d'apprécier les qualités professionnelles du salarié :

«Vu l'article L. 122-4 du code du travail ; Attendu que si l'employeur peut discrétionnairement mettre fin aux relations contractuelles avant l'expiration de la période d'essai, ce n'est que sous réserve de ne pas faire dégénérer ce droit en abus ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 1er juin 2004 à l'aéroport de Montpellier par la société Germond services (la société Germond) en qualité de pompier d'aérodrome, avec une période d'essai de deux mois de travail effectif ; que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 24 juin 2004, la société Germond a mis fin à son contrat ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale pour faire juger que cette rupture était abusive ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande, l'arrêt énonce que la circonstance que l'intéressé a suivi une formation locale sur l'aéroport de Montpellier du 1er au 4 juin, dispensée par l'employeur lui-même, puis, à la demande de celui-ci, a participé à compter du 7 juin à un stage de formation externe, n'a pas eu pour effet de reporter le point de départ de la période d'essai de deux mois prévue contractuellement ; que cette période d'essai a débuté le 1er juin 2004, date à partir de laquelle M. X... se trouvait sous la subordination juridique de la société Germond et correspondant au commencement d'exécution du contrat de travail ; que la rupture a été notifiée quatre semaines environ après le commencement d'exécution du contrat de travail ; qu'il ne peut dès lors être soutenu que la rupture soit intervenue avant le début de la période d'essai, alors que l'employeur n'avait pas été mis en mesure d'apprécier les capacités professionnelles de M. X... ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si l'employeur avait été en mesure d'apprécier les qualités professionnelles du salarié compte tenu de la durée pendant laquelle ce dernier avait exercé ses fonctions par rapport à celle des stages, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 7 juin 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;

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