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Par blandine.herich... le 07/06/08
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Un oubli est vite arrivé quand les demandes sont présentées dans la requête de saisine du conseil des Prud'hommes.Après le prononcé de la décision définitive, le salarié ne peut pas saisir à nouveau le conseil des prud'hommes pour solliciter le paiement d'une indemnité auquel il pouvait prétendre et qu'il a simplement oublié de demander.

En revanche, tant que la procédure n'est pas terminée, notamment si le dossier se retrouve devant la Cour d'appel, il peut encore prétendre ajouter des demandes nouvelles.

Il ne peut lui être reproché, ni l'autorité de la chose jugée, ni l'absence de double degré de juridiction, en raison du principe essentiel de l'unicité de la procédure en droit social.

Les articles du Code du Travail sur l'unicité d'instance sont :

- Article R 1452-6 du Code du travail (anciennement arrticle R 516-1):

"Toutes les demandes dérivant du contrat de travail entre les mêmes parties doivent, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, faire l'objet d'une seule instance, à moins que le fondement des prétentions ne soit né ou ne se soit révélé que postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes".

- Article R 1452-7 (anciennement R 516-2) :

"les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables en tout état de cause, même en appel, sans que puisse être opposée l'absence de tentative de conciliation. Les juridictions statuant en matière prud'homale connaissent de toutes les demandes reconventionnelles ou en compensation qui, par leur nature, entrent dans leur compétence, même si elles sont formées en cause d'appel".

En voici une illustration présentée par la Cour de Cassation:

Les faits : un salarié conteste son licenciement pour faute grave. Elle demande des dommages et intérêts mais oublie de demander l'indemnité conventionnelle de licenciement.

Appel : elle ajoute cette demande à un stade très avancé de la procédure, c'est à dire, après une décision avant dire droit sollicitant des précisions sur un calcul d'indemnité.

Refus de statuer de la cour d'appel.

Pourvoi en cassation : Extrait de l'arrêt reproduit intégralement ci-dessous

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la demande nouvelle était recevable en tout état de cause dès lors que l'instance demeurait en cours et qu'il n'avait pas été statué par le premier arrêt sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, la cour d'appel, qui ne pouvait se fonder pour rejeter la demande nouvelle sur l'autorité de la chose jugée attachée à cet arrêt, a violé les textes susvisés ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu à renvoi du chef faisant l'objet de la cassation, la Cour de cassation étant en mesure de donner au litige sur ce point la solution appropriée en application de l'article 627, alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile ;

Arrêt n° 2455 du 8 décembre 2004 (02-40.225 )

Cour de cassation - Chambre sociale

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Demandeur(s) à la cassation : Mme Françoise X...

Défendeur(s) à la cassation : Société Quadrilatère SARL

--------------------------------------------------------------------------------

Sur le second moyen, pris en sa seconde branche :

Vu les articles 1351 du Code civil et 480 du nouveau Code de procédure civile, ensemble l'article R. 516-2 du Code du travail ;

Attendu que, selon le dernier de ces textes, les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables en tout état de cause, même en appel ;

Attendu que Mme X..., salariée de la société Quadrilatère, a fait l'objet d'un licenciement pour faute grave ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale aux fins de faire juger que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse et a demandé l'attribution de différentes indemnités y afférentes, mais sans solliciter l'indemnité conventionnelle de licenciement ; que le conseil de prud'hommes, estimant que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, a attribué diverses indemnités à la salariée ; que la cour d'appel, par un premier arrêt en date du 30 mars 2001, a confirmé ce jugement en ses dispositions relatives au licenciement et aux condamnations pécuniaires , et, sur une autre demande en rappel de salaires, a jugé que Mme X... pouvait prétendre au coefficient 220 de la convention collective, l'a invitée à chiffrer sa demande sur cette base et a renvoyé l'affaire à une audience ultérieure ; qu'à cette occasion, la salariée a formé une demande nouvelle aux fins d'obtenir la condamnation de l'employeur au paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;

Attendu que pour déclarer irrecevable la demande de la salariée en paiement de cette indemnité, la cour d'appel, dans son second arrêt, a retenu, d'une part, que son premier arrêt avait fixé définitivement les droits respectifs des parties en ne laissant en litige que le seul problème de la fixation de la demande en rappel de salaires, et d'autre part, que la demande ainsi formée, si elle ne bafouait pas la règle de l'unicité de l'instance, se heurtait à l'autorité de la chose jugée attachée au précédent arrêt et aux limites impératives qu'il avait fixées quant à la saisine résiduelle de la cour d'appel ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la demande nouvelle était recevable en tout état de cause dès lors que l'instance demeurait en cours et qu'il n'avait pas été statué par le premier arrêt sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, la cour d'appel, qui ne pouvait se fonder pour rejeter la demande nouvelle sur l'autorité de la chose jugée attachée à cet arrêt, a violé les textes susvisés ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu à renvoi du chef faisant l'objet de la cassation, la Cour de cassation étant en mesure de donner au litige sur ce point la solution appropriée en application de l'article 627, alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer ni sur le premier moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi, ni sur la première branche du second moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en sa disposition ayant déclaré irrecevable la demande en paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 29 juin 2001, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ;

Dit n'y avoir lieu à renvoi de ce chef ;

Déclare cette demande recevable ;

Renvoie devant la cour d'appel de Bourges, autrement composée, mais seulement pour qu'elle statue sur les points restant en litige ;

Par blandine.herich... le 06/06/08
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Pour les logements loués à titre d'habitation principale dans le cadre de la loi du 6 juillet 1989, les choses paraissent simples : sont récupérables les charges d'entretien courant et de consommations, ainsi que trois quarts des dépenses relatives à l'emploi d'un gardien, mais uniquement dans le cas où celui-ci assure dans le cadre de ses fonctions la totalité de l'entretien des parties communes (en fait l'entretien de propreté) et l'élimination des rejets ; à défaut, la rémunération et les charges sociales du gardien ne sont pas récupérables ; ne sont pas non plus récupérables les dépenses d'administration et d'assurance, ni la taxe foncière (sauf la taxe d'enlèvement des ordures ménagères), les travaux d'entretien lourd, ou les travaux d'amélioration ; les baux ne peuvent y déroger car cette ventilation est fixée par le décret n° 87-713 du 26 août 1987 ;

Selon le décret du 26 août 1987,concernant le ménage et l'enlèvement des déchets, il convient de distinguer deux catégories (gardienne ou employée d'immeuble) pour apprévier si les charges de copropriété sont répercutables ou non à son locataire par le bailleur.

En effet, selon qu'il s'agisse de l'un ou de l'autre, bien que l'un et l'autre assure les même tâches (entretien des parties communes et l'élimination des rejets), la répercussion sur le locataire des coûts de ces services, incluant la rémunération et les charges sociales ou fiscales,n'est pas la même :

- gardienne 75%

- employé d'immeuble 100 %

Le texte :

JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE du 30 août 1987- DECRET DU 26 AOUT 1987

Décret n°87-713 pris en application de l'article 18 de la loi n°86-1290 du 23 décembre 1986 tendant à favoriser l'investissement locatif, l'accession à la propriété de logements sociaux et le développement de l'offre foncière et fixant la liste des charges récupérables

Vu la loi .n° 86-1290 du 23 décembre 1986 tendant à favoriser l'investissement locatif, l'accession à la propriété de logements sociaux et le développement de l'offre foncière, et notamment son article 18

Le Conseil d'Etat (section des travaux publics) entendu,

Décrète

Art. 1er. - La liste des charges récupérables prévue à l'article 18 de la loi du 23 décembre 1986 susvisée figure en annexe au présent décret.

Art. 2. - Pour l'application du présent décret:

a) Il n'y a pas lieu de distinguer entre les services assurés par le bailleur en régie et les services assurés dans le cadre d'un contrat d'entreprise. Le coût des services assurés en régie inclut les dépenses de personnel d'encadrement technique. Lorsqu'il existe un contrat d'entreprise, le bailleur doit s'assurer que ce contrat distingue les dépenses récupérables et les autres dépenses

b) Les dépenses de personnel récupérables correspondent à la rémunération et aux charges sociales et fiscales.

C) Lorsque l'entretien des parties communes et l'élimination des rejets sont assurés par un gardien ou un concierge, les dépenses correspondant à sa rémunération, à l'exclusion du salaire en nature, sont exigibles au titre des charges récupérables à concurrence des trois quarts de leur montant

d) Lorsque l'entretien des parties communes et l'élimination des rejets sont assurés par un employé d'immeuble, les dépenses correspondant à sa rémunération et aux charges sociales et fiscales y afférentes sont exigibles, en totalité, au titre des charges écupérables.

e) Le remplacement d'éléments d'équipement n'est considéré comme assimilable aux menues réparations que si son coût est au plus égal au coût de celles-ci.

Art. 3. - Pour l'application du présent décret, les dépenses afférentes à l'entretien courant et aux menues réparations d'installations individuelles, qui figurent au III du tableau annexé, sont récupérables lorsqu'elles sont effectuées par le bailleur au lieu et place du locataire.

Enfin, n'oublions pas que la gardienne doit être à plein temps pour pouvoir répercuter les charges :

la jurisprudence :

Par arrêt du 9 janvier 2008, la cour de cassation a rejeté le pourvoi d'un propriétaire qui s'était vu obligé de restituer aux locataires parties des charges liées à la rémunération de la gardienne.

Le principe est ainsi résumé

Les dépenses correspondant à la rémunération du gardien ou du concierge, qui n'assure pas cumulativement

l'entretien des parties communes et l'élimination des rejets mais affecte partie de son temps à ces tâches, ne sont pas, même pour une fraction inférieure aux trois,quarts de leur montant, exigibles au titre des charges récupérables.

Par blandine.herich... le 06/06/08
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Pour les emplois dont la durée de travail n'excède pas huit heures par semaine ou ne dépasse pas quatre semaines consécutives dans l'année, l'employeur et le salarié qui utilisent le chèque emploi-service universel sont réputés satisfaire aux obligations mises à la charge de l'un ou de l'autre par les articles L. 122-3-1 et L. 212-4-3 de l'ancien code du travail ou par les articles L. 741-2 et L. 741-9 du code rural.

Pour les emplois dont la durée dépasse celles définies ci-dessus, un contrat de travail doit être établi par écrit.

RAppel : La rémunération portée sur le chèque emploi-service universel inclut une indemnité de congés payés dont le montant est égal à un dixième de la rémunération.

Nouvelle rédaction de l'article L129-6 prévoyant la nécessité d'un contrat écrit

Ancien code Nouveau code

art. L. 129-6 L. 1271-3 (CS)

art. L. 129-6, alinéa 1 L. 1271-2

art. L. 129-6, alinéas 5 et 6 L. 1271-5

art. L. 129-6, alinéas 7 et 8 L. 1271-4

Article L129-6 de l'ancien code

Créé par Loi n°2005-841 du 26 juillet 2005 - art. 1 JORF 27 juillet 2005

Abrogé par Ordonnance n°2007-329 du 12 mars 2007 - art. 12 (VD) JORF 13 mars 2007 en vigueur au plus tard le 1er mars 2008

Dans le cas prévu au 1° de l'article L. 129-5, le chèque emploi-service universel ne peut être utilisé qu'avec l'accord du salarié, après information de ce dernier sur le fonctionnement de ce dispositif.

Il comprend une déclaration en vue du paiement des cotisations et contributions sociales d'origine légale ou conventionnelle adressée à un organisme de recouvrement du régime général de sécurité sociale désigné par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale. Lorsque l'employeur bénéficie de l'allocation prévue au I de l'article L. 531-5 du code de la sécurité sociale, et par dérogation aux dispositions du présent alinéa, l'emploi doit être déclaré selon les modalités prévues à l'article L. 531-8 du même code.

La déclaration prévue au deuxième alinéa peut être faite par voie électronique dans les conditions prévues à l'article L. 133-5 du même code.

A réception de la déclaration, l'organisme de recouvrement transmet au salarié une attestation d'emploi se substituant à la remise du bulletin de paie prévue à l'article L. 143-3 du présent code.

Pour les emplois dont la durée de travail n'excède pas huit heures par semaine ou ne dépasse pas quatre semaines consécutives dans l'année, l'employeur et le salarié qui utilisent le chèque emploi-service universel sont réputés satisfaire aux obligations mises à la charge de l'un ou de l'autre par les articles L. 122-3-1 et L. 212-4-3 du présent code ou par les articles L. 741-2 et L. 741-9 du code rural.

Pour les emplois dont la durée dépasse celles définies ci-dessus, un contrat de travail doit être établi par écrit.

La rémunération portée sur le chèque emploi-service universel inclut une indemnité de congés payés dont le montant est égal à un dixième de la rémunération. Pour l'appréciation des conditions d'ouverture de droits aux prestations sociales, le temps d'emploi effectif indiqué sur la déclaration est majoré à due proportion.

Le chèque emploi-service universel ne peut être utilisé pour la rémunération directe ou le paiement de prestations réalisées par des salariés qui consacrent tout ou partie de leur temps de travail à une activité contribuant à l'exercice de la profession de leur employeur ou de l'acheteur des prestations, et pour le compte de celui-ci.

Nouvelle rédaction du code du travail

Article L. 1271-1

Le chèque emploi-service universel est un chèque, régi par les dispositions du chapitre Ier du titre III du livre Ier du code monétaire et financier, ou un titre spécial de paiement permettant à un particulier :

1° Soit de rémunérer et de déclarer des salariés occupant des emplois entrant dans le champ des services à la personne mentionnés à l'article L. 7231-1 ou des assistants maternels agréés en application de l'article L. 421-1 du code de l'action sociale et des familles ;

2° Soit d'acquitter tout ou partie du montant des prestations de services fournies par les organismes agréés au titre de l'article L. 7231-1, ou les organismes ou personnes mentionnés aux deux premiers alinéas de l'article L. 2324-1 du code de la santé publique.

Article L. 1271-2

Lorsqu'il est utilisé en vue de rémunérer et déclarer un salarié, le chèque emploi-service universel ne peut être utilisé qu'avec l'accord de ce dernier, après l'avoir informé sur le fonctionnement de ce dispositif.

Article L. 1271-3

Les règles relatives à la déclaration du chèque emploi-service universel et aux modalités de transmission aux salariés du document valant bulletin de paie au sens de l'article L. 3243-2 sont fixées par l'article L. 133-8 du code de la sécurité sociale ci-après reproduit :

« Art. L. 133-8. - Le chèque emploi-service universel prévu à l'article L. 1271-1 du code du travail comprend une déclaration en vue du paiement des cotisations et contributions sociales d'origine légale ou conventionnelle adressée à un organisme de recouvrement du régime général de sécurité sociale désigné par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale. Lorsque l'employeur bénéficie de l'allocation prévue au I de l'article L. 531-5, et par dérogation aux dispositions du présent alinéa, l'emploi doit être déclaré selon les modalités prévues à l'article L. 531-8.

La déclaration prévue au premier alinéa peut être faite par voie électronique dans les conditions prévues à l'article L. 133-5.

A réception de la déclaration, l'organisme de recouvrement transmet au salarié une attestation d'emploi se substituant à la remise du bulletin de paie prévue à l'article L. 3243-2 du code du travail. »

Article L. 1271-4

La rémunération portée sur le chèque emploi-service universel inclut une indemnité de congés payés dont le montant est égal à un dixième de la rémunération brute. Pour l'appréciation des conditions d'ouverture de droits aux prestations sociales, le temps d'emploi effectif indiqué sur la déclaration est majoré à due proportion.

Le chèque emploi-service universel ne peut être utilisé pour la rémunération directe ou le paiement de prestations réalisées par des salariés qui consacrent tout ou partie de leur temps de travail à une activité contribuant à l'exercice de la profession de leur employeur ou de l'acheteur des prestations, et pour le compte de celui-ci.

Article L. 1271-5

Pour les emplois dont la durée de travail n'excède pas huit heures par semaine ou ne dépasse pas quatre semaines consécutives dans l'année, l'employeur et le salarié qui utilisent le chèque emploi-service universel sont réputés satisfaire aux obligations mises à la charge de l'un ou de l'autre par les articles L. 1242-12 et L. 1242-13, pour un contrat de travail à durée déterminée, et L. 3123-14, pour un contrat de travail à temps partiel, ou par les articles L. 741-2 et L. 741-9 du code rural.

Pour les emplois de durée supérieure, un contrat de travail est établi par écrit.

Par blandine.herich... le 02/06/08
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Présentation du nouveau Code du travail

A partir du 1er mai 2008, le nouveau Code du travail entre en vigueur.

Dans le fond, il se dit que les dispositions du Code n'ont pas été modifiées.

Certaines ont été retirées en raison de leur désuétude ou de leur inutilité (exemple : l'alinéa 2 de l'article R. 143-1 interdisait que le salaire soit payé dans les débits de boissons ou magasins de vente),

D'autres ont été transférées vers d'autres codes.

De plus, certaines dispositions de nature législative sont passées dans le domaine réglementaire, c'est-à-dire qu'elles pourront être modifiées par un décret du gouvernement et non plus par l'adoption d'une loi au Parlement. Cela présente un danger évident.

Le Conseil constitutionnel a validé l'adoption de ce nouveau Code du travail par une décision du 17 janvier 2008, n°2007-561 DC.

L'objectif de cette réforme est de rendre le Code du travail plus lisible et plus simple d'utilisation.

En pratique, le plan du code est plus développé et la numérotation du Code du travail a changé. Les articles de l'ancien code, comprenant souvent plusieurs alinéas, ont été scindés afin que chaque article exprime un seul principe.

Le nouveau Code du travail contient donc plus d'articles que l'ancien et sa numérotation des articles passe de 3 à 4 chiffres. Par exemple, l'ancien article L 321-1 alinéa 3 sur le licenciement économique devient l'article L1233-4.

Il existe des tables de concordances téléchargeables rassurées vous.

De plus, de manière transitoire, les parties peuvent mentionnées les anciennes et nouvelles références des articles, pour éviter des difficultés, liées aux mauvais usage des tables de concordance.

Cette loi s'applique aux procédures en cours.

Il convient donc de reprendre vos écritures avant de vous présenter devant la conseil des Prud'hommes si celles-ci visent seulement les anciens articles.

Plan du nouveau Code du travail :

Partie I : les relations individuelles de travail.

Cette partie traite de la formation, de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ainsi que du Conseil des prud'hommes.

Partie II : les relations collectives de travail.

Cette partie traite du droit syndical, de la négociation collective, des représentants du personnel et des conflits collectifs (grève).

Partie III : la durée du travail, le salaire, l'intéressement, la participation et l'épargne salariale.

Partie IV : la santé et la sécurité au travail.

Partie V : l'emploi.

Cette partie traite des dispositifs d'aide à l'emploi et contient des dispositions relatives à la politique d'emploi des pouvoirs publics en faveur des travailleurs handicapés et des travailleurs étrangers.

Partie VI : la formation professionnelle.

Partie VII : les dispositions particulières à certaines professions et activités.

Cette partie concerne les règles applicables aux journalistes, VRP, employés de maison...

Partie VIII : le contrôle de l'application de la réglementation du travail.

Cette partie traite notamment de la lutte contre le travail illégal.

La loi sur la modernisation sociale prévoit (déjà) de reprendre la codification de certains articles du nouveau code. Vous pouviez d'ores et déjà consulter les projets. Voici quelques extraits des travaux de l'assemblée du mois d'avril dernier, accessible sur le site de l'assemblée.

Je n'inscris dans cet article que les dispositions sur le licenciement et la rupture conventionnel ;

ASSEMBLÉE NATIONALE - SERVICE DE LA SÉANCEDIVISION DES LOIS 17 avril 2008

___________________________________________________

PROJET DE LOI portant modernisation du marché du travail.

Article 4

Le titre III du livre II de la première partie du code du travail est ainsi modifié :

1° L'article L. 1232-1 est ainsi rédigé :

« Art. L. 1232-1. – Tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par les dispositions du présent chapitre.« Il est justifié par une cause réelle et sérieuse. » ;

2° L'article L. 1233-2 est ainsi rédigé :

« Art. L. 1233-2. – Tout licenciement pour motif économique est motivé dans les conditions définies par les dispositions du présent chapitre.« Il est justifié par une cause réelle et sérieuse. » ;

3° L'article L. 1234-9 est ainsi modifié :a) Dans le premier alinéa, les mots : « deux ans » sont

remplacés par les mots : « une année » ; b) Le deuxième alinéa est supprimé ; c) (nouveau) Dans la première phrase du dernier alinéa,après le mot : « calcul », sont insérés les mots : « de cetteindemnité » ;

4° L'article L. 1234-20 est ainsi rédigé :

« Art. L. 1234-20. – Le solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire dessommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail.

« Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé de manière écrite et motivée dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées. »

Article 5

I. – Dans l'article L. 1231-1 du code du travail, après les mots : « ou du salarié », sont insérés les mots : « ou d'un commun accord ».

I bis (nouveau). – Dans l'article L. 1233-3 du même code,

après les mots : « du contrat de travail, », sont insérés les mots :« à l'initiative de l'employeur et ».

II. – Après la section 2 du chapitre VII du titre III du livre II

de la première partie du même code, il est inséré une section 3 ainsi rédigée :

« Section 3 « Rupture conventionnelle

« Art. L. 1237-11. – L'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.« La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou

de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties.

« Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties.

« Les salariés dont la rupture du contrat de travail résulte d'une rupture conventionnelle visée à la présente section bénéficient du versement des allocations d'assurance chômage dans des conditions de droit commun dès lors que la rupture conventionnelle a été homologuée par l'autorité administrative compétente.

« Art. L. 1237-12. – Les parties au contrat conviennent du principe d'une rupture conventionnelle lors d'un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister :« 1° Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;

« 2° Soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative. « Lors du ou des entretiens, l'employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage. Le salarié en informe l'employeur auparavant ; si l'employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié.

« Art. L. 1237-13. – La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité prévue à l'article L. 1234-9.

« Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation.

« À compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.

« Art. L. 1237-14. – À l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de upture. Un arrêté du ministre chargé du travail fixe le modèle de cette demande.

« L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de quinze jours calendaires, à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties. Àdéfaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie.

« La validité de la convention est subordonnée à son homologation.

Par blandine.herich... le 02/06/08
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Les salariés sont souvent en peine de rapporter la preuve de l'existence de leurs droits et obligations lorsque l'employeur n'a pas daigné leur faire signer un contrat écrit. Faute de celui-ci, ils peuvent néanmoins se référer aux textes réglementaires et légaux, ainsi qu'à la convention collective pour palier cette carence.

L'inverse est-il exact ?

Probablement pas.

En l'espèce, une personne embauchée, sans avoir signé de contrat de travail, a été remerciée par son employeur. Celui-ci a considéré que cet arrêt des relations contractuelles, se situant durant la préiode de préavis de 3 mois instituée par la Convention collective, il n'avait pas à se plier à la procédure de licenciement et qu'une simple lettre suffisait.

La Cour d'appel a considéré qu'il s'agit bien d'un licenciement et la Cour de Cassation a confirmé, dans son arrêt du 5 juillet 2005, cette décision, aux motifs que :

Mais attendu que la convention collective des bureaux d'études techniques cabinets d'ingénieurs-conseils sociétés de conseil (SYNTEC) dispose, en son article 5, qu'il doit être remis à tout salarié au moment de son engagement un contrat de travail comportant des indications parmi lesquelles les « conditions d'essai », et, en son article 7, que, « sauf accord entre les parties précisé dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail, tout ingénieur ou cadre est soumis à une période d'essai de trois mois » ;

Et attendu que la cour d'appel ayant retenu que M. M... avait commencé à travailler sans contrat de travail et qu'un courrier électronique, seul document écrit antérieur à son engagement, ne faisait aucune référence à une période d'essai, sa décision se trouve justifiée par ce seul motif ;

Il s'en induit que faute de contrat, ou de précisions données par l'employeur sur la durée de période d'essai, le salarié est réputé ne pas être en période d'essai au moment de la rupture à l'initiative de l'employeur.

Ce dernier ne peut donc pas justifier sa rupture dans les conditions légales.

Avant de lire l'arrêt intégral, voici le résumé qui a pu en être fait.

Résumé : Un employeur relevant de la convention Syntec met fin au contrat de travail de son salarié. Il estime que cette rupture intervient pendant la période d'essai, applicable par défaut selon la Convention collective. Seul un courriel antérieur à l'embauche est fourni à titre de preuve. Le salarié considère que son contrat de travail ne comporte pas de période d'essai faute pour le contrat d'y faire référence.

Dans un arrêt du 5 juillet 2005, la Cour de cassation renvoie à l'article 5 de la convention collective aux termes duquel il doit être remis à tout salarié au moment de son engagement un contrat de travail comportant des indications sur la période d'essai. Faute de preuve d'un tel contrat précisant la période d'essai, la Cour estime justifiée la décision de la Cour d'appel d'avoir considéré la rupture du contrat de travail comme intervenant alors hors période d'essai.

Voici l'arrêt :

COUR DE CASSATION, Chambre sociale, 5 juillet 2005

N° 03-46.475 – Rejet

RÉPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

[...]

Attendu que M. M... a été engagé le 16 juillet 2001 par la société Algo'Tech Informatique en qualité de directeur commercial ; que l'employeur lui a notifié le 3 octobre suivant sa décision de mettre fin à la période d'essai ; que contestant avoir été soumis à une période d'essai, M. M... a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

Sur le premier moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué (Pau, 15 juillet 2003) d'avoir jugé que la rupture était intervenue hors période d'essai et de l'avoir condamné au paiement de diverses indemnités, alors, selon le moyen :

1°/ que le contrat de travail à durée indéterminée peut être constaté dans les formes qu'il convient aux parties contractantes d'adopter ; qu'il en résulte que la preuve d'un accord des parties relativement aux clauses d'un contrat de travail à durée indéterminée et particulièrement à une période d'essai n'est pas subordonnée à la rédaction d'un écrit ; qu'en déduisant qu'il serait établi que le salarié n'a pas eu connaissance lors de son engagement des dispositions de la convention collective Syntec relative à la période d'essai des cadres des seules constatations que le seul document antérieur à l'engagement de M. M... est un courrier électronique du 13 juillet 2001 sans aucune référence à une quelconque convention collective ni à une quelconque période d'essai et que la lettre d'embauche datée du 12 juillet 2001 expédiée le 19 juillet 2001 est postérieure à l'engagement de M. M..., sans rechercher comme elle y était invitée si les parties n'avaient pas convenu, même verbalement, d'une période d'essai au cours des négociations précédant l'embauche laquelle période est obligatoire pour un cadre et conforme à des usages partagés, la cour ne justifie pas légalement sa décision au regard des articles 1134 du Code civil, ensemble L. 121-1 et L. 122-4 du Code du travail ;

2°/ que la preuve de ce que l'employeur voulant opposer au salarié une période d'essai obligatoirement instituée par la convention collective a informé ce dernier au moment de son embauche de l'existence de cette convention collective est libre ; que pour dire que la rupture du contrat de travail de M. M... par lettre du 3 octobre 2001 est intervenue hors période d'essai et que les dispositions de l'article L. 122-4, alinéa 2 du Code du travail sont inapplicables, la cour se contente d'affirmer que le salarié n'a pas eu connaissance lors de son engagement des dispositions de la convention collective Syntec relative à la période d'essai des cadres des seules aux motifs que le seul document antérieur à l'engagement de M. M... est un courrier électronique du 13 juillet 2001 sans aucune référence à une quelconque convention collective ni à une quelconque période d'essai et que la lettre d'embauche datée du 12 juillet 2001 expédiée le 19 juillet 2001 est postérieure à l'engagement de M. M... ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la société Algo'Tech n'avait pas en réalité informé M. M... de l'existence d'une convention collective au moment de son embauche verbalement, la cour ne justifie pas légalement son arrêt au regard de l'article 1315 du Code civil ensemble l'article L. 135-2 du Code du travail ;

3°/ que la Convention collective nationale des bureaux d'études techniques cabinets d'ingénieurs conseils sociétés de conseils dite Syntec institue de façon obligatoire une période d'essai pour les cadres en prévoyant que « sauf accord entre les parties précisé dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail, tout ingénieur ou cadre est soumis à une période d'essai de trois mois qui pourra être prolongée exceptionnellement d'une période de même durée, après accord écrit du salarié » ; qu'eu égard à la situation particulière de M. M..., tant en ce qu'il occupait un emploi hiérarchiquement élevé et bénéficiait d'une rémunération importante, qu'il avait été informé quelques jours après avoir commencé l'exécution de son contrat de travail de telle sorte qu'il ne pouvait ignorer, sauf circonstances particulières nullement caractérisées, l'existence d'une période d'essai prévue par la convention collective la cour méconnaît les exigences de l'article 12 du nouveau Code de procédure civile ensemble l'article L. 135-2 du Code du travail ;

Mais attendu que la convention collective des bureaux d'études techniques cabinets d'ingénieurs-conseils sociétés de conseil (SYNTEC) dispose, en son article 5, qu'il doit être remis à tout salarié au moment de son engagement un contrat de travail comportant des indications parmi lesquelles les « conditions d'essai », et, en son article 7, que, « sauf accord entre les parties précisé dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail, tout ingénieur ou cadre est soumis à une période d'essai de trois mois » ;

Et attendu que la cour d'appel ayant retenu que M. M... avait commencé à travailler sans contrat de travail et qu'un courrier électronique, seul document écrit antérieur à son engagement, ne faisait aucune référence à une période d'essai, sa décision se trouve justifiée par ce seul motif ;

D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

Sur le second moyen :

Attendu que l'employeur fait encore grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer au salarié la somme de 1 000 euros à titre d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, alors, selon le moyen :

1°/ que la cassation qui ne manquera pas d'être prononcée sur le fondement du premier moyen aura pour inéluctable conséquence, en application de l'article 624 du nouveau Code de procédure civile, d'entraîner la censure du chef ici querellé du dispositif pour perte de fondement juridique ;

2°/ que seul le préjudice réellement subi peut être réparé ; que l'article L. 122-14-5 du Code du travail dispose qu'en cas de licenciement abusif, les salariés qui ont moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise ou qui ont été employés dans une entreprise occupant habituellement moins de onze salariés peuvent prétendre en cas de licenciement abusif à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ; qu'il en résulte qu'en jugeant que le salarié devait percevoir une indemnité d'un montant de 1 000 euros au titre de l'irrégularité de procédure cependant que le salarié n'établissait en rien l'existence d'un préjudice particulier, la cour viole l'article L. 122-14-5 du Code du travail ensemble le principe de la réparation intégrale : ni plus ni moins que le dommage souffert ;

Mais attendu que la sanction prévue par l'article L. 122-14-4, alinéa premier, du Code du travail, instituant une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire en cas d'inobservation de la procédure, est applicable aux salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise ou ayant été licenciés par un employeur qui occupe habituellement moins de onze salariés, qu'il s'agisse ou non d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que lorsque le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, ces salariés ont droit, en outre à la réparation du préjudice en résultant, selon les dispositions de l'article L. 122-14-5, alinéa 2 ; qu'en allouant à M. M... une somme inférieure à un mois de salaire pour inobservation de la procédure de licenciement et, en outre, des dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la rupture abusive, la cour d'appel a fait l'exacte application des textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Algo'Tech Informatique aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Algo'Tech Informatique à payer à M. M... la somme de 2 500 euros ;

Par blandine.herich... le 02/06/08
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Un salarié préférait, à la fin de sa journée de travail, resté un peu au bureau pour musarder sur des sites pornographiques. Mal lui en a pris. Son ordinateur était surveillé par son employeur, qui s'en est aperçu.

Cette utilisation à des fins personnels des moyens -ordinateurs- mis à sa disposition par l'entreprise, a été précédée par un usage abusif de son téléphone portable, fourni par le même employeur, aux fins d'appeler un copain au Maroc, ce qui lui avait vallu un avertissement.

Pris sur le fait, le salarié et dénoncé certaines personnes (client- enfant) avant de se rétracter.

Le conseil des prud'hommes a donné raison à l'employeur de l'avoir licencié pour faute grave et la cour d'appel de Grenoble, dans son arrêt du 16 janvier 2008, a confirmé cette position.

voici les principes :

Attendu qu'en mettant en cause et en donnant les noms de deux personnes totalement étrangères aux connexions litigieuses, dont l'une était en relation d'affaires avec l'entreprise pour étayer sa négation de faits qu'il savait répréhensibles au regard du règlement intérieur, Philippe X. a manifestement commis une faute grave incompatible avec son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis ;

Attendu que c'est à juste titre que le conseil de Prud'hommes a jugé que les agissements déloyaux de Philippe X. constituaient une faute grave et qu'il l'a débouté de ses demandes ;

Voici les extraits principaux de l'arrêt

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIs

COUR D'APPEL DE GRENOBLE CHAMBRE SOCIALE

ARRET DU MERCREDI 16 JANVIER 2008

Appel d'une décision (No RG 06/00871) rendue par le Conseil de Prud'hommes de GRENOBLE en date du 15 mars 2007 suivant déclaration d'appel du 22 Mars 2007

APPELANT : Monsieur Philippe X.

INTIMEE :La Société IEC AUDIO VIDEO

EXPOSE DU LITIGE

Le 1er juillet 1999, Philippe X. a été embauché en qualité de chargé d'affaires par la société IEC qui commercialise des matériels audio-visuels.

Le 30 mars 2006, la société I.E.C. l'a convoqué à un entretien préalable à une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement.

L'entretien préalable a eu lieu le 6 avril 2006, le 10 avril la société I.E.C. lui a notifié une mise à pied conservatoire et le 12 avril 2006, elle l'a été licencié pour faute grave le motif étant d'avoir enfreint le règlement intérieur en utilisant les moyens de l'entreprise pour visiter des sites à caractère pornographique et d'avoir menti au cours de l'entretien préalable en accusant à tort un des prospects de l'entreprise puis en mettant en cause son propre fils.

Philippe X. a contesté son licenciement devant le conseil de Prud'hommes de Grenoble qui par jugement du 15 mars 2007 l'a débouté de toutes ses demandes.

Philippe X. a relevé appel le 22 mars 2007.

Il demande à la Cour de réformer le jugement et de condamner la société IEC à lui payer les sommes suivantes :

10.000 euros pour non déclaration à la CNIL

3.465,44 euros au titre de l'indemnité de préavis et 346,54 euros au titre des congés payés afférents

1.429,33 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement

36.754,20 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif

6.125,70 euros au titre du préjudice découlant des circonstances de la rupture

1.110,38 euros au titre de l'irrégularité de la procédure

1500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance

1.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel.

Il expose que lorsqu'il a appris lors de l'entretien préalable qu'il lui était reproché de se connecter sur des sites pornographiques à partir de son ordinateur professionnel, il a perdu pied et a tenté de se justifier en mettant en cause un prospect puis son fils.

Sur le prétendu motif du licenciement, il fait essentiellement valoir que la liste des connexions et des sites consultés a été obtenue par le biais de modes de preuve illicites.

Il invoque l'obligation de loyauté qui impose à l'employeur de faire preuve d'une totale transparence vis à vis de ses salariés quant à l'utilisation des procédés de contrôle de l'usage d'Internet.

Il fait valoir qu'en l'espèce, la société IEC motive le licenciement en se fondant sur la violation d'une charte annexe du règlement intérieur qui ne lui est pas opposable : 1) pour n'avoir pas été soumise au comité d'entreprise, 2) pour n'avoir pas été portée à sa connaissance contre récépissé.

Il soutient subsidiairement qu'il n'a pas été en mesure de connaître précisément et préalablement les techniques de contrôle mises en place ainsi que les sanctions auquel il était exposé en cas de violation des normes édictées.

Il fait également valoir que les temps de connexion qui lui sont reprochés sont très minimes et que les connexions litigieuses ont été effectuées en dehors du temps de travail.

Il souligne que la société IEC a mis en place un véritable pistage de ses salariés et que la charte imprécise et générale porte une atteinte excessive et disproportionnée à leurs droits et libertés.

Il rappelle que selon la CNIL, le contrôle opéré par l'employeur ne doit pas porter sur une analyse individuelle des sites consultés ;

qu'en l'espèce, la société IEC a bien fait un contrôle nominatif et a instauré un mode de contrôle a posteriori des sites visités sans déclaration préalable à la CNIL.

Il conteste toute connexion sur des sites pédophiles ce qui rend l'argumentation du risque pénal de l'employeur totalement fantaisiste.

Il soutient que la société IEC ne parvient pas à établir en quoi la consultation sporadique de sites à caractère personnel en dehors du temps de travail et sans surcoût pour l'employeur serait constitutive d'une faute grave et invoque l'unicité des propos tenus pendant et après l'entretien préalable.

La société IEC conclut à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions, au rejet de toutes les demandes de Philippe X. et réclame 1.000 euros au titre des frais irrépétibles.

Elle réplique que les fautes qui sont reprochées au salarié sont bien établies.

Elle rappelle que le 16 novembre 2005, elle lui a déjà infligé un avertissement en raison de l'utilisation démesurée de son téléphone portable professionnel à des fins personnelles et que sommé de s'expliquer, il a fini par reconnaître qu'il appelait un ami au Maroc.

Elle relève que le courrier d'avertissement précisait que le renouvellement d'un tel comportement conduirait l'employeur à envisager d'autres sanctions.

Elle expose encore que quelques mois plus tard, elle a constaté que Philippe X. utilisait le matériel informatique de l'entreprise pour consulter sur Internet des sites pornographiques ;

que c'est dans ces conditions qu'il a été convoqué à un entretien préalable qui a eu lieu le 6 avril 2006 au cours duquel il a indiqué que ces consultations étaient le fait d'un prospect de l'agence à qui il laissait le libre accès à son ordinateur ;

que par courrier électronique du 7 avril 2006, il est revenu sur cette version des faits et a mis en cause son propre fils.

Elle réplique que chacun des griefs énoncés dans la lettre de licenciement constitue à lui seul un motif de licenciement pour faute grave et fait valoir successivement :

que l'utilisation à titre personnel du matériel de l'entreprise est encadrée par le règlement intérieur et la charte sur l'utilisation des moyens informatiques.

que la charte prévoit expressément l'interdiction d'accéder, de consulter ou de télécharger des informations à partir de sites à caractère pédophile ou pornographique.

que ces documents respectent parfaitement les dispositions de l'article L 120-2 du code du travail qui pose le principe de restrictions proportionnées et nécessaires des libertés du salarié par l'employeur, qu'ils ont été soumis à la consultation et à l'avis du comité d'entreprise et remis contre émargement à Philippe X.

que l'utilisation de l'Internet à des fins non professionnelles doit s'entendre d'un usage raisonnable.

qu'en l'espèce, l'utilisation à des fins personnelles du matériel de l'entreprise par un salarié préalablement sanctionné constitue une faute grave à fortiori en raison de la nature des sites consultés.

que Philippe X. qui reconnaît lui-même s'être connecté à des sites pornographiques est de mauvaise foi lorsqu'il soutient qu'il n'a pas affiché d'informations obscènes sur son ordinateur.

que selon la charte, l'employeur se réserve la possibilité de contrôler la bonne utilisation des moyens informatiques et que c'est en raison d'un usage démesuré du compte Internet de Philippe X. que celui-ci a été sélectionné pour un contrôle.

que pour se disculper, Philippe X. a eu recours à des mensonges successifs en mettant en cause un prospect dont il n'a pas hésité à donner l'identité puis son fils avant de reconnaître qu'il était à l'origine des connexions litigieuses.

que de tels mensonges constituent une faute grave et peuvent parfaitement être invoqués pour justifier le licenciement.

Elle précise que Philippe X. a retrouvé un emploi dès le 21 août 2006.

DISCUSSION

Attendu que pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la Cour se réfère à la décision attaquée et aux conclusions déposées et soutenues à l'audience ;

Attendu que Philippe X. ne conteste pas qu'il s'est connecté sur des sites à caractère pornographique depuis l'ordinateur mis à sa disposition par son employeur et que lors de l'entretien préalable qui s'est déroulé le 6 avril 2005 il a nié son implication en mettant en cause une personne étrangère à l'entreprise dont il a donné le nom ;

Attendu que par courrier électronique du 7 avril 2006, Philippe X... est revenu sur la version qu'il avait donnée la veille à son employeur et a indiqué que l'auteur des connexions litigieuses était en réalité son propre fils ;

que dans un courrier du 21 avril 2006, il a finalement reconnu que pour se « déculpabiliser », il avait imaginé après l'entretien préalable que son fils soit l'auteur de ces connexions ;

Attendu que le règlement intérieur de l'entreprise prévoit en son article 7 que les locaux de l'entreprise sont réservés à un usage professionnel, et qu'il est interdit d'utiliser le matériel et les outils de l'entreprise à des fins personnelles ;

qu'il a été approuvé par le comité d'entreprise lors de sa réunion du 11 décembre 2001 ;

Attendu que la charte sur l'utilisation des moyens informatiques adoptée le même jour et également approuvée par le comité d'entreprise préconise que les utilisateurs bénéficiant d'un accès à l'Internet fassent preuve de jugement dans l'utilisation de cet accès et que les sites visités aient un rapport avec les activités du groupe et les fonctions de chaque utilisateur ;

que la charte prévoit que l'employeur se réserve la possibilité de consulter la liste des sites consultés et des durées de connexion en cas d'utilisation abusive et prévoit expressément l'interdiction d'accéder, de consulter et de télécharger des documents et informations à partir de sites à caractère pédophile ou pornographique, le non respect de cette règle étant passible de sanctions ;

Attendu qu'il résulte d'une liste d'émargement produite par la société I.E.C. qu'ainsi qu'il en avait été décidé le 11 décembre 2001, Philippe X. a eu communication du règlement intérieur et de la charte informatique dont les dispositions ne sont pas contraires à celles de l'article L 120-2 du code du travail ;

Attendu qu'en se connectant depuis son ordinateur professionnel sur des sites à caractère pornographique, Philippe X. savait parfaitement qu'il enfreignait les règles édictées dans l'entreprise pour l'utilisation des moyens informatiques, qu'il sortait des limites d'une utilisation raisonnable pour entrer dans le cadre d'une utilisation abusive et qu'il commettait ce faisant un manquement passible de sanction ;

que ce manquement justifiait à lui seul son licenciement, dès lors qu'un avertissement lui avait été infligé quelques mois plus tôt en raison d'une utilisation abusive de son téléphone portable ;

que peu importe à cet égard que les connexions aient été établies en dehors des heures de travail, ce qui s'explique au demeurant par la nature des sites consultés et par le souci de discrétion dont Philippe X. fait état dans sa lettre du 21 avril 2006 ;

Attendu qu'en l'état d'une utilisation pré-définie comme abusive des moyens informatiques de l'entreprise, la société I.E.C. n'a pas eu recours à un moyen de contrôle illicite, les salariés étant informés que l'employeur disposait d'un moyen de contrôle des sites consultés depuis les ordinateurs de l'entreprise ;

Attendu qu'il ressort de la chronologie des événements que l'employeur n'envisageait pas un licenciement pour faute grave au moment de la convocation à l'entretien préalable qui évoque uniquement une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement et n'est pas assortie d'une mise à pied conservatoire ;

Attendu que la mise à pied conservatoire a été prononcée le 10 avril 2006, après que Philippe X. ait reconnu qu'il avait impliqué à tort une tierce personne ;

Attendu qu'en mettant en cause et en donnant les noms de deux personnes totalement étrangères aux connexions litigieuses, dont l'une était en relation d'affaires avec l'entreprise pour étayer sa négation de faits qu'il savait répréhensibles au regard du règlement intérieur, Philippe X. a manifestement commis une faute grave incompatible avec son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis ;

Attendu que c'est à juste titre que le conseil de Prud'hommes a jugé que les agissements déloyaux de Philippe X. constituaient une faute grave et qu'il l'a débouté de ses demandes ;

que le jugement du 15 mars 2007 sera confirmé en toutes ses dispositions ;

Attendu qu'il sera alloué à la société I.E.C. la somme de 750 euros au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS LA COUR,

Statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 15 mars 2007 par le conseil de Prud'hommes de Grenoble.

Y ajoutant, déboute Philippe X. de toutes ses demandes nouvelles en cause d'appel.

Le condamne à payer à la société I.E.C. la somme de 750 euros au titre des frais irrépétibles.

Le condamne aux dépens d'appel.

Décision antérieure

Conseil de Prud'hommes de Grenoble, 15 mars 2007

Par blandine.herich... le 02/06/08
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Alors que tous se plaignent que nous passons trop de temps devant nos écrans plats (TV- ordinateur-téléphone) au détriment de la lecture, les libraires d'internet se font taper sur les doigts par la Cour de Cassation pour avoir enfreint la règlementation sur le tarif règlementé des livres, en encourageant les clients à acheter plus de livres, moyennant des avantages, tels que des bons d'achat et la livraison gratuite.

Si les frais d'expédition peuvent bien être offerts, en revanche, l'octroi de bons d'achat est de nature à vendre à prix inférieurs au prix fixé.

Dès lors, la société est condamnée.

Dans les deux sens du terme :

- promouvoir la lecture peut conduire à des actes de concurrence déloyale

- promouvoir la lecture ne peut donc pas être le fait d'une société commerciale

Après avoir lu l'arrêt dans sa version intégrale, peut être arrêterez vous vos achats sur internet au profit de votre libraire qui sera mieux vous conseiller. Espérons que tel était bien l'objectif de la Cour ...Celle-ci a reproduit l'arrêt dans son bulletin d'information de mai 2008 en ouvrant ainsi le débat.

Voici l'arrêt dans sa version intégrale:

COUR DE CASSATION, Chambre commerciale, 6 mai 2008

Publié le 22 mai 2008

France Telecom c/ Syndicat de la librairie française

N° de pourvoi : 07-16381 – Cassation partielle

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Donne acte à la société France Télécom, venant aux droits de la société Wanadoo SA de ce qu'elle se désiste de son pourvoi formé contre le syndicat de la Librairie française ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le syndicat de la Librairie française, a assigné la société Wanadoo SA, devenue France Télécom et la société Alapage.com, devenue Wanadoo E-Merchant et actuellement France-Télécom E-Commerce, qui a notamment pour activité la vente de livres par l'intermédiaire de son site internet, pour concurrence déloyale, leur reprochant deux opérations promotionnelles effectuées, selon elle, en méconnaissance des dispositions de la loi du 10 août 1981 relative au prix du livre et de l'article L. 121-35 du code de la consommation ; que la cour d'appel a considéré que la société France-Télécom E-Commerce, en offrant, du 9 septembre au 6 octobre 2002, des frais de port gratuits à tout acheteur de livre sur son site internet, a contrevenu aux dispositions de l'article 6 de la loi du 10 août 1981 et que cette même société, en faisant bénéficier, durant trois mois, certains acheteurs d'un bon d'achat de 15 euros pour tout achat de livres pour un montant égal ou supérieur à la valeur du bon, a méconnu les dispositions des articles 1 et 5 de ladite loi ;

Sur le second moyen :

Attendu que la société France Télécom E-Commerce fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer au syndicat de la Librairie française la somme de 50 000 euros en réparation du préjudice subi par ce dernier du fait de deux opérations promotionnelles dont l'une consistait à accepter pour le paiement des livres acquis en ligne sur le site « alapage.com » des bons d'achat offerts à ses abonnés par Wanadoo Interactive, fournisseur d'accès à internet, alors, selon le moyen :

1°/ que l'acceptation en paiement de chèques-cadeau émis par un tiers, Wanadoo Interactive, qui crédite de leur entière valeur le détaillant, France Télécom E-Commerce en sorte que celui-ci reçoit en recette la totalité du prix du livre fixé par l'éditeur, ne constitue pas une remise accordée par le détaillant à l'acheteur ; qu'en décidant que la délivrance de tels bons a dans tous les cas pour objet obligé et nécessaire de permettre la vente des ouvrages à des prix réduits au-delà des limites légalement autorisées par l'article 5 de la loi du 10 août 1981, sans rechercher, comme elle y était invitée par conclusions signifiées le 28 juillet 2005, si France Télécom E-Commerce n'avait pas perçu de ce tiers le complément de prix correspondant à l'intégralité de la recette égale au prix fixé par l'éditeur, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1 et 5 de la loi du 10 août 1981 ;

2°/ que la loi Lang a pour finalité de garantir au détaillant qu'il perçoit l'intégralité du prix du livre fixé par l'éditeur et non d'imposer à l'acheteur d'en supporter intégralement le coût ; qu'en se fondant sur le fait que le client n'acquitte en argent que le prix diminué de la valeur du bon d'achat, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs inopérants en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'ayant, par motifs propres et adoptés, retenu que, sous couvert d'une prime accordée à ses abonnés par la société Wanadoo Interactive, fournisseur d'accès à internet, sous forme de bons d'achat à valoir sur le site internet « Alapage.com », la société France Télécom E-commerce avait offert à la vente sur ce site à certains de ses clients, abonnés de la société Wanadoo Interactive, appartenant au même groupe que la société France Télécom E-commerce, des livres à un prix effectif inférieur de plus de 5 % à celui fixé par l'éditeur ou l'importateur, peu important, au regard des dispositions de l'article 1er de la loi du 10 août 1981, que la société France Télécom E-commerce ait été remboursée par la société Wanadoo Interactive du montant de la réduction ainsi accordée, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu les articles L. 121-35 du code de la consommation et 6 de la loi du 10 août 1981 ;

Attendu que, pour dire illicite, au regard de l'article 6 de la loi du 10 août 1981, l'opération promotionnelle ayant consisté pour la société France Télécom E-Commerce, détaillant, à faire bénéficier ses clients de la gratuité de la livraison pour toute commande de livres sur son site internet, l'arrêt retient que les frais de port étant normalement à la charge de l'acheteur, le seul fait pour le vendeur, dans un but de promotion et d'incitation à l'achat, d'annoncer au client auquel le lie un contrat à titre onéreux, qu'il assume lui-même le paiement de la livraison et d'en faire un service gratuit caractérise la prime au sens des articles 6 de la loi du 10 août 1981 et L. 121-35 du code de la consommation ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la prise en charge par le vendeur du coût afférent à l'exécution de son obligation de délivrance du produit vendu ne constitue pas une prime au sens des dispositions du code de la consommation, la cour d'appel a violé, par fausse application, les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, en ses seules dispositions relatives à l'opération d'offre de frais de port gratuits et au montant des dommages-intérêts alloués au syndicat de la Librairie française, l'arrêt rendu le 23 mai 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne le syndicat de la Librairie française aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six mai deux mille huit.

Par blandine.herich... le 01/06/08
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Certains s'étonnent du maintien de certains monopoles contraires au principe de la prohibition des entraves à la liberté d'établissement et de prestations de service au sein d'un état membre de la communauté européenne.

Parmi les restrictions, consécutives à l'octroi de monopole par l'état, les sociétés de pari sur les courses de chevaux, en France en faveur du PMU et dans plusieurs états membres.

Une société a donc tenté de faire déclarer illicite ce monopole en s'adressant à la juridiction adminstrative.

Elle soutient que les autorités nationales ne démontrent pas l'existence d'une raison impérieuse d'intérêt général justifiant la restriction que la disposition litigieuse du décret du 5 mai 1997 apporte à la libre prestation de services ; qu'à supposer même qu'elle puisse être établie, la règle restrictive que la disposition pose n'est pas proportionnée aux objectifs poursuivis ; que le groupement dénommé Parti Mutuel Urbain conduit une politique commerciale expansionniste fondée sur l'incitation au jeu et à la dépense, qui n'est pas cohérente avec les buts assignés à la réglementation

Le conseil d'état a estimé, vu l'importance de la question et notamment, des risques que le jeu entraîne sur certaines personnes, ainsi que la nécessité de surveiller la légalité du fonctionnement de la société de jeu, qu'il lui faut interroger la Cour de Justice européenne, avant de statuer.

Extrait de la décision :

CONSEIL D'ÉTAT, section du contentieux, 9 mai 2008

RÉPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la requête, enregistrée le 25 novembre 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la SOCIETE ZETURF LIMITED, dont le siège est Veletta Buildings 4th floor Flat 19 South-Street à Valetta (VLT 11), Malte ; la SOCIETE ZETURF LIMITED demande au Conseil d'Etat :

1°) à titre principal, d'annuler la décision implicite née du silence gardé par le ministre de l'agriculture en réponse à sa demande formulée le 18 juillet 2005 tendant à l'abrogation de l'article 27 du décret n° 97-456 du 5 mai 1997 relatif aux sociétés de courses de chevaux et au pari mutuel, en particulier son premier alinéa ;

2°) d'enjoindre au Premier ministre et au ministre de l'agriculture, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir, d'abroger le premier alinéa de l'article 27 du décret n° 97-456 du 5 mai 1997 relatif aux sociétés de courses de chevaux et au pari mutuel ;

3°) à titre subsidiaire, de saisir la cour de justice des communautés européennes d'une question préjudicielle afin de déterminer si le décret du 5 mai 1997 est compatible avec les stipulations du traité instituant la Communauté européenne ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 7 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le traité instituant la Communauté européenne, notamment ses articles 49 et 50 ;

Vu la loi du 2 juin 1891 ayant pour objet de réglementer l'autorisation et le fonctionnement des courses de chevaux ;

Vu la loi de finances du 16 avril 1930, notamment son article 186 ;

Vu le décret n° 97-456 du 5 mai 1997 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

le rapport de M. Damien Botteghi, Auditeur,

les observations de la SCP Baraduc, Duhamel, avocat du GIE Pari mutuel urbain,

les conclusions de M. Jean-Philippe Thiellay, Commissaire du gouvernement,

Considérant que l'autorité compétente, saisie d'une demande tendant à l'abrogation d'un règlement, n'est tenue d'y déférer que pour autant que ce règlement ait été illégal dès la date de sa signature ou que son illégalité résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date ;

Considérant que la SOCIETE ZETURF LIMITED, immatriculée à Malte, est prestataire de services de jeux hippiques sur internet ; que sa requête doit être regardée comme tendant à l'annulation de la décision implicite rejetant sa demande d'abrogation du premier alinéa de l'article 27 du décret du 5 mai 1997 relatif aux sociétés de courses de chevaux et au pari mutuel ; que cet article dispose que les sociétés de course, seules habilitées à organiser les courses de chevaux en application de l'article 2 de la loi du 2 juin 1891 ainsi que le pari mutuel hors hippodromes en application de l'article 5 de la même loi, confient la gestion de ce dernier à un groupement d'intérêt économique constitué entre elles dénommé Pari mutuel urbain (PMU) ; que ce groupement, dont les statuts sont soumis à l'approbation du ministre chargé de l'agriculture et du ministre chargé du budget, est administré par un conseil d'administration de dix membres, lequel comprend quatre représentants de l'Etat, et est soumis au contrôle économique et financier de ce dernier ; que les enjeux engagés par les parieurs leur sont redistribués selon le mécanisme du pari mutuel, après déduction de prélèvements effectués pour l'un en faveur de l'Etat, pour l'autre au profit de la filière équine ;

Sur les moyens tirés de la méconnaissance de l'habilitation législative et de la liberté du commerce et de l'industrie :

Considérant que le gouvernement, qui tenait de l'article 5 de la loi du 2 juin 1891 les plus larges pouvoirs pour déterminer les conditions dans lesquelles les sociétés de course pourraient, « en vertu d'une autorisation spéciale et toujours révocable du ministre de l'agriculture » organiser le pari mutuel hors hippodromes, pouvait décider, ainsi qu'il en a disposé par le premier alinéa de l'article 27 du décret du 5 mai 1997, que les sociétés de course confieraient la gestion du pari mutuel au groupement dénommé Pari Mutuel Urbain ; que, ce faisant, contrairement à ce qui est soutenu, il n'a pas excédé l'étendue de l'habilitation résultant de la loi du 2 juin 1891 ;

Considérant que le principe selon lequel seules les sociétés de course dont les statuts sociaux auront été approuvés par le ministre de l'agriculture après avis du conseil supérieur des haras disposent d'un droit exclusif pour organiser les paris hors hippodromes, résulte des dispositions de la loi du 2 juin 1891 et non de la disposition litigieuse du décret du 5 mai 1997 prise pour son application, qui se borne, ainsi qu'il a été dit, à déterminer le mode de gestion de cette activité ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l'alinéa premier de l'article 27 du décret du 5 mai 1997 porte une atteinte illégale à la liberté du commerce et de l'industrie est inopérant et doit, pour ce motif, être écarté ;

Sur le moyen tiré de la violation de la liberté de prestation de services garantie par le droit communautaire :

Considérant qu'aux termes de l'article 49 du traité instituant la Communauté européenne : « Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de la Communauté sont interdites à l'égard des ressortissants des Etats membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation (...) » et qu'en vertu de l'article 50 du même traité : « Au sens du présent traité, sont considérées comme services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes. Les services comprennent notamment : a) des activités de caractère industriel, b) des activités de caractère commercial, c) des activités artisanales, d) les activités des professions libérales. » ;

Considérant qu'une législation nationale autorisant les jeux d'argent de façon limitée ou dans le cadre de droits spéciaux ou exclusifs accordés ou concédés à certains organismes, en ce qu'elle restreint l'exercice d'une activité économique, porte atteinte à la libre prestation de services ; que, toutefois, une telle atteinte peut être admise au titre des mesures dérogatoires prévues par le traité ou si elle est justifiée par des raisons impérieuses d'intérêt général, telles que les conséquences moralement et financièrement préjudiciables pour l'individu et la société qui entourent les jeux et paris ; que, même justifiée, l'entrave ne peut, ainsi que l'a jugé la Cour de justice des communautés européennes, notamment par ses arrêts n° C-243/01 du 6 novembre 2003 et n° C-338/04 du 6 mars 2007, être acceptée que si les mesures restrictives ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs assignés, si elles sont propres à garantir leur réalisation et si elles sont mises en œuvre d'une manière cohérente et systématique par une politique qui, si elle peut impliquer l'offre d'une gamme de jeux étendue, une publicité d'une certaine envergure et le recours à de nouvelles techniques de distribution, n'est pas pour autant expansionniste ;

Considérant que le premier alinéa du décret du 5 mai 1997, qui réserve l'exercice de l'activité économique que constitue la gestion du pari mutuel hors hippodromes à un groupement d'intérêt économique, s'il n'instaure pas d'inégalité de traitement susceptible de défavoriser les entreprises ayant leur siège dans d'autres Etats membres de l'Union européenne – dès lors que ses dispositions s'appliquent indistinctement à tous les opérateurs susceptibles d'exploiter les paris hippiques hors hippodromes quelle que soit leur nationalité – est toutefois de nature à limiter, pour les prestataires de service ressortissants d'un des Etats membres de l'Union européenne ou installés à l'intérieur de celle-ci, la libre prestation de services que constitue l'exploitation du pari mutuel hors hippodromes ; qu'il constitue ainsi une restriction à la libre prestation de services ;

Considérant que la société requérante soutient que les autorités nationales ne démontrent pas l'existence d'une raison impérieuse d'intérêt général justifiant la restriction que la disposition litigieuse du décret du 5 mai 1997 apporte à la libre prestation de services ; qu'à supposer même qu'elle puisse être établie, la règle restrictive que la disposition pose n'est pas proportionnée aux objectifs poursuivis ; que le groupement dénommé Parti Mutuel Urbain conduit une politique commerciale expansionniste fondée sur l'incitation au jeu et à la dépense, qui n'est pas cohérente avec les buts assignés à la réglementation ;

Considérant que le ministre de l'agriculture soutient au contraire que le choix de confier la gestion des paris hippiques hors hippodromes à un seul opérateur sans but lucratif, dont les circuits financiers sont contrôlés et surveillés par l'Etat et qui propose les paris sous forme mutuelle avec un taux de retour aux joueurs limité, a pour but la protection de l'ordre social, eu égard aux effets du jeu sur les individus et la société, et celle de l'ordre public, afin de lutter contre l'utilisation des jeux d'argent à des fins criminelles ou frauduleuses ; qu'il contribue en outre au développement rural par le financement de la filière équine ; que la politique de croissance que le groupement Parti Mutuel Urbain a menée, sans que le nombre de courses proposées aux paris dans le réseau terrestre comme sur Internet, qui est inférieur à celui constaté dans certains autres pays européens, n'ait augmenté, se justifie par l'objectif de lutter efficacement contre la tentation du jeu en maintenant une offre légale attrayante pour que les joueurs s'orientent vers des activités autorisées et réglementées ; qu'elle ne s'est pas traduite par un accroissement substantiel du nombre de parieurs sur la moyenne période ;

Considérant que la Cour de justice des Communautés Européennes a été saisie, en application du b) de l'article 234 du traité instituant la Communauté européenne, de plusieurs questions posées par des juridictions portugaise, belge, allemande et autrichienne portant sur la compatibilité des législations nationales relatives aux paris et aux jeux avec le droit communautaire, dont le principe de libre prestation de service ; que ces questions portent sur des dispositifs proches de celui en vigueur en France pour la gestion hors hippodrome du pari mutuel ; qu'en ce qui concerne la conformité de ce dernier au droit communautaire, sont déterminantes les réponses que la Cour peut apporter à la question de la hiérarchisation des objectifs recherchés en cas de contradiction partielle entre eux et à celle du cadre de leur examen ;

Considérant qu'est ainsi déterminante en premier lieu la réponse à la question de savoir si les articles 49 et 50 du traité instituant la communauté européenne doivent être interprétés comme s'opposant à une réglementation nationale qui consacre un régime d'exclusivité des paris hippiques hors hippodromes en faveur d'un opérateur unique sans but lucratif laquelle, si elle semble propre à garantir l'objectif de lutte contre la criminalité et ainsi de protection de l'ordre public d'une manière plus efficace que ne le feraient des mesures moins restrictives, s'accompagne pour neutraliser le risque d'émergence de circuits de jeu non autorisés et canaliser les joueurs vers l'offre légale, d'une politique commerciale dynamique de l'opérateur qui n'atteint pas en conséquence complètement l'objectif de réduire les occasions de jeux ;

Considérant qu'est de même, en second lieu, déterminante pour la résolution du présent litige, la question de savoir s'il convient d'apprécier l'atteinte à la libre prestation de services du seul point de vue des restrictions apportées à l'offre de paris hippiques en ligne ou s'il convient de prendre en considération l'ensemble du secteur des paris hippiques quelle que soit la forme sous laquelle ceux-ci sont proposés et accessibles aux joueurs ;

Considérant qu'il y a lieu de saisir la Cour de justice des Communautés européennes, en application de l'article 234 du traité instituant la Communauté européenne, de ces deux questions et de surseoir à statuer sur la requête de la SOCIETE ZETURF LIMITED jusqu'à ce que cette Cour se soit prononcée ;

DECIDE :

Article 1er : Il est sursis à statuer sur la requête de la SOCIETE ZETURF LIMITED jusqu'à ce que la Cour de justice des Communautés européennes se soit prononcée sur les questions suivantes :

1°) Les articles 49 et 50 du traité instituant la communauté européenne doivent-ils être interprétés comme s'opposant à une réglementation nationale qui consacre un régime d'exclusivité des paris hippiques hors hippodromes en faveur d'un opérateur unique sans but lucratif laquelle, si elle semble propre à garantir l'objectif de lutte contre la criminalité et ainsi de protection de l'ordre public d'une manière plus efficace que ne le feraient des mesures moins restrictives, s'accompagne pour neutraliser le risque d'émergence de circuits de jeu non autorisés et canaliser les joueurs vers l'offre légale, d'une politique commerciale dynamique de l'opérateur qui n'atteint pas en conséquence complètement l'objectif de réduire les occasions de jeux ?

2°) Convient-il, pour apprécier si une réglementation nationale telle que celle en vigueur en France, qui consacre un régime d'exclusivité de gestion du pari mutuel hors hippodromes en faveur d'un opérateur unique sans but lucratif, contrevient aux articles 49 et 50 du traité instituant la Communauté européenne, d'apprécier l'atteinte à la libre prestations de services du seul point de vue des restrictions apportées à l'offre de paris hippiques en ligne ou de prendre en considération l'ensemble du secteur des paris hippiques quelle que soit la forme sous laquelle ceux ci sont proposés et accessibles aux joueurs ?

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE ZETURF LIMITED, au GIE Pari mutuel urbain, au ministre de l'agriculture et de la pêche, à la ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales, à la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, au Premier ministre et au président de la Cour de justice des Communautés européennes.

Par blandine.herich... le 01/06/08
Dernier commentaire ajouté il y a 12 années 4 mois

Le Tribunal de grande instance de Bordeaux, dans un jugement du 11 mars 2008, a déclaré abusives ou illicites plusieurs clauses figurant dans les conditions générales de vente de CDiscount et lui a interdit la pratique d'ajout automatique de produits et de services.

Le Tribunal de grande instance (TGI) de Bordeaux, dans un jugement du 11 mars 2008, a déclaré abusives ou illicites plusieurs clauses figurant dans les conditions générales de vente de la société CDiscount et lui a ordonné de les supprimer dans le délai d'un mois à compter de la signification du jugement sous astreinte. Il a interdit à la société CDiscount de présélectionner d'office des commandes complémentaires à la commande passée par un consommateur. Il a condamné le cybermarchand à verser à l'association UFC-Que Choisir la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts. Il a également ordonné la publication d'un extrait de la décision contenant la liste des clauses jugées irrégulières dans trois quotidiens à hauteur de 10 000 euros par insertion. Il a accordé l'exécution provisoire du jugement.

En voici quelques extraits commentés :

« Le Tribunal, statuant par mise à disposition au greffe, par jugement contradictoire, en premier ressort,

Dit que sont illicites ou abusives les clauses suivantes figurant aux conditions générales de vente de la Société CDISCOUNT :

-celles des articles 6.4 et 6.5 mentionnant que les délais de livraison indiqués sont des délais moyens,

(contraire à l'article L. 114-1 du Code la consommation qui impose la fourniture d'un délai de livraison pour les produits d'un montant supérieur à 500 euros)

-celle de l'article 6.4 qui limite le droit d'annulation de la commande à défaut de livraison,

(contraire à l'article L. 114-1 du Code de la consommation, le consommateur pouvant se prévaloir d'une inexécution contractuelle en cas de retard de livraison, peu important que la commande soit en cours d'expédition ou non).

-celle de l'article 8.3 § 6 qui impose au consommateur des diligences précises à l'égard du transporteur, en cas de livraison défectueuse,

(abusive en ce qu'elle impose au consommateur des diligences particulières laissant entendre, qu'en cas de non respect de celles-ci, aucun recours ne pourra être exercé par le consommateur contre le vendeur, qui a la charge des risques du transport)

-celle de l'article 9.1 qui prévoit que le droit de retour est conditionné par une autorisation du service client,

(abusive en ce qu'elle ajoute une condition à l'exercice du droit de rétractation : « le retour ne peut être subordonné à une demande, ni à la réception d'un numéro [...]

-celle de l'article 9.1 § 2 qui limite le droit de retour à un délai de quinze jours,

(par son caractère général (pas de différenciation selon que le retour résulte de l'exercice du droit de rétractation, d'une défectuosité ou d'une non conformité du produit), est contraire à l'article L. 211-12 du Code de la consommation qui prescrit l'action en non conformité par deux ans)

-celle de l'article 7 § 1 qui exonère la société CDISCOUNT de ses obligations en cas de grève des services postaux, de transporteurs et de catastrophes causées par inondations ou incendies,

(contraire à la définition jurisprudentielle de la force majeure)

-celle, figurant dans les conditions générales de vente jusqu'en mars 2007, qui exonère le professionnel de son obligation de livraison après un délai de six mois,

(le professionnel ne pouvant s'exonérer de son obligation de délivrance à l'expiration d'un délai qu'il a lui-même fixé)

-celle de l'article 9.3 § 2 qui restreint le droit de rétractation et de retour si l'emballage d'origine est endommagé,

(le droit de rétractation s'analyse en un droit à l'erreur et à l'essai du produit. Celui-ci doit par conséquent pouvoir être employé conformément à sa destination normale. Il doit être rendu dans un état neuf, sauf usure normale du bien après un essai non abusif )

-celle de l'article 9.3 in fine qui autorise la déduction de frais d'enlèvement sur le remboursement du consommateur en cas de retour, pour certains produits,

(contraire à l'article L. 121-20 du Code de la consommation, « le consommateur ne pouvant se voir imposer des frais forfaitaires, d'autant que la définition du produit très volumineux n'étant pas précise, ces frais peuvent être imputés à la seule discrétion du fournisseur »)

-celle de l'article 9.3 § 4 qui exclut du droit de rétractation et de retour les produits déstockés,

(contraire au principe général édicté par l'article L. 121-20 du Code de la consommation)

-celle des articles 9.2 § 4 et 9.3 § 6 qui fait courir le délai de remboursement de la date d'acceptation du retour,

(donc à une date imprécise d'où la contrariété avec article L. 121-20-1 du Code de la consommation)

-celle de l'article 10.1 qui, au titre de la garantie des vices cachés, impose au consommateur une expertise préalable à toute réclamation.

(illicite en ce qu'elle est de nature à dissuader le consommateur de faire valoir ses droits)

Ordonne à la Société CDISCOUNT de supprimer de ses conditions générales de vente les clauses ou mentions ci-dessus énumérées, dans le délai d'un mois suivant la signification du présent jugernent, sous astreinte de 1 000 euros (mille euros) par jour de retard pour toute clause maintenue passé ce délai.

Interdit l'usage de ces clauses à l'avenir.

Interdit à la Société CDISCOUNT de présélectionner d'office des commandes complémentaires à la commande passée par un consommateur, passé le délai d'un mois à compter de la signification du présent jugement, sous astreinte, passé ce délai, de 1 000 euros (mille euros) par infraction constatée. »

Pour en savoir +, consulter les liens utiles suivants ;

Liens utiles

Jugement du Tribunal de grande instance de Bordeaux, 1re chambre civile, 11 mars 2008

L'Union Fédérale des Consommateurs - Que Choisir (UFC- Que Choisir) c/ S. A. CDiscount

Décision publiée sur le site du Forum des droits sur l'internet

Recommandation « Droit de la consommation appliqué au commerce électronique »

Recommandation adoptée le 31 août 2007 par le Forum des droits sur l'internet

http://www.foruminternet.org/spip.p...

Recommandation N° 07-02 relative aux contrats de vente mobilière conclus par internet de la Commission des clauses abusives

BOCCRF du 24 décembre 2007

Autre lien encore

http://www.finances.gouv.fr/clauses abusives

Comme vous le savez, la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs qui comporte des dispositions favorables aux consommateurs va entrer en vigueur le 1er juillet 2008. renseignez vous des maintenant.

Quelques rappels essentiels sur les dispositions antérieures:

La loi 78-23 du 10 janvier 1978 (art.35) considère les clauses abusives comme non écrites. Elles sont donc déclarées illégale et par la même les tribunaux les annulent ce qui n'empêche pas les autres dispositions du contrat de rester valables.

Le décret du 24 mars 1978 définit ces clauses : Ce sont celles qui tendent à limiter ou à supprimer le droit de réparation du consommateur en cas d'inexécution de l'une de ses obligations par le vendeur, ainsi que celles qui visent à réserver au vendeur le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du bien acheté. Vous vous procurerez facilement surle web la liste des clauses prohibées. Mais attention le juge conserve en toutes cicronstances le pouvoir de vérifier si dans chaque circonstance particulière la clause litigieuse a pour effet ou non de créer un déséquilibre dans les relations contractuelles.

Le décret du 10 mars 1993 a autorisé la saisine directe, et pour avis de la commission des clauses abusives , par un juge appelé à statuer sur le caractère abusif d'une clause contractuelle.

La directive du 05 avril 1993 précise que peut être déclarée abusive toute clause qui n'a pas fait l'objet de négociation individuelle entre le professionnel et le consommateur et qui crée au détriment de ce dernier un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat.

La loi n° 95-96 du 1er février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats modifie l'article L.132-1 du code de la consommation (issu de la loi du 10 janvier 1978) afin de mettre le droit interne en accord avec la directive Européenne du 5 avril 1993. La loi donne une nouvelle définition des clauses abusives et précise les règles d'appréciation du caractère abusif d'une clause, ainsi que sa sanction.

Article L 132-1 : " Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat."

La directive ne visait que les contrats d'adhésion. Cette restriction n'est pas reprise dans l'article L 132-1 qui s'applique aussi bien aux contrats d'adhésion qu'aux contrats négociés. La loi vise les contrats passés par un professionnel pour ses besoins personnels ou dans le cadre de son activité professionnelle mais hors sa spécialité. La protection contre les clauses abusives s'étend à l'ensemble des documents contractuels (bons de commande, factures, bons de garantie, bons de livraison, billets ou tickets contenant des stipulations négociées ou non ou des références à des conditions générales préétablies).

Des décrets pris en Conseil d'Etat pris après avis de la commission des clauses abusives déterminent les types de clauses qui doivent être considérées comme abusives.

A nouveau, denoncer la clause en elle même ne suffit pas à la faire écarter par le demandeur à qui incombe toujours de démontrer le déséquilibre qu'elle provoque.