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LES CONSEQUENCES DU DIVORCE : PRESTATION COMPENSATOIRE & LIQUIDATION PARTAGE

CIRCULAIRE MINISTERIELLE

PLAN :

III. Conséquences du divorce

1- Date des effets du divorce

1.1. Abrogation du délai de viduité

1.2. Date et report des effets du divorce

2- Dispositions communes à tous les cas de divorce

2.1. Nom

2.2. Libéralités et avantages matrimoniaux

2.2.1. Donations de biens présents

2.2.2. Dispositions à cause de mort

2.2.3. Avantages matrimoniaux

2.3. Droits que les époux tiennent de la loi ou des conventions passées avec des tiers

2.4. Conventions pour la liquidation du régime matrimonial

3- Dispositions particulières aux divorces autres que par consentement mutuel

3.1. Dommages et intérêts

3.2. Dispositions relatives à la liquidation du régime matrimonial

3.2.1. Liquidation au stade du divorce

3.2.2. Liquidation au stade de l' après divorce

3.3. Règlement conventionnel des conséquences du divorce

3.4. Logement conjugal

4- Prestation compensatoire

4.1 Droit à prestation compensatoire

4.1.1. Principe

4.1.1.1. Définition inchangée

4.1.1.2. Domaine élargi

4.1.2. Exception : l' équité

4.2. Fixation et modalités de versement de la prestation compensatoire

4.2.1. Capital

4.2.1.1. Formes du capital

4.2.1.2. Incidences fiscales

4.2.1.3. Paiement du solde du capital indexé

4.2.2. Rente viagère

4.2.3. Accords entre époux

4.2.4. Exécution provisoire

4.3. Modification de la prestation compensatoire

4.3.1. Révision des modalités de paiement du capital échelonné

4.3.2. Révision de la rente viagère

4.3.3. Substitution d' un capital à la rente

4.4. Décès du débiteur

4.4.1. Principe : prélèvement de la prestation sur l' actif successoral

4.4.1.1. Cas du capital échelonné

4.4.1.2. Cas de la rente

4.4.2. Exception : option des héritiers pour maintenir les modalités de paiement antérieures

4.4.2.1. Régime de l' option

4.4.2.2. Effets de l' option

III - Conséquences du divorce

1/ Date des effets du divorce

1.1. Abrogation du délai de viduité

56 Le délai de viduité, qui interdisait en principe à la femme, aux termes de l' ancien article 228 du code civil, de se remarier moins de 300 jours après la dissolution de la précédente union, est abrogé, ainsi que, par voie de conséquence, les articles 261 à 261-2 et 309 du même code.

L' ex-épouse peut donc désormais se remarier dès que le jugement de divorce a acquis force de chose jugée.

1.2. Date et report des effets du divorce (262-1)

57 Les règles relatives à la date des effets du divorce dans les rapports entre époux, en ce qui concerne leurs biens, sont modifiées.

En cas de divorce par consentement mutuel, le jugement prend effet à la date de l' homologation de la convention réglant les conséquences du divorce, à défaut de clause particulière.

Dans les autres cas, ses effets sont fixés, non plus à la date de l' assignation, mais à celle de l' ordonnance de non conciliation.

L' un des époux peut toutefois demander au juge de fixer les effets du jugement à la date à laquelle les époux ont cessé de cohabiter et de collaborer. Cette demande est désormais indépendante de la répartition des torts. Le juge apprécie l' opportunité d' y faire droit au regard de chaque situation.

Enfin, afin d' éviter les contestations ultérieures et de clarifier, dès le prononcé du divorce, l' état des droits de chaque époux, l' article 262-2 apporte deux nouvelles précisions :

- d' une part, la demande de report des effets du jugement dans les rapports entre époux, en ce qui concerne leurs biens, ne peut être formée que dans le cadre de la procédure de divorce ;

- d' autre part, sauf décision contraire du juge, la jouissance du logement par un époux conserve un caractère gratuit jusqu' à l' ordonnance de non conciliation.

2/ Dispositions communes à tous les cas de divorce

2.1. Nom

58 L' article 264 alinéa 1 pose le principe selon lequel, à la suite du divorce, chaque époux perd l' usage du nom de son conjoint.

Les dérogations ouvertes par l' alinéa 2, qui autorisent la femme à conserver le nom de son époux, sont étendues au mari.

Toutefois, la loi, qui ne distingue pas selon le cas de divorce, ne prévoit plus d' hypothèse où le maintien de l' usage du nom du conjoint est de droit (comme anciennement pour le divorce pour rupture de la vie commune). Désormais, la conservation de cet usage ne peut résulter que de l' accord de l' époux ou d' une autorisation du juge, si le demandeur justifie d' un intérêt particulier pour lui ou pour les enfants.

L' accord ou l' autorisation peut prévoir certaines restrictions, telles notamment la limitation de l' usage du nom à l' activité professionnelle ou la durée de cet usage.

L' absence de disposition sur ce point dans le jugement de divorce peut entraîner des difficultés, en l' absence de jurisprudence établie.

En effet, selon les dispositions de la circulaire du 26 juin 1986 relative à la mise en oeuvre de l' article 43 de la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985, l' usage du nom de l' ex-conjoint cesse de plein droit, pour les femmes veuves ou divorcées, en cas de remariage.

Cette interprétation, fondée sur une décision du tribunal de grande instance de Paris du 10 février 1981, selon laquelle l' accord du mari doit être tenu pour caduc par l' effet du remariage de l' épouse, est cependant remise en cause par une décision récente de la cour d' appel de Paris du 4 mars 2004, qui a admis que la femme pouvait conserver l' usage du nom de son premier mari après son remariage, dès lors que la convention définitive de divorce homologuée l' y autorisait et qu' aucune clause ne subordonnait cet usage à l' absence de remariage de l' épouse.

Il est par conséquent souhaitable pour couper court à toute difficulté d' interprétation que la convention ou la décision du juge précise le sort du droit d' usage concédé à un époux en cas de remariage.

2.2. Libéralités et avantages matrimoniaux (article 265 du code civil)

Le sort des avantages matrimoniaux et des libéralités ne dépend plus du cas de divorce mais de leur nature, conformément aux objectifs de la réforme de ne plus lier les conséquences financières de la séparation au prononcé du divorce.

2.2.1. Donations de biens présents

59 La loi nouvelle modifie en profondeur le régime des donations entre époux, en posant le principe, à l' article 1096 du code civil, de l' irrévocabilité des donations de biens présents entre époux (article 1096).

La cause du divorce ainsi que la répartition des torts sont sans incidence sur ces libéralités, qui sont automatiquement et systématiquement maintenues (art 265 alinéa 1).

La révocation n' est possible que par application des dispositions de droit commun prévues aux articles 953 à 958 du code civil (inexécution des conditions sous lesquelles elles ont été faites, ingratitude). Comme sous l' empire de la loi antérieure, ces donations ne sont pas révoquées pour cause de survenance d' enfant (article 1096 alinéa 3).

2.2.2. Dispositions à cause de mort

60 Les dispositions à cause de mort (legs, donation au dernier vivant) accordées par un époux, par contrat de mariage ou pendant le mariage, sont révoquées de plein droit par l' effet du divorce, quel que soit sa cause.

Toutefois, l' époux qui les a consenties peut choisir de les maintenir. Pour être valable, sa volonté doit cependant obligatoirement être constatée par le juge lors du prononcé du divorce. Ce constat a pour effet de rendre la libéralité ainsi maintenue irrévocable (article 265 alinéa 2).

2.2.3. Avantages matrimoniaux

Deux cas sont à distinguer :

61 Les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage (apport d' un bien propre par un époux à la communauté par exemple) restent irrévocables. Le prononcé du divorce est sans incidence sur ces derniers (article 265 alinéa 1).

En revanche, les avantages matrimoniaux qui prennent effet à la dissolution du régime matrimonial ou au décès d' un époux (clause de préciput, clause de partage inégal) sont révoqués de plein droit par l' effet du divorce, quel que soit sa cause (article 265 alinéa 2).

L' époux qui a consenti ce type d' avantage peut néanmoins le maintenir, par déclaration expresse constatée par le juge lors du prononcé du divorce. Ce constat interdit toute révocation ultérieure.

2.3. Droits que les époux tiennent de la loi ou des conventions passées avec des tiers (art 265-1)

62 Le divorce est désormais sans incidence sur les droits que les époux tiennent de la loi (pensions de retraite...) ou de conventions passées avec les tiers (assurance-vie...) et ce, contrairement à l' article 265 ancien, qui prévoyait que le conjoint contre lequel le divorce était prononcé perdait ces droits.

2.4. Conventions pour la liquidation du régime matrimonial (art 265-2)

63 Deux modifications importantes sont apportées à l' ancien article 1450 du code civil, devenu l' article 265-2 :

a) Quant au champ d' application des conventions entre époux (alinéa 1)

Ces conventions sont désormais étendues à tous les régimes matrimoniaux, alors que l' ancienne disposition légale restreignait cette faculté à la liquidation de la communauté.

b) Quant à l' intervention du notaire (alinéa 2)

La loi ancienne opérait une distinction selon le cas de divorce : un acte notarié était imposé pour les divorces contentieux, quelle que soit la nature des biens à liquider, alors qu' en cas de demande conjointe, l' intervention du notaire n' était obligatoire qu' en présence de biens soumis à publicité foncière.

Désormais et quel que soit le cas de divorce, un acte notarié n' est exigé que si la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière. Dans les autres cas, elle peut résulter d' une convention établie par les parties et leurs avocats. Celle-ci peut être soumise à l' homologation du juge (art 268 du code civil ; cf. infra III.3.3).

3/ Dispositions particulières aux divorces autres que par consentement mutuel

3.1. Dommages et intérêts

64 Au-delà de la responsabilité civile de droit commun, qui peut être engagée sur le fondement de l' article 1382, le dispositif relatif aux dommages et intérêts de l' article 266 est maintenu. Comme auparavant, ceux-ci ne peuvent être demandés qu' à l' occasion de l' action en divorce.

Deux modifications sont toutefois apportées :

- d' une part, l' octroi de dommages et intérêts sur le fondement de l' article 266 n' est plus limité au profit de l' époux dont le conjoint a été condamné aux torts exclusifs. Le prononcé du divorce pour altération définitive du lien conjugal permet également la mise en oeuvre de ces dispositions, mais exclusivement au profit de l' époux défendeur, lorsque celui-ci n' a formé aucune demande en divorce.

- d' autre part, quant aux conditions de la réparation : les dommages et intérêts ne peuvent être accordés qu' en réparation des conséquences d' une particulière gravité que le demandeur subit du fait de la dissolution du mariage.

3.2. Dispositions relatives à la liquidation du régime matrimonial (267 à 267-2)

65 Le souci du législateur de faire correspondre, dans toute la mesure du possible, le prononcé du divorce avec la liquidation du régime matrimonial se manifeste aux différentes étapes de la procédure, qu' il s' agisse des mesures provisoires (cf. art 255 9° et 10°) ou de l' obligation pour le demandeur, sous peine d' irrecevabilité, de fournir une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux lors de l' introduction de l' instance (cf. art 257-2).

Lors du prononcé du divorce, le règlement consensuel de ses effets est privilégié, par la voie des accords sur la liquidation (art 265-2 et 268) que les époux peuvent soumettre à l' homologation du juge. A défaut, ce dernier dispose d' un certain nombre de pouvoirs et, lorsque la liquidation n' a pu se faire pendant l' instance, les opérations sont strictement encadrées.

3.2.1. Liquidation au stade du divorce

66 A défaut d' un règlement conventionnel de la liquidation par les époux, l' article 267 du code civil reprend les principes de l' ancien article 264-1 selon lesquels, en prononçant le divorce, le juge aux affaires familiales ordonne la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux et statue, s' il y a lieu, sur les demandes de maintien dans l' indivision ou d' attribution préférentielle.

L' article 267 complète cependant ces dispositions en prévoyant :

- que le juge peut aussi accorder à l' un des époux une avance sur sa part de communauté ou de biens indivis ;

- qu' il statue, à la demande de l' un ou l' autre des époux, sur les désaccords persistants entre eux, si le projet de liquidation du régime matrimonial établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l' article 255 contient des informations suffisantes.

L' objectif recherché ici est de permettre au juge de régler les éventuelles difficultés que soulève la liquidation, dès lors que celles-ci sont circonscrites, telle par exemple l' évaluation d' un immeuble, sans recourir à des mesures d' instruction complémentaires qui retarderaient le prononcé du divorce. Toutefois, cette faculté est limitée au cas où il a été fait application des dispositions du 10° de l' article 255.

3.2.2. Liquidation au stade de l' après divorce ( 267-1)

67 Afin d' accélérer le règlement définitif des intérêts patrimoniaux des époux, l' article 267-1 nouveau du code civil institue un dispositif encadrant les opérations de liquidation et de partage dans des délais stricts.

Désormais, lorsque le règlement des intérêts patrimoniaux des époux n' a pu avoir lieu concomitamment au prononcé du divorce, les époux disposent d' un délai d' un an après que le jugement est passé en force de chose jugée pour procéder à la liquidation et au partage.

Lorsque, à l' expiration de ce délai, ces opérations ne sont pas achevées, le notaire transmet au tribunal un procès-verbal de difficultés reprenant les déclarations des parties.

Au vu de ce document, le tribunal peut soit octroyer un délai supplémentaire de six mois maximum, lorsqu' il apparaît qu' un accord peut encore être finalisé entre les parties, soit statuer sur les contestations subsistant entre elles, si les éléments transmis par le notaire le permettent.

En cas d' échec de la voie consensuelle à l' issue du délai supplémentaire, le notaire en informe le tribunal et établit le cas échéant un nouveau procès-verbal, afin qu' il soit statué sur les désaccords persistant entre les époux. Le tribunal statue sur ces contestations puis renvoie les parties devant le notaire afin d' établir l' état liquidatif.

3.3. Règlement conventionnel des conséquences du divorce

68 L' article 268 du code civil ouvre la possibilité pour les époux, dans les divorces contentieux, de soumettre à l' homologation du juge des conventions réglant tout ou partie des conséquences du divorce, concernant notamment les modalités d' exercice de l' autorité parentale et la fixation de la contribution à l' entretien et à l' éducation des enfants (art 373-2-7), la prestation compensatoire (art 279-1) ou encore la liquidation du régime matrimonial (art 265-2).

Ces deux derniers aspects étant intimement liés, l' accord sur la prestation compensatoire pourra être facilité par celui trouvé sur la liquidation et le partage du régime matrimonial.

Le juge peut donc désormais homologuer le règlement global des intérêts patrimoniaux et extra-patrimoniaux du divorce par les époux.

Son homologation est toutefois subordonnée à la vérification préalable que les intérêts de chacun des époux et des enfants sont préservés, comme il est habituel en la matière.

3.4. Logement conjugal (art 285-1)

69 Lorsque le logement de la famille appartient en propre ou personnellement à l' un des époux, le juge peut le concéder à bail à son conjoint quel que soit le cas de divorce uniquement si trois conditions sont réunies :

- cet époux exerce seul ou en commun l' autorité parentale ;

- un ou plusieurs enfants résident habituellement dans ce logement ;

- l' intérêt des enfants commande une telle solution.

Le juge doit alors fixer la durée du bail, qui peut être renouvelé jusqu' à la majorité du plus jeune des enfants ; il pourra également le résilier si des circonstances nouvelles le justifient.

Les dispositions qui permettaient au juge en cas de divorce pour rupture de la vie commune de fixer un droit au bail au profit du conjoint défendeur sont ainsi supprimées.

4/ Prestation compensatoire

Le mécanisme général issu de la loi n° 2000-596 du 30 juin 2000 n' est pas remis en cause par la loi nouvelle.

La loi précitée, dont les principaux objectifs étaient de restaurer le principe posé en 1975 d' un versement en capital, a eu pour effet de diversifier les modalités de paiement du capital, de restreindre le champ des rentes viagères et de faciliter la révision des rentes.

La déclaration certifiant sur l' honneur les ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie de chacun des époux, introduite par ce texte, est maintenue sans modification.

La loi nouvelle, dans un souci de mieux adapter la prestation compensatoire à la diversité des situations et à la réalité des patrimoines apporte un certain nombre de compléments à la loi précitée, tant sur les plans civil que fiscal.

Les modifications concernent le droit à prestation compensatoire (cf. 4.1), sa fixation (cf. 4.2) et sa modification (cf. 4.3). L' innovation principale réside dans la modification du sort de la prestation lors du décès du débiteur (cf. 4.4).

4.1. Droit à prestation compensatoire

4.1.1 Principe

4.1.1.1 Définition inchangée

70 La loi nouvelle n' a pas modifié la définition de la prestation compensatoire, dont l' objet reste de compenser la disparité que la rupture du mariage créée dans les conditions de vie respectives des époux.

Le caractère forfaitaire et le principe d' un versement en capital sont maintenus et intégrés à la définition même de la prestation donnée par l' article 270 du code civil.

4.1.1.2. Domaine élargi

71 Conformément au souci du législateur de ne plus lier les conséquences patrimoniales du divorce à sa cause, le droit à bénéficier d' une prestation compensatoire est désormais généralisé et ne dépend plus du cas de divorce ou de la répartition des torts.

- L' octroi d' une prestation compensatoire est donc possible quel que soit le cas de divorce, avec pour conséquence l' abrogation des anciens articles 281 à 285 relatifs au maintien du devoir de secours en cas de divorce pour rupture de la vie commune. Le demandeur comme le défendeur en divorce pour altération définitive du lien conjugal peuvent solliciter l' attribution d' une telle prestation.

- En outre, le principe issu de la loi du 11 juillet 1975 selon lequel l' époux aux torts exclusifs duquel le divorce est prononcé n' a droit à aucune prestation compensatoire est supprimé. Le droit à prestation ne dépendant plus de la répartition des torts, l' époux fautif ne perd plus automatiquement le droit à prestation compensatoire.

L' indemnité exceptionnelle prévue à l' article 280-1 ancien, devenue sans objet, est, par voie de conséquence, supprimée.

4.1.2. Exception : l' équité

72 Le juge peut cependant, en application des dispositions de l' alinéa 3 de l' article 270, refuser d' accorder une telle prestation si l' équité le commande :

- Soit en considération des critères prévus à l' article 271, quel que soit le cas de divorce.

Il s' agit d' une disposition nouvelle, dont l' effet est de prendre en considération les critères de l' article 271 nouveau, non seulement pour déterminer le montant de la compensation, mais également pour statuer sur le droit lui-même à une prestation compensatoire.

Ces éléments d' appréciation viennent donc s' ajouter à la condition posée par l' article 270 relative à la disparité dans les conditions de vie respectives des époux. Ainsi, par exemple, la durée du mariage, la situation professionnelle de l' époux demandeur ou ses droits acquis dans la liquidation du régime matrimonial doivent désormais être pris en compte pour apprécier l' opportunité de la demande.

- Soit, lorsque le divorce a été prononcé aux torts exclusifs du demandeur de la prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture.

C' est à la jurisprudence qu' il appartient de définir la notion de « circonstances particulières de la rupture ». Toutefois, il résulte des débats parlementaires que le législateur a souhaité que cette notion ne recouvre que les situations les plus graves, afin de ne pas réintroduire le lien entre faute et prestation compensatoire, dont l' effet serait d' amoindrir la portée de la réforme.

4.2. Fixation et modalités de versement de la prestation compensatoire

73 Les éléments permettant de fixer le montant de la prestation compensatoire figurent désormais à l' article 271.

Les « conséquences des choix professionnels faits par un époux pour l' éducation des enfants ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne » sont ajoutées à la liste des critères à prendre en compte.

Quant aux formes de la prestation, le principe du capital est réaffirmé, la rente viagère demeurant l' exception. Cependant, la loi, afin de mieux répondre à la diversité de situations des parties, diversifie les formes de paiement de la prestation en permettant notamment les prestations « mixtes » et élargit la possibilité pour les époux de soumettre à l' homologation du juge une convention portant sur la prestation compensatoire à tous les cas de divorce.

4.2.1. Capital

74 La loi nouvelle modifie les dispositions relatives aux formes que peut prendre le capital.

Ainsi, le 3° de l' ancien article 275, qui autorisait le dépôt de valeurs productives de revenus entre les mains d' un tiers est supprimé, cette modalité n' étant en pratique quasiment jamais utilisée.

Le cumul entre les différentes formes de capital est formellement autorisé et le dispositif fiscal issu de la loi du 30 juin 2000 est complété.

4.2.1.1. Formes du capital (274 et 275)

75 Le capital peut prendre deux formes distinctes, qui résultent des articles 274 et 275 :

- En principe, le capital prend la forme, soit du versement immédiat d' une somme d' argent, soit de l' attribution d' un bien en propriété ou d' un droit temporaire ou viager d' usage, d' habitation ou d' usufruit.

Toutefois, l' accord de l' époux débiteur est désormais exigé pour l' attribution en propriété d' un bien propre reçu par succession ou donation. Il doit résulter des conclusions versées au débat ou de la convention des parties. Cette restriction n' est pas étendue à l' attribution d' un droit d' usage d' habitation ou d' usufruit sur un tel bien.

L' article 1080 du nouveau code de procédure civile indique en outre les éléments que doit contenir la convention homologuée ou la décision qui prononce le divorce lorsque des biens ou des droits sont attribués à titre de prestation compensatoire.

Leur valeur doit être précisée ainsi que les mentions nécessaires à la publication du titre de propriété dans les formes prévues par le décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 pour les biens ou les droits soumis à la publicité foncière.

- Cependant, lorsque le débiteur n' est pas en mesure de verser immédiatement l' intégralité de la somme fixée, le capital peut toujours être fractionné sur une période n' excédant pas huit ans, sous forme de versements périodiques. Ce terme, qui se substitue à celui de versements mensuels ou annuels, offre une plus grande souplesse quant à la détermination des échéances, qui pourront être trimestrielles, semestrielles... en fonction de la situation financière du débiteur.

- Enfin, l' article 275-1 prévoit expressément que ces différentes modalités de paiement ne sont pas exclusives l' une de l' autre, autorisant ainsi le cumul entre une somme d' argent ou l' attribution d' un bien et un capital échelonné, afin de mieux adapter le montant de la prestation compensatoire à la réalité de la situation patrimoniale des époux.

4.2.1.2. Incidences fiscales

76 - En matière d' impôt sur le revenu :

Le bénéfice de la réduction d' impôt, prévu par l' article 199 octodecies du Code général des impôts lorsque la totalité de la prestation est versée en numéraire sur moins de douze mois, est étendu en cas d' affectation de biens ou de droits (art. 274 2° du code civil).

Cette réduction (dont le montant reste inchangé, soit 25 % du montant du capital dans la limite de 30 500 €) est calculée en fonction de la valeur des biens ou droits cédés, qui doit désormais être fixée dans la convention ou le jugement (article 1080 du nouveau code de procédure civile).

En l' absence d' une telle précision, le débiteur ne peut prétendre à aucune réduction d' impôt.

En cas de prestation mixte et dès lors que le versement est effectué sur plus de douze mois, le débiteur ne peut que bénéficier de la déduction des sommes versées de son revenu imposable, à charge pour le créancier de déclarer ces sommes (art 156 du code général des impôts).

77 - En matière de droits d' enregistrement :

Le régime des droits d' enregistrement, qui variait jusqu' à présent selon le caractère commun, indivis ou propre des biens au moyen desquels la prestation était acquittée, fait l' objet d' une profonde modification, qui le rend conforme au principe posé à l' article 281 du code civil selon lequel les transferts et abandons effectués au titre de la prestation compensatoire ne sont pas assimilés à des donations.

Lorsque la prestation est payée sur des biens communs, les règles propres aux opérations de partage continuent à s' appliquer et un droit de 1 % est exigible.

Lorsque la prestation est payée au moyen de biens propres, la perception des droits progressifs de mutation à titre gratuit, au-delà d' un abattement de 76.000 €, est supprimée au profit d' une imposition fixe de 75 €, s' il s' agit d' un bien meuble, ou d' un droit d' enregistrement de 0,60 %, s' il s' agit d' un bien soumis à publicité foncière (art 1133 ter et 1020 du code général des impôts).

4.2.1.3. Paiement du solde du capital indexé (art 275 du code civil)

78 Les conditions posées par la loi du 30 juin 2000 sont inchangées.

Le débiteur peut se libérer du solde à tout moment, sans intervention judiciaire, alors que le créancier peut uniquement former une demande en ce sens auprès du juge aux affaires familiales après la liquidation du régime matrimonial.

Le calcul du solde à payer doit s' effectuer à partir du capital indexé.

Exemple :

L' année N, une prestation compensatoire s' élève à 80.000€, payable en 8 annuités. Cette prestation est indexée. Il est prévu une équivalence entre la somme due et un indice établi, pour l' année N, sur une base de 100.

Le calcul s' effectue comme suit :

En N + 1 (année de la première échéance)

L' indice a augmenté. Il est passé de 100 à 110. Le capital restant dû après application de l' indexation est donc de 88.000€ après l' opération suivante :

(80000 [capital restant dû] x 110 [valeur de l' indice en N + 1]) / 100 [valeur de l' indice en N] = 88000

Ce résultat doit être divisé par le nombre d' échéances restantes (8) pour obtenir le montant de l' échéance, soit 11.000€, après le calcul suivant :

88000 / 8 = 11000

Le capital restant dû après le paiement de la première échéance est donc de :

88000 - 11000 = 77000€.

Etant précisé que la somme à rembourser par anticipation est obtenue en se référant au dernier indice publié à la date du paiement effectif.

4.2.2. Rente viagère (articles 276 et 276-1)

79 Le législateur n' a pas modifié les conditions d' attribution de la rente viagère issues de la loi du 30 juin 2000.

Le magistrat peut, à titre exceptionnel, octroyer une rente viagère, par application de l' article 276 alinéa 1, en considération de la situation du créancier, lorsque son âge ou son état de santé ne lui permet pas de subvenir à ses besoins.

Le montant de la rente, qui demeure indexée comme en matière de pension alimentaire, peut être fixé de manière uniforme ou varier selon l' évolution probable des ressources et des besoins, conformément aux dispositions inchangées de l' article 276-1.

L' apport de la loi résulte du second alinéa introduit à l' article 276, qui autorise, tout en l' encadrant, la possibilité d' attribuer une fraction de la prestation compensatoire en capital, lorsque les circonstances l' imposent, le montant de la rente étant en conséquence minoré.

Cette solution permet de mieux adapter la prestation compensatoire à la situation des parties. Elle s' inscrit dans la continuité de l' arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation du 16 mars 2004, selon lequel les articles 274 et 276 du code civil n' interdisent pas l' octroi d' une prestation compensatoire sous forme d' un capital et d' une rente, à la double condition que cette allocation soit exceptionnelle et spécialement motivée.

Sur le plan fiscal, en cas de cumul, seules sont prises en considération les sommes versées au titre de la rente (art 199 octodecies II du code général des impôts), qui peuvent être déduites du revenu imposable du débiteur.

4.2.3. Accords entre époux (articles 278 à 279-1)

80 Réservée par la loi précitée du 30 juin 2000 au seul divorce sur requête conjointe, la possibilité pour les parties de fixer la prestation compensatoire par convention est étendue à tous les cas de divorce, conformément à la volonté du législateur de privilégier les solutions négociées par les époux et de consacrer leur pleine liberté en ce domaine.

Sont alors applicables, en vertu de l' article 279-1 du code civil, les dispositions des articles 278 et 279 relatifs au divorce par consentement mutuel. Les époux sont ainsi expressément autorisés à déroger aux principes généraux fixés aux articles 274 à 276 et peuvent déterminer librement le montant et les modalités de paiement de la prestation.

Ils peuvent donc décider que la prestation compensatoire cessera à compter de la réalisation d' un événement déterminé (retraite, remariage du créancier...) voire qu' elle prendra la forme d' une rente temporaire, étant rappelé que ces modalités ne peuvent être ordonnées par le juge.

La convention est soumise à homologation pendant l' instance en divorce, le juge devant alors vérifier, selon les dispositions générales de l' article 268, qu' elle préserve suffisamment les intérêts des époux et des enfants.

4.2.4. Exécution provisoire (art. 1079 du nouveau code de procédure civile)

81 Le principe selon lequel la prestation compensatoire ne peut être assortie de l' exécution provisoire est maintenu (art. 1079 al. 1 nouveau du nouveau code de procédure civile).

Toutefois, cette règle peut s' avérer très préjudiciable aux intérêts du créancier, lorsqu' un recours est formé sur cette prestation et non sur le divorce. En effet, le divorce étant devenu définitif, le devoir de secours prend fin, privant ainsi le créancier du droit à la pension alimentaire alors que la prestation compensatoire n' est pas encore exigible.

C' est pourquoi l' article 1079 du nouveau code de procédure civile prévoit une exception, dans cette hypothèse, lorsque l' absence d' exécution de la prestation compensatoire aurait des conséquences manifestement excessives pour le créancier.

L' exécution provisoire peut alors être ordonnée pour tout ou partie de la prestation.

En pratique, la disposition permet au juge qui prononce le divorce d' assortir la prestation compensatoire de l' exécution provisoire s' il estime que le créancier n' a pas les moyens de subvenir seul à ses besoins sans le concours soit de la pension alimentaire, tant que le divorce n' est pas définitif, soit de la prestation compensatoire une fois que le prononcé du divorce a acquis force de chose jugée.

En cause d' appel, les articles 524 à 526 du nouveau code de procédure civile sont applicables pour l' examen des demandes tendant à arrêter l' exécution provisoire ordonnée par le juge ainsi que des demandes tendant à l' ordonner, soit lorsqu' elle a été refusée, soit lorsque le juge n' a pas statué sur cette question. Ces demandes sont portées, selon le cas, devant le premier président, son délégué ou le conseiller de la mise en état.

L' alinéa 3 de l' article 1079 précise que l' exécution provisoire conférée à la prestation compensatoire ne prend cependant effet qu' au jour où le prononcé du divorce a acquis force de chose jugée. Ainsi l' exécution provisoire ordonnée par le juge est privée d' effet pendant le délai de recours et pendant le temps de l' examen d' un recours portant sur le principe du divorce.

4.3. Modification de la prestation compensatoire

4.3.1. Révision des modalités de paiement du capital échelonné (art 275 alinéa 2 du code civil)

82 L' article 275 ne concerne que les droits du débiteur, ceux de ses héritiers étant regroupés aux articles 280-1 et 280-2 (cf. infra III.4.4).

Le principe issu de la loi du 30 juin 2000, selon lequel la révision ne permet que de revoir les modalités de paiement du capital, est maintenu.

Le législateur a substitué à la notion de changement « notable » ouvrant droit à révision celle de changement « important », dans un souci d' harmoniser le critère ouvrant droit révision, qu' il s' agisse des modalités de paiement du capital ou du montant de la rente viagère.

Ainsi, si le débiteur démontre l' existence d' un changement important de sa situation, le juge peut, à titre exceptionnel, par décision spécialement motivée, autoriser le versement du capital sur une durée supérieure à huit ans.

4.3.2. Révision de la rente viagère (article 276-3)

83 Les modalités de révision prévues à l' article 276-3 pour les rentes viagères s' appliquent également, en l' absence de clause de révision, aux rentes conventionnelles, que celles-ci soient viagères ou temporaires.

La rente peut désormais être révisée, suspendue ou supprimée en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l' une ou l' autre des parties, que la rente ait été fixée avant ou après la date d' entrée en vigueur de la loi.

Par ailleurs, le dispositif de droit transitoire prévoit des modalités de révision spécifiques aux rentes viagères allouées avant la loi du 30 juin 2000 (voir infra VI.2.1.1).

L' action est ouverte au débiteur et, sous certaines conditions, au créancier. La possibilité pour les héritiers du débiteur d' agir en révision a été supprimée de l' article 276-3, en cohérence avec le nouveau mécanisme instauré aux articles 280 et suivants lors du décès du débiteur (cf. III.4.4).

L' alinéa 2 de l' article 276-3 interdit que le montant initial de la rente soit, à l' occasion d' une action en révision, dépassé. Cette disposition limite en conséquence les droits du créancier, qui ne peut, après une première révision à la baisse du montant de la rente, solliciter l' augmentation de celle-ci que dans la limite du montant initial.

4.3.3. Substitution d' un capital à la rente (article 276-4)

84 Ce mécanisme, qui ne constitue pas une forme particulière de révision, doit aboutir à un équivalent entre le capital et la rente.

Les conditions d' ouverture de l' action ne sont pas modifiées : le débiteur peut agir à tout moment alors que le créancier ne le peut que s' il justifie qu' une modification de la situation de son ex-conjoint rend possible la substitution.

Le juge n' est pas lié par la demande et peut, par une décision spécialement motivée, refuser d' y faire droit.

En revanche, le mode de calcul du capital substitué fait l' objet du décret n° 2004-1157 du 29 octobre 2004 pris en application des articles 276-4 et 280 du code civil et fixant les modalités de substitution d' un capital à une rente allouée au titre de la prestation compensatoire, qui s' impose au juge.

Le montant du capital est déterminé, à partir du montant de la rente annuelle indexée et de l' âge du créancier, en fonction de son espérance de vie et d' un taux technique de 4%. Des tables, annexées au décret, permettent d' effectuer facilement ce calcul.

Celui-ci intervient au moment de la décision du juge opérant la substitution.

Ainsi, le calcul s' effectue d' après les tables comme suit :

- dans l' hypothèse de la capitalisation d' une rente viagère versée à une femme de 60 ans, d' un montant de 1000 € par an :

il faut se reporter à la table applicable au sexe et au type de rente considérés

puis se reporter au coefficient applicable à une femme de 60 ans, soit 15,478

puis multiplier ce coefficient avec le montant annuel de la rente, soit 1000 €

ce qui permet de déterminer un capital de 15478 €

- dans l' hypothèse de la capitalisation d' une rente temporaire d' un montant de 1000 € par an, versée à une femme de 60 ans pendant une durée de 10 ans, et qui intervient après une période de 6 années :

il faut d' abord déterminer la durée de la rente restant à verser, soit ici 4 ans,

puis se reporter au coefficient applicable pour cette durée à une femme de 60 ans, soit 3,672

puis multiplier ce coefficient avec le montant annuel de la rente, soit 1000 €

ce qui permet de déterminer un capital de 3672 €.

Sur le plan fiscal, l' article 199 octodecies I du code général des impôts a été complété, afin que le capital ainsi substitué ouvre droit à réduction d' impôt, l' assiette de la réduction étant limitée pour tenir compte du fait que les sommes versées au titre de la rente ont été déduites des revenus imposables du débiteur (art. 199 octodecies I alinéa 3 du code général des impôts).

4.4. Décès du débiteur (articles 280 à 280-2 du code civil)

85 La loi met fin au principe de la transmissibilité de la prestation compensatoire aux héritiers du débiteur, qui ne sont plus en principe tenus personnellement à son paiement.

En conséquence, les dispositions des articles 275-1 alinéa 3 et 276-2 anciens sont abrogées, au profit d' un mécanisme automatique de prélèvement sur la succession et dans la limite de l' actif de celle-ci, déterminé à l' article 280.

Lorsque la prestation compensatoire a fait l' objet d' une convention, les dispositions des articles 280 à 280-2 sont applicables à défaut de clause particulière prévoyant le sort de la prestation en cas de décès du débiteur (art 279 dernier alinéa).

4.4.1. Principe : prélèvement de la prestation sur l' actif successoral

86 Au décès du débiteur, la prestation compensatoire fait désormais l' objet d' un prélèvement sur l' actif successoral et si celui-ci est insuffisant, le paiement est également supporté par tous les légataires particuliers proportionnellement à leur émolument. La prestation cesse d' être due au-delà du montant de l' actif, à l' instar d' autres créances soumises au même régime (cf. la créance alimentaire du conjoint survivant dans le besoin prévue à l' article 767 du code civil).

La prestation compensatoire constitue une dette de la succession. Il convient de rappeler que, lorsque le conjoint survivant obtient une créance d' aliments sur le fondement de l' article 767, il devient un créancier de la succession et entre, en conséquence, en concours avec le créancier de la prestation compensatoire, tous deux étant des créanciers chirographaires.

4.4.1.1. Cas du capital échelonné

87 Lorsque la prestation a été fixée par le juge sous forme d' un capital échelonné, le solde de ce capital indexé est immédiatement exigible (sur le mode de calcul du capital, cf. III.4.2.1.3).

4.4.1.2. Cas de la rente

88 Lorsque la prestation compensatoire prenait la forme d' une rente viagère ou temporaire, il lui est substitué un capital immédiatement exigible, après déduction des pensions de réversion versées du chef du conjoint survivant, par application de l' article 280-2 (en l' absence de clause particulière de la convention).

Le caractère immédiatement exigible s' oppose à ce qu' une action en révision soit préalablement intentée par les héritiers du débiteur.

Les modalités de calcul résultent du décret n° 2004-1157 du 29 octobre 2004 pris en application des articles 276-4 et 280 du code civil et fixant les modalités de substitution d' un capital à une rente allouée au titre de la prestation compensatoire.

Exemple :

Si au moment du décès du débirentier, le montant atteint par l' arrérage, après déduction des pensions de réversion, est de 200 euros par mois (soit 2400 euros par an) et que le créancier est une femme de 75 ans, le coût d' un euro de rente est alors, par application de la table « rente viagère femme » annexée au décret susvisé, de 9,716.

Le capital que la succession devra verser s' élève à 23 318 euros (2400 x 9,716).

4.4.2. Exception : option des héritiers pour maintenir les modalités de paiement antérieures

89 Afin de ménager au dispositif toute la souplesse nécessaire, il est prévu un mécanisme d' option permettant aux héritiers de choisir de maintenir les modalités de paiement qui incombaient au débiteur lors de son décès.

4.4.2.1. Régime de l' option

90 L' option, qui n' est pas ouverte au créancier, nécessite l' accord unanime de tous les héritiers, constaté par acte notarié sous peine de nullité. L' accord n' est opposable aux tiers qu' après notification au créancier, lorsque celui-ci n' est pas intervenu à l' acte.

4.4.2.2. Effets de l' option

91 Les héritiers, lorsqu' ils choisissent l' option, sont tenus personnellement au paiement de la prestation.

Ils bénéficient alors des mêmes droits que ceux dont bénéficiait le débiteur lui-même en matière de révision ou d' apurement.

Ainsi, en présence d' un capital échelonné, les modalités de paiement peuvent faire l' objet d' une révision et chacun peut verser le solde de la fraction de capital indexé qui lui incombe.

Lorsque la rente est maintenue, les héritiers s' obligent personnellement au paiement de celle-ci, après déduction des pensions de réversion éventuellement versées du chef du conjoint décédé. En cas de modification ultérieure des droits à réversion ou de perte de ceux-ci, la déduction est maintenue de plein droit, sauf décision contraire du juge saisi par le créancier.

Les héritiers peuvent saisir le juge d' une demande en révision de la rente, viagère ou temporaire, sur le fondement de l' article 276-3 ou en substitution d' un capital à la rente, par application de l' article 276-4.

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