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Par blandine.herich... le 30/09/08
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La galère des assureurs continue en l'absence de preuve de la remise de la notice d'information ...

La jurisprudence récente étend les exigences en la matière envers les contrats d'assurance groupe.

Dans une décision -arrêt prononcé par 2e Civ. le 15 mai 2008 (N° 07-14.354), cette obligation imposée à l'assureur est étendue aux contrats d'assurance de groupe ;

Le salarié d'une société, adhérent à l'assurance de groupe souscrite par son employeur, n'ayant pas reçu de notice

d'information, ne donne pas de base légale à sa décision, au regard de l'article L. 140-4, alinéa premier, devenu L. 141-4,alinéa premier, du code des assurances, une cour d'appel qui, pour condamner le souscripteur à garantir l'assureur des condamnations mises à sa charge, retient que le souscripteur ne saurait se borner à soutenir n'avoir jamais été en possession de cette notice, qu'il lui appartenait le cas échéant de la réclamerà l'assureur, qu'il était en mesure de satisfaire à son obligation d'information à l'égard des adhérents en leur communiquant les conditions générales du contrat dont la notice n'est qu'un résumé, sans rechercher si l'assureur avait effectivement rédigé une telle notice et l'avait adressée au souscripteur afin qu'il la remette à ses adhérents.

Par ailleurs, viennent d'être rappellés les devoirs complémentaires d'informations à la charge des banquiers qui ne peuvent se cantonner à remettre à leur clients la notice.

La Cour de Cassation a sanctioné par deux arrêts du 2 octobre 2008 des banques qui s'étaient contentés de remettre la notice d'information émise par l'assureur à leurs clients emprunteurs, sans aucune autre explications, ni vérifications que ces assurances de groupe de crédit correspondaient bien aux besoins de leurs clients.

1ère décision de cour du 2/10/08

Attendu que, pour rejeter la demande formée par les époux Limousi, l'arrêt retient que le contrat souscrit par la banque qui a été proposé à l'emprunteur ne couvre pas le risque d'invalidité totale et définitive ; que M. Limousi, qui s'est vu remettre la notice d'assurance rédigée en termes clairs et précis, a été parfaitement informé de ce que l'assurance de groupe garantissait exclusivement les risques de décès, d'invalidité permanente et absolue et d'incapacité temporaire de travail ; que l'établissement de crédit n'était donc pas tenu de lui conseiller une assurance complémentaire et qu'il ne peut pas lui être reproché un manquement à son obligation d'information et de conseil ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la banque avait éclairé M. Limousi sur l'adéquation du risque couvert par le contrat avec sa situation personnelle d'emprunteur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 mars 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse

2ème arrêt du 2 octobre 2008

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à l'occasion d'un prêt consenti par la société Crédit foncier de France (la banque), Gilbert Yvorra, alors âgé de 61 ans et retraité, a adhéré à une assurance de groupe souscrite par le prêteur auprès de la société Axa France (l'assureur) ; que la notice remise à l'assuré précisait notamment que les garanties incapacité de travail et invalidité cessaient au jour du départ à la retraite de l'assuré et au plus tard à son soixantième anniversaire ; que, victime d'un accident cérébral en octobre 2003, Gilbert Yvorra est décédé le 6 août 2004 ; que l'assureur a procédé, au titre de la garantie décès, au règlement du capital restant dû mais a refusé de prendre en charge les mensualités de remboursement du prêt pendant la période d'invalidité de la victime, en opposant la limite contractuelle fixée à 60 ans ; que les ayants droit de Gilbert Yvorra ont assigné la banque et l'assureur aux fins de les voir condamnés à leur payer le montant des échéances qu'ils avaient remboursées au cours de la période d'invalidité ;

Attendu que, pour rejeter la demande, l'arrêt, par motifs adoptés, retient que les consorts Yvorra ne peuvent valablement invoquer un manquement de la part de la banque à son obligation précontractuelle d'information et de conseil alors que Gilbert Yvorra était parfaitement informé des conditions de mise en oeuvre des garanties par la notice dont il avait reconnu expressément avoir pris connaissance et dont un exemplaire était annexé à la demande d'admission à l'assurance ; que Gilbert Yvorra ne pouvait donc ignorer que l'assurance compte tenu de son âge et de sa condition de retraité ne pouvait couvrir que le risque décès ;

Qu'en statuant ainsi sans rechercher si la banque avait éclairé Gilbert Yvorra sur l'adéquation du risque couvert par le contrat avec sa situation personnelle d'emprunteur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 mars 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Dans les deux espèces, les clients avaient poursuivi leur assureur et banquiers :

- Le premier ne peut pas être condamné au delà des limites de son contrat.

- C'est donc le second qui est condamné pour n'avoir pas vérifié l'adéquation des risques auxquels son client était exposé par rapport aux garanties offertes dans le contrat d'assurance de groupe

Désormais, le banquier devra être plus vigilant sur le contenu de l' assurance de groupe qu'il propose et aux besoins inviter l'emprunteur a souscrire une garantie complémentaire du risques non garanti (tel que invalidité absolue après l'age de la retraite ou invalidité permanente) auprès d'un autre assureur, du choix du client.

De même, si la garantie ne couvre pas toute la durée du prêt (autrement qu'au titre du décès) en cas notamment de mise à la retraite durant l'exécution du contrat, il devra l'indiquer au souscripteur.

Naturellement, compte tenu de la nécessité de la preuve, il aura tout intérêt à faire mention écrite de ses mises en garde formulées en faveur du client, aux fins de se ménager une preuve écrite.

Par blandine.herich... le 23/09/08
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Les principales dispositions de la loi, entrée en vigueur le lendemain de sa publication au JO, portent sur :

- La période d'essai (notamment les durées maximales et le délai de prévenance en cas de rupture qui se calcule "à l'intérieur" de la période d'essai, ne pouvant, en aucun cas, allonger celle-ci) ;De même, il est bien précisé que la période d'essai ne se dévine pas et qu'il faut qu'elle soit aménagée dans le contrat de travail, sans déroger au durée légale mention dans la nouvelle loi

- La création d'un CDD à objet défini d'une durée de 18 à 36 mois et s'adressant à des ingénieurs ou cadres, (au sens des conventions collectives );

- L'information du CE ou des DP en matière de recours aux CDD, à l'intérim ou au portage salarial ;

- La possibilité de rupture conventionnelle du contrat de travail, y compris pour des salariés "protégés" ;

- L'abrogation des dispositions relatives au contrat « nouvelles embauches » (CNE). Pour les CNE en cours à la date de sa publication (26 juin 2008), la loi prévoit leur requalification en contrats à durée indéterminée de droit commun dont la période d'essai est fixée par voie conventionnelle ou, à défaut, par le nouvel article L. 1221-19 du code du travail ;

- La création d'un cadre légal pour le portage salarial.

- L'abaissement à une année au lieu de trois de la condition d'ancienneté requise pour bénéficier de l'indemnisation complémentaire versée par l'employeur en cas d'arrêt maladie.

Ses dispositions entrent donc en vigueur le 27 juin 2008. Toutefois, plusieurs textes d'application doivent encore être publiés portant sur :

- le taux de l'indemnité légale de licenciement (décret à paraître) ;

- le délai de carence pour bénéficier de l'indemnisation complémentaire en cas d'arrêt de travail pour maladie (décret à paraître) ;

- le modèle (projet déjà élaboré) de demande d'homologation de la rupture conventionnelle du contrat de travail (arrêté à paraître).

En matière de licenciement, la loi du 25 juin 2008 :

- Pose le principe selon lequel tout licenciement, pour motif personnel ou pour motif économique, doit être motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse ;

- Supprime en matière d'indemnité légale de licenciement, la distinction précédemment opérée en fonction de l'origine, économique ou non, du licenciement (décret, à paraître) ;

- Fixe désormais à une année, au lieu de deux, la condition d'ancienneté pour pouvoir bénéficier de l'indemnité légale de licenciement ;

- Redonne au reçu pour solde de tout compte un effet libératoire "pour les sommes qui y sont mentionnées", sauf dénonciation dans un délai de six (6) mois ;

- Permet, en cas de licenciement suite à une inaptitude causée par une maladie ou par un accident d'origine non professionnelle, la prise en charge des indemnités dues au salarié au titre de cette rupture soit directement par l'employeur, soit au titre des garanties que ce dernier aura souscrites à un fonds de mutualisation, la gestion de ce fonds étant confiée à l'AGS.

Par blandine.herich... le 23/09/08
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Les règles relatives à la période d'essai ont été profondément modifiées par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008. Ces règles (existence de la période d'essai, durée maximale, conditions de renouvellement...), sont applicables aux contrats de travail conclus à compter du 27 juin 2008, date d'entrée en vigueur de la loi du 25 juin 2008.

L'article 2 de cette loi, portant modernisation du marché du travail, définit et fixe la durée de la période d'essai (art.L.1221-19 à L.1221-26) et il est ainsi rédigé :

« Période d'essai

« Art.L. 1221-19.-Le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d'essai dont la durée maximale est :

« 1° Pour les ouvriers et les employés, de deux mois ;

« 2° Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois ;

« 3° Pour les cadres, de quatre mois.

« Art.L. 1221-20.-La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.

« Art.L. 1221-21.-La période d'essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement.

« La durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :

« 1° Quatre mois pour les ouvriers et employés ;

« 2° Six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;

« 3° Huit mois pour les cadres.

« Art.L. 1221-22.-Les durées des périodes d'essai fixées par les articles L. 1221-19 et L. 1221-21 ont un caractère impératif, à l'exception :

« -- de durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail ;

« -- de durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 précitée ;

« -- de durées plus courtes fixées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

« Art.L. 1221-23.-La période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

« Art.L. 1221-24.-En cas d'embauche dans l'entreprise à l'issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d'études, la durée de ce stage est déduite de la période d'essai, sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables.

« Art.L. 1221-25.-Lorsqu'il est mis fin, par l'employeur, au contrat en cours ou au terme de la période d'essai définie aux articles L. 1221-19 à L. 1221-24 ou à l'article L. 1242-10 pour les contrats stipulant une période d'essai d'au moins une semaine, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :

« 1° Vingt-quatre heures en deçà de huit jours de présence ;

« 2° Quarante-huit heures entre huit jours et un mois de présence ;

« 3° Deux semaines après un mois de présence ;

« 4° Un mois après trois mois de présence.

« La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.

« Art.L. 1221-26.-Lorsqu'il est mis fin à la période d'essai par le salarié, celui-ci respecte un délai de prévenance de quarante-huit heures. Ce délai est ramené à vingt-quatre heures si la durée de présence du salarié dans l'entreprise est inférieure à huit jours. »

II. -- Les stipulations des accords de branche conclus avant la publication de la présente loi et fixant des durées d'essai plus courtes que celles fixées par l'article L. 1221-19 restent en vigueur jusqu'au 30 juin 2009.

Les dispositions ci-dessus relatives au délai de prévenance s'appliquent également à la rupture, pendant la période d'essai, d'un CDD conclu à compter du 27 juin 2008 stipulant un essai d'au moins une semaine.

Pour sa part, le salarié qui met fin à la période d'essai respecte un délai de prévenance de 48 heures. Ce délai est ramené à 24 heures si la durée de présence du salarié dans l'entreprise est inférieure à 8 jours.

Si la liberté de rupture de la période d'essai est la règle, un certain nombre de limites ont été posées à cette liberté, notamment par la Cour de cassation. Ainsi :

-la rupture de la période d'essai ne peut être fondée sur un motif discriminatoire ;

- si cette rupture est fondée sur un motif disciplinaire, l'employeur doit respecter la procédure disciplinaire ;

-l'employeur doit obtenir l'autorisation de l'inspecteur du travail pour rompre la période d'essai d'un salarié protégé.

Par ailleurs, l'employeur ne doit pas faire un usage abusif du droit qui lui est reconnu de rompre la période d'essai à tout moment ; un employeur a ainsi été condamné à verser des dommages-intérêts au salarié pour avoir mis fin à sa période d'essai une semaine après le début des relations contractuelles, alors même que le salarié, âgé de 45 ans, venait de démissionner de son emploi précédent, qu'il effectuait un stage d'adaptation aux techniques de la société et qu'il n'avait pas encore été mis en mesure d'exercer les fonctions qui lui avaient été attribuées.

D'autres exemples existent et cet article est désormais complété de la jurisprudence.

Sur l'abus du droit de rompre la période d'essai : 2 exemples

Par décision du 18 octobre 2008, la chambre sociale de la Cour de Cassation a refusé de suivre l'argumentation du salarié qui prétendait que la liberté de rupture du contrat de travail durant la période d'essai avait été exercée avec une légèreté blamable.

Voici les principaux attendus de la décision :

"Sur le second moyen :

Attendu que le salarié fait encore grief à l'arrêt d'avoir considéré que la rupture de la période d'essai ne présentait pas un caractère abusif, alors, selon le moyen, que si pendant la période d'essai chaque partie dispose d'un droit de résiliation discrétionnaire, la rupture de la période d'essai ne peut intervenir que pour des raisons d'ordre professionnel ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir, sans être contredit, qu'à la suite de son départ de l'entreprise, le poste qu'il occupait avait été supprimé dans le cadre de la réorganisation de la branche e-service, ce qui était confirmé par le mail de M. Y... en date du 24 avril 2001 ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire des conclusions du salarié, d'où il résultait que la rupture de la période d'essai n'avait pas été motivée par des considérations d'ordre professionnel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'après avoir analysé les pièces produites, la cour d'appel qui n'avait pas à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a estimé qu'il n'était pas établi que l'employeur ait commis un abus de droit ou ait agi avec une légèreté blâmable en mettant fin aux relations contractuelles durant le renouvellement de la période d'essai ; que le moyen doit être écarté ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; "

Quelques mois auparavant, par décision du 15 mai 2008, la Cour de Cassation avait déjà insisté sur le fait que la possibilité de rompre la période d'essai ne devait pas dégénérer en abus de droit, en sanctionnant la cour d'appel de Montpellier pour n'avoir pas recherché si l'essai avait ou non permis à l'employeur d'apprécier les qualités professionnelles du salarié :

Sur le moyen unique :

Vu l'article L. 122-4 du code du travail ;

Attendu que si l'employeur peut discrétionnairement mettre fin aux relations contractuelles avant l'expiration de la période d'essai, ce n'est que sous réserve de ne pas faire dégénérer ce droit en abus ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 1er juin 2004 à l'aéroport de Montpellier par la société Germond services (la société Germond) en qualité de pompier d'aérodrome, avec une période d'essai de deux mois de travail effectif ; que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 24 juin 2004, la société Germond a mis fin à son contrat ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale pour faire juger que cette rupture était abusive ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande, l'arrêt énonce que la circonstance que l'intéressé a suivi une formation locale sur l'aéroport de Montpellier du 1er au 4 juin, dispensée par l'employeur lui-même, puis, à la demande de celui-ci, a participé à compter du 7 juin à un stage de formation externe, n'a pas eu pour effet de reporter le point de départ de la période d'essai de deux mois prévue contractuellement ; que cette période d'essai a débuté le 1er juin 2004, date à partir de laquelle M. X... se trouvait sous la subordination juridique de la société Germond et correspondant au commencement d'exécution du contrat de travail ; que la rupture a été notifiée quatre semaines environ après le commencement d'exécution du contrat de travail ; qu'il ne peut dès lors être soutenu que la rupture soit intervenue avant le début de la période d'essai, alors que l'employeur n'avait pas été mis en mesure d'apprécier les capacités professionnelles de M. X... ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si l'employeur avait été en mesure d'apprécier les qualités professionnelles du salarié compte tenu de la durée pendant laquelle ce dernier avait exercé ses fonctions par rapport à celle des stages, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 7 juin 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;

Voici un autre arrêt du 14 octobre 2008 cette fois qui revient sur la nécessité d'aménager la période d'essai dans le contrat de travail. A défaut de mention écrite, il n'existe pas de période d'essai :

Sur le moyen pris en sa première branche :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'il était lié à M. X... par un contrat de travail à durée déterminée ayant pris effet à compter du 30 avril 2002, que ce contrat a été rompu le 10 mai 2002 hors toute période d'essai et en violation de l'article L. 122-3-8 du code du travail et par conséquent de l'avoir condamné à verser au salarié des sommes au titre des indemnités prévues aux articles L. 122-3-8 et L. 122-3-4 du code du travail, alors, selon le moyen, qu'une période d'essai pouvant être stipulée postérieurement au commencement de l'exécution du contrat, la durée déjà exécutée devant alors être déduite de la durée d'essai convenue, elle peut donc être valablement stipulée après l'engagement ferme des parties de se lier par un contrat de travail à durée déterminée ; que pour écarter en l'espèce l'existence d'une période d'essai, la cour d'appel s'est contentée de relever que les courriers électroniques échangés entre M. X... et la société Kam Biotechnology France et en particulier celui du 17 avril 2002, ne font pas mention d'une période d'essai ; qu'en se prononçant ainsi, cependant que l'employeur soulignait dans ses écritures que les différents courriels renvoyaient à un contrat écrit qui viendrait définir la relation de travail au-delà des seuls éléments essentiels convenus à la date du 17 avril 2002 et cependant que ce contrat écrit comportait une période dite de probation, donc d'essai, de telle sorte qu'elle ne pouvait limiter son examen aux seuls courriels échangés entre les parties, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 du code civil, L. 122-3-2 et L. 122-3-9 du code du travail ;

Mais attendu qu'en l'absence de signature par le salarié d'un contrat de travail écrit, la cour d'appel, après avoir constaté qu'à la suite des courriels échangés les 15, 16 et 17 avril 2002 ne faisant mention d'aucune période d'essai, les parties étaient liées par un contrat à durée déterminée d'un an, a retenu que la preuve de l'existence d'une telle période n'était pas rapportée ; qu'elle a pu décider que la lettre de rupture adressée au salarié le 10 mai 2002 qui ne se référait ni à la faute grave ni à la force majeure, contrevenait aux dispositions de l'article L. 122-3-8, alinéa 1er, devenu L. 1243-1 du code du travail, de sorte que ce dernier avait droit à des dommages-intérêts d'un montant au moins égal aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'au terme du contrat ; que le moyen n'est pas fondé ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Kam biotechnology France aux dépens

Par ailleurs, le fait d'être confirmé dans son emploi à l'issue de la période d'essai n'a pas pour effet d'empêcher l'employeur de se prévaloir des fautes commises durant celle-ci pour fonder sa mesure de licenciement. Le choix de l'employeur de poursuivre le contrat de travail avec un salarié qui a commis des fautes durant la période d'essai ne vaut pas amnistie des fautes commises.

La cour de cassation, dans sa décision du 26 juin 2008, a sanctionné la cour d'appel de DOUAI parce que celle-ci avait considéré à tort qu'il ne lui appartenait pas d'examiner les griefs durant la période d'essai :

Sur le moyen unique :

Vu l'article L. 122-14-3, alinéa 1er, devenu l'article L. 1235-1, du code du travail ;

"Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., qui avait été engagé par la société Glaxosmithkline le 14 janvier 2004 en qualité de directeur régional, a été licencié le 8 juillet 2004 aux motifs suivants :

- comportement managérial inadapté ne mettant pas son équipe dans des conditions de travail sereines,

- manque de retenue et de réserve dans ses propos,

- retards et actions privées, lors des journées d'accompagnement des délégués médicaux ;

qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement de dommages-intérêts pour licenciement abusif ;

Attendu que pour juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que le motif du licenciement étant disciplinaire, la charge de la preuve de la réalité et de la gravité des griefs repose sur l'employeur, que les faits relatés dans les attestations qui ont eu lieu pendant la période d'essai de l'intéressé ne peuvent être pris en compte, l'intéressé ayant été confirmé dans son emploi et donc jugé apte et adapté à sa fonction à cette date et que les autres propos ou comportements agressifs dont il est fait état ne sont pas suffisants pour justifier le licenciement, sans examiner le grief tiré des retards et activités privées lors des visites d'accompagnement ;

Qu'en statuant ainsi, alors, d'une part, que la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties, d'autre part, qu'il incombe au juge d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement, y compris ceux commis pendant la période d'essai, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 novembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Enfin, il importe de rappeler que si le contrat à durée déterminée a été précédé d'un ou plusieurs CDD dans le même poste, il convient de décompter la durée des CDD de la période d'essai :

En voici un exemple par l'arrêt de la Cour de Cassation du 18 février 2008 :

Sur le moyen unique :

Vu l'article L. 122-3-10 du code du travail ;

Attendu, selon le jugement attaqué, que M. X... a été engagé suivant contrat à durée déterminée ayant pour terme le 15 novembre 2004 par la société Eos Télésales en qualité de Télé conseiller-coefficient 130-niveau I ; qu'après prolongation du premier contrat jusqu'au 13 décembre 2004, M. X... a été engagé par contrat à durée déterminée en date du 14 décembre 2004 pour une durée de dix jours dans le même emploi et sous les mêmes conditions ; que le salarié a été ensuite engagé par courrier du 3 janvier 2005 pour une durée indéterminée dans le même emploi et sous les mêmes conditions, une période d'essai fixée à un mois renouvelable étant prévue ; que la rupture de sa période d'essai lui a été notifiée par courrier du 31 janvier 2005 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour non-respect de la procédure de licenciement ;

Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes, le conseil de prud'hommes a retenu que la relation contractuelle de travail ayant cessé à partir du 24 décembre 2004 par fin de contrat à durée déterminée a repris le 3 janvier 2005 par un contrat à durée indéterminée et que la relation contractuelle ne s'étant donc pas poursuivie entre le 24 décembre 2004 et le 3 janvier 2005, l'article L. 122-3-10, alinea 3 du code du travail ne pouvait trouver application de sorte que l'employeur avait notifié au salarié la rupture du contrat de travail pendant la période d'essai prévue au contrat du 3 janvier 2005 ;

Attendu, cependant, que lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit à l'issue d'un contrat à durée déterminée, la durée de ce contrat est déduite de la période d'essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat ;

Qu'en statuant comme il a fait, alors qu'il avait constaté que le contrat à durée indéterminée du 3 janvier 2005 avait pour objet l'engagement du salarié dans le même emploi et aux mêmes conditions que ce qui était prévu au contrat à durée déterminée, ce dont il résultait que la relation contractuelle de travail s'était poursuivie à l'issue de ce dernier contrat, le conseil de prud'hommes a violé le texte susvisé ;

Et attendu qu'il y a lieu de faire application de l'article 627 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 21 novembre 2005, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Vesoul ;

Dit n'y avoir lieu à renvoi du chef de la rupture du contrat de travail pendant la période d'essai prévue au contrat du 3 janvier 2005 ;

Dit que la relation contractuelle s'est poursuivie à l'issue du précédent contrat à durée déterminée et que M. X... n'était pas en période d'essai lorsque la rupture lui a été notifiée par courrier du 31 janvier 2005 ;

Renvoie la cause et les parties devant le conseil de prud'hommes de Lure pour qu'il soit statué sur les autres points du litige ;

Condamne la société Eos Télésales aux dépens ;

Par blandine.herich... le 19/09/08
Dernier commentaire ajouté il y a 1 année 5 heures

Je n'essaye pas de préserver le suspens car chacun sait qu'EBAY est condamnée à indemniser le grand couturier. Un petit mot pour introduire la décision consulaire parisienne ,qui a été largement commentée dans la presse ,et pour émettre la remarque que sont visés les articles 1382 et 1383 du code civil, à l'exclusion de tout autre référence légale.

La faute de 1382 est caractérisée par :

- eBay reconnaît d'ailleurs que la quantité de produits vendus est révélatrice de leur caractère contrefaisant, que l'obligation générale de surveillance (nb hébergeur d'annonce) n'est pas respectée,

-qu'il apparaît que la responsabilité de eBay est d'autant plus importante qu'elle a délibérément refusé de mettre en place les mesures efficaces et appropriées pour lutter contre la contrefaçon, comme celles consistant à imposer aux vendeurs de fournir sur simple demande la facture d'achat ou un certificat d'authenticité des produits mis en vente, à sanctionner tout vendeur fautif en fermant définitivement son compte dès la constatation de la faute, à retirer immédiatement les annonces illicites signalées par les services de la société LOUIS VUITTON MALLETIER chargés de la lutte contre la contrefaçon,

Celle de 1383 par :si des mesures récentes ont été prises par eBay, elles témoignent de sa négligence passée, en l'espèce au cours des années 2001-2006, et donc de la conscience de sa responsabilité pleine et entière,

Attendu que eBay a bien commis de graves fautes d'abstention et de négligence portant atteinte aux droits de la société LOUIS VUITTON MALLETIER, desquelles elle doit réparation conformément aux articles 1382 et 1383 du Code civil. »

Bonne lecture

Tribunal de commerce de PARIS - Jugement du 30 juin 2008

N° RG : 2006077799 - Extraits de la décision

S. A. Louis Vuitton Malletier c/ eBay Inc. et eBay International AG

Attendu que eBay revendique le simple statut d'hébergeur, souhaite bénéficier à ce titre de l'article 6.1.2 de la loi du 21 juin 2004 pour s'exonérer de toute responsabilité directe et renvoie à la responsabilité des utilisateurs de ses sites pour tous les actes de fraude qui s'y commettraient,

Attendu cependant que eBay reconnaît que les fraudes existent, sont importantes et doivent être combattues, qu'elle déclare participer pleinement à la lutte contre la contrefaçon en rappelant sans cesse aux utilisateurs de ses sites le respect de la loi et des règlements en vigueur, en ayant mis en place un système intitulé « Vero » qui est un « programme d'aide à la protection de la propriété intellectuelle » et en remboursant les utilisateurs victimes de la contrefaçon dans la limite de 150 €,

Mais attendu que la société LOUIS VUITTON MALLETIER prétend que eBay a quand même engagé sa responsabilité civile à son égard en application du statut de prestataire de service d'hébergement et lui conteste la qualité d'hébergeur seul car eBay ne se contente pas d'effectuer une prestation de stockage mais déploie une autre activité : celle de courtier,

Attendu en effet qu'il est manifeste que eBay est un site de courtage et que les sociétés défenderesses ne peuvent bénéficier de la qualité d'intermédiaires techniques au sens de l'article 6 de la loi du 21 juin 2004 relative à la confiance dans l'économie numérique car elles déploient une activité commerciale rémunérée sur la vente des produits aux enchères et ne limitent donc pas cette activité à celle d'hébergeur de sites Internet qui permettrait à eBay de bénéficier des dispositions applicables aux seuls hébergeurs,

Attendu qu'ainsi le Tribunal constate que l'essence de la prestation de eBay est l'intermédiation entre vendeurs et acheteurs, que eBay met en place des outils destinés spécifiquement à assurer la promotion et le développement des ventes sur ses sites à travers un « gestionnaire des ventes » avec création de « boutiques » en ligne, la possibilité de devenir « PowerSeller », que eBay est donc un acteur incontournable de la vente sur ses sites et joue un rôle très actif notamment par des relances commerciales pour augmenter le nombre de transactions générant des commissions à son profit,

Attendu qu'il est démontré au travers des pièces et éléments fournis que eBay dispose d'un service commercial performant de courtage et constitue un acteur leader du commerce électronique, que ses prestations d'hébergement et de courtage sont indivisibles car eBay n'offre un service de stockage des annonces que dans le seul but d'assurer le courtage, c'est-à-dire l'intermédiation entre les vendeurs et les acheteurs, et de recevoir la commission correspondante,

Attendu en outre que le régime de responsabilité dérogatoire des hébergeurs ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous le contrôle ou l'autorité de l'hébergeur comme c'est le cas en l'espèce, eBay agissant principalement en courtier et offrant un service qui, par sa nature, n'implique pas l'absence de connaissance et de contrôle des informations transmises sur ses sites,

Attendu en conséquence que eBay, en sa qualité de courtier, ne bénéficie pas d'un statut dérogatoire au titre de sa responsabilité et relève donc, comme tout acteur du commerce, du régime commun de la responsabilité civile.

Sur les fautes reprochées par LOUIS VUITTON MALLETIER à eBay :

Attendu que la mission d'un courtier vise à rapprocher deux parties, en l'espèce le vendeur et l'acheteur, que le courtier ne peut prendre part, à un titre ou à un autre à une opération illicite,

Attendu qu'en l'espèce il est reproché à eBay d'avoir pris part à la commercialisation de marchandises contrefaites, que de nombreux constats d'huissiers ont été communiqués au Tribunal, peu important qu'ils soient contestés par les sociétés défenderesses sur leur forme, la preuve en matière commerciale étant libre,

Attendu qu'il a été démontré au Tribunal que les sites de eBay ont favorisé et amplifié la commercialisation à très grande échelle par le biais de la vente électronique de produits de contrefaçon,

Attendu que cette participation essentielle de eBay à la commercialisation des produits de contrefaçon notamment des marques LOUIS VUITTON est constitutive de fautes,

Attendu en effet que eBay a manqué à son obligation de s'assurer que son activité ne génère pas d'actes illicites, en l'espèce d'actes de contrefaçon, au préjudice d'un acteur économique tel que la société LOUIS VUITTON MALLETIER, que eBay a également manqué à son obligation de vérifier que les vendeurs qui réalisent à titre habituel de nombreuses transactions sur ses sites sont dûment immatriculés auprès des administrations compétentes et, en France, au Registre du Commerce et des Sociétés ou au Répertoire des Métiers, ainsi qu'auprès des organismes sociaux ou autres,

Attendu que les annonces et les transactions portant sur des produits de contrefaçon apparaissent avec évidence, soit par des mentions dc type « belle imitation d'un célèbre modèle Louis Vuitton », soit au simple constat des prix pratiqués et des quantités offertes,

Attendu que eBay reconnaît d'ailleurs que la quantité de produits vendus est révélatrice de leur caractère contrefaisant, que l'obligation générale de surveillance n'est pas respectée,

Attendu qu'il apparaît que la responsabilité de eBay est d'autant plus importante qu'elle a délibérément refusé de mettre en place les mesures efficaces et appropriées pour lutter contre la contrefaçon, comme celles consistant à imposer aux vendeurs de fournir sur simple demande la facture d'achat ou un certificat d'authenticité des produits mis en vente, à sanctionner tout vendeur fautif en fermant définitivement son compte dès la constatation de la faute, à retirer immédiatement les annonces illicites signalées par les services de la société LOUIS VUITTON MALLETIER chargés de la lutte contre la contrefaçon,

Attendu en outre que eBay n'est pas fondée à demander aux sociétés victimes de contrefaçon sur ses sites de contribuer financièrement à la lutte engagée contre les actes illicites commis sur ses sites,

Attendu que si des mesures récentes ont été prises par eBay, elles témoignent de sa négligence passée, en l'espèce au cours des années 2001-2006, et donc de la conscience de sa responsabilité pleine et entière,

Attendu que eBay a bien commis de graves fautes d'abstention et de négligence portant atteinte aux droits de la société LOUIS VUITTON MALLETIER, desquelles elle doit réparation conformément aux articles 1382 et 1383 du Code civil. »

Par blandine.herich... le 19/09/08
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Pour être licite, une clause de mobilité, qui met en cause le droit à une vie familiale normale et le libre choix du domicile, doit satisfaire aux conditions de finalité et de proportionnalité posées par le code du travail (c. trav. art. L. 120-2 ; n. c. trav. art. L. 1121-1.

En effet, le principe est posé, non seulement qu'un contrat de travail s'execute de bonne foi par les parties mais également que :

Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché

Cette phrase initialement inscrite à l'article L120-2 a été reprise par la loi de janvier 2008 sous le N° L1121-1 du nc trav.

Je vous encourage à visiter le site internet RFSocial.com qui propose un modèle de rédaction de clause.

Après les explications deux arrêts sont étudies :

Les limites géographiques dans lesquelles la mutation du salarié peut intervenir doivent être précisément décrites dans le contrat de travail, c'est à dire qu'un périmètre doit être défini ou à défaut des villes, département set régions doivent y être mentionnés. Une telle clause doit, dès lors, être formulée d'une manière suffisamment claire et précise pour permettre au salarié de connaître le périmètre ou l'étendue de son obligation de mobilité, sans que sa lecture puisse poser de difficulté. À défaut, la clause de mobilité pourra être déclarée nulle et donc sans effet.

Dans la mesure où la nouvelle affectation peut modifier l'organisation privée de la vie du salarié, il est bon de se référer à la convention européenne des droits de l'homme, quand sa liberté de domicile est bafouée.

Aux termes de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, toute personne a droit au respect de son domicile. Le libre choix du domicile personnel et familial est l'un de ces droits, de sorte qu' une restriction à cette liberté par l'employeur n'est valable qu'à la condition d'être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et d'être proportionnée, compte tenu de l'emploi occupé et du travail demandé, au but recherché; cette position a été rappelée régulièrement par la Cour de Cassation

Même si la clause de mobilité ne prévoit pas de délai de prévenance, dès lors que la mise en oeuvre de la clause impose un changement de résidence du salarié, l'employeur qui met en œuvre une clause de mobilité doit respecter un délai de prévenance suffisant. A défaut, il y a abus.

En présence d'une clause de mobilité géographique, après avoir vérifier que la mutation rentre dans le champ géographique contractuellement décrit, le salarié qui refuserait la mutation ne peut pas être licencié pour cause réelle et sérieuse, du seul fait du refus, dans la mesure où il ne peut prétendre que l'employeur a opéré une modification de son contrat de travail.

La seule voie qui s'ouvre au salarié est celle de caractérisé l'abus de droit commis par l'employeur, ce qui l' oblige à démontrer que :

- son employeur ne peut pas invoquer l'intérêt de l'entreprise pour justifier sa décision.

- l' application de la clause de mobilité aurait pour conséquence indirecte une baisse de sa rémunération

- éventuellement celle-ci aurait des répercussions personnelles trop lourdes (dans les facteurs objectifs peuvant être cités : la difficultés d'accès du nouveau site, l'absence de transport en commun ; les temps de transport très alongés dans des conditions difficiles, la soudaineté de la décision, sa conséquence sur les horaires de travail indirectement ...

Face à un abus de droit, le salarié est fondé à refuser la demande de mutation, sous réserve, de pouvoir démontrer que :

- la décision de l'employeur a en réalité été prise pour des raisons étrangères à l'intérêt de l'entreprise

- la demande de mutation a été mise en œuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle. Rappel : la bonne foi contractuelle de l'employeur ne peut être que présumée, c'est donc au salarié de rapporter la preuve de l'absence d'une exécution de bonne foi.

Pour compléter l'exposé, voici l'arrêt de la cour de cassation du 24 janvier 2008 qui rappelle la nécessité d'insérer une clause de mobilité au contrat de travail, meme si la convention collective a prévu la mobilité du salarié.

Une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone d'application. L'article 61 de la convention collective nationale du personnel de bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil, dite SYNTEC, du 15 décembre 1987, entrée en vigueur le 1er janvier 1988, qui se borne à énoncer que « toute modifi cation du lieu de travail comprenant un changement de résidence fi xe qui n'est pas acceptée par le salarié est considérée, à défaut de solution de compromis, comme un licenciement et réglée comme tel », ne saurait constituer une clause de mobilité licite, directement applicableau salarié en l'absence de clause contractuellede mobilité.

N'encourt pas la cassation l'arrêt d'une cour d'appel qui décide que le licenciement fondé sur la seule

violation de l'article 61 de ladite convention collective est sans cause réelle et sérieuse.

Note

L'arrêt commenté est une application de la jurisprudence de la Cour de cassation sur les clauses de

mobilité.La Cour de cassation reconnaît depuis longtemps a validité de ce type de clauses (Soc., 6 décembre

1978, Bull. 1978, no 832). Elle admet qu'une telle clause puisse s'appliquer au salarié, même si

elle n'est pas prévue par le contrat de travail mais seulement par la convention collective, dès lors que

le salarié a été informé, lors de son engagement, de l'existence de ladite convention et mis en mesure

d'en prendre connaissance (Soc., 27 juin 2002, Bull. 2002, V, no 222).

Mais elle exige que la clause de mobilité définisse de façon précise sa zone géographique d'application.

A défaut, elle considère qu'une telle clause est illicite (Soc., 12 juillet 2006, Bull. 2006, V, no 241 ; Soc.

7 juin 2006, Bull. 2006, V, no 209).

Dans la présente espèce, l'employeur fondait le licenciement de son salarié, qui avait refusé une

mutation, uniquement sur l'article 61 de la convention collective nationale du personnel des bureaux

d'études techniques, des cabinets d'ingénieursconseils et des sociétés de conseils, dite SYNTEC,

du 1er janvier 1988, qui prévoit que « toute modification du lieu de travail comprenant un changement

de résidence fi xe qui n'est pas acceptée par le salarié est considérée, à défaut de solution de compromis, comme unlicenciement et réglée comme tel ».

La Cour de cassation affirme clairement que cette clause ne saurait constituer une clause de mobilité

licite, puisqu'elle ne définit aucune zone géographique d'application.Et le licenciement fondé sur la seule violation decette clause ne peut être que sans cause réelle et sérieuse.

Dans un autre arrêt du 24 septembre dernier, visible sur légifrance, un employeur est sanctionné pour avoir abusé de sa possibilité de déplacer son salarié en se réfugiant derrière le prétendu accord du salarié sur une clause de mobilité pour sanctionner le salarié. Ce dernier avait refusé sa nouvelle affectation, ce qui lui avait vallu un licenciement pour faute grave :

La cour d'appel a considéré que ce changement de lieu de travail n'était pas justifié par l'intérêt de l'entreprise et qu'il s'agissait d'une mesure de rétorsion.La cour de cassation a confirmé cette décision.

Attendu que la société RTI fait grief à l'arrêt d'avoir dit le licenciement de M. Y... dépourvu de cause réelle et sérieuse et de l'avoir, en conséquence, condamnée à payer diverses sommes au salarié, alors, selon le moyen :

1° / que la bonne foi contractuelle étant présumée, il incombe au salarié de démontrer que la décision de l'employeur de lui demander un déplacement fonctionnel a en réalité été prise pour des raisons étrangères à l'intérêt de l'entreprise ; que la cour d'appel a fait reproche à la société RTI de n'avoir pas justifié de la mise en oeuvre de la clause de mobilité-fonctionnelle-dans l'intérêt de l'entreprise ; qu'ainsi, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil ;

2° / que la bonne foi contractuelle étant présumée, il incombe au salarié de démontrer que la décision de l'employeur de lui demander un déplacement fonctionnel a été mise en oeuvre dans des conditions déloyales ou abusives et, notamment, avec précipitation ; que le risque de la preuve pèse sur le salarié ; que la cour d'appel a considéré que les éléments du dossier ne lui permettaient pas de vérifier l'existence d'un délai de prévenance suffisant et a déduit de ce doute un usage abusif de la possibilité de demander un déplacement fonctionnel ; qu'ainsi, la cour a de nouveau violé l'article 1315 du code civil ;

3° / que l'absence de respect d'un délai de prévenance raisonnable ne prive pas de cause réelle et sérieuse le licenciement faisant suite au refus du salarié d'accepter un déplacement fonctionnel et ponctuel dès lors que cette proposition était conforme à l'intérêt de l'entreprise ; que M. Y... s'est vu proposer non une mutation géographique, mais un simple déplacement fonctionnel ponctuel ; qu'en faisant de l'observation d'un délai de prévenance raisonnable un élément d'appréciation de la légitimité du licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 122-14-3 du code du travail ;

4° / qu'en tout état de cause, le délai de prévenance correspond au laps de temps séparant la proposition de déplacement et la date prévue pour celui-ci ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté et la cour d'appel n'a pas mis en doute que le déplacement était prévu pour le 15 octobre 2001 et que M. Y... a refusé celui-ci le 8 octobre, la procédure de licenciement étant consécutivement mise en oeuvre le 10 octobre ; qu'il résultait de ces éléments que la proposition avait été émise au plus tard le 8 octobre ; qu'afin de prétendre qu'il n'est pas possible de vérifier l'existence d'un délai de prévenance suffisant, la cour d'appel a estimé que la date du refus de la mission n'est pas établie ; qu'ainsi, la cour a déduit un motif dépourvu de valeur et a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1135 du code civil, L. 121-1 et L. 122-4 du code du travail ;

5° / que le fait que le salarié ne se soit expliqué sur son refus d'accepter le déplacement fonctionnel qu'au cours de l'entretien préalable au licenciement n'établit pas l'absence de délai de prévenance ; qu'en prenant acte de ce que M. Y... a expliqué sa position au cours de l'entretien préalable afin de conclure à l'absence de délai de prévenance, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1135 du code civil, L. 121-1 et L. 122-4 du code du travail ;

Mais attendu, d'une part, que le salarié ayant étant licencié pour faute grave, la charge de la preuve pesait sur l'employeur et, d'autre part, que par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis la cour d'appel a constaté que l'employeur avait utilisé la clause de mobilité de manière abusive par voie de rétorsion à l'encontre du salarié qui avait formulé une réclamation de nature salariale ;

Que le moyen n'est pas fondé ;

Par blandine.herich... le 18/09/08
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De nombreux résumés et commentaires existent. il m'a semblé nécessaire de publier les textes légaux qui sont souvent plus explicites.

CODE DU TRAVAIL

Section 4 : Période d'essai.

Article L1221- Durée

Le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d'essai dont la durée maximale est :

1° Pour les ouvriers et les employés, de deux mois ;

2° Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois ;

3° Pour les cadres, de quatre mois.

Cette disposition nouvelle a le mérite de fixer des limites utiles et nécessaires à l'aménagement de la durée de la période d'essai pour les CDI. Auparavant, des limites avaient été posées pour le CDD mais pas pour les CDI.

Article L1221-20- objet

La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.

Article L1221-21 - renouvellement

La période d'essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement.

La durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :

1° Quatre mois pour les ouvriers et employés ;

2° Six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;

3° Huit mois pour les cadres.

Attention, lorsque vous souhaiterez rompre le contrat à le faire suffisament tôt pour ne pas dépasser la durée maximum. iI vous faudra tenir compte du préavis, côté employeur et salarié.

Article L1221-22- application

Les durées des périodes d'essai fixées par les articles L. 1221-19 et L. 1221-21 ont un caractère impératif, à l'exception :

de durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail ;

de durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 précitée ;

de durées plus courtes fixées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

Article L1221-23- expression de la volonté de renouvellement

La période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

La nouvelle loi apporte une clarification nécessaire sur la détermination de cette période d'essai. Auparavant, les contrats avaient une rédaction peu précise sur la durée et les conditions de celle-ci en se contentant généralement de se référer à la convention collective. Cette faculté n'existe plus. Seules comptent les dispositions écrites du contrat.

Ajoutons que le renouvellement de la période d'essai ne peut intervenir que si un accord de branche ou la convention collective le prévoit et en aménage les modalités. Serait réputée nulle et de nul effet une clause contractuelle prévoyant le renouvellement de la période d'essai si cette faculté n'est pas prévue par un accord de branche ou une Convention collective étendue (conformément à l'ancienne jurisprudence : Cass. Soc. 30 mars 1995).

De plus, aucun renouvellement automatique ne pourra plus être inscrit au contrat.

Article L1221-24- règle de calcul dans certains cas

En cas d'embauche dans l'entreprise à l'issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d'études, la durée de ce stage est déduite de la période d'essai, sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables.

Le stagiaire embauché, qui adéjà pu être évalué par l'employeur et, de son côté, apprécier l'entreprise, bénéficiera ainsi de la réduction de la période d'essai.

Article L1221-25- délai de prévenance côté employeur

Lorsqu'il est mis fin, par l'employeur, au contrat en cours ou au terme de la période d'essai définie aux articles L. 1221-19 à L. 1221-24 ou à l'article L. 1242-10 pour les contrats stipulant une période d'essai d'au moins une semaine, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :

1° Vingt-quatre heures en deçà de huit jours de présence ;

2° Quarante-huit heures entre huit jours et un mois de présence ;

3° Deux semaines après un mois de présence ;

4° Un mois après trois mois de présence.

La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.

Attention cet alinea constitue une nouveauté résultant de la rédaction nouvelle. Auparavant, il était admis que l'exécution du préavis prolonge la présence du salarié à l'essai, dans l'entreprise, au delà de la période légale.

Article L1221-26- délai de prévenance à la charge du salarié

Lorsqu'il est mis fin à la période d'essai par le salarié, celui-ci respecte un délai de prévenance de quarante-huit heures. Ce délai est ramené à vingt-quatre heures si la durée de présence du salarié dans l'entreprise est inférieure à huit jours.

Cette disposition nouvelle s'impose au salarié qui devra prendre soin de la respecter:plus question de claquer la porte même si le job est insupportable, sans respect du délai de prévenance fort court de 48H au pire des cas.

Par blandine.herich... le 18/09/08
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La rupture conventionnelle du contrat de travail : Régime social et fiscal

La loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail crée un nouveau mode de rupture du contrat de travail : « La rupture conventionnelle ».

Cette rupture conventionnelle est exclusive du licenciement ou de la démission . Il s'agit bien de la création d'un nouveau et 3ème mode de rupture des relations salariales. Elle se distingue également de la transaction, qui n'intervient que dans le règlement des litiges, donc postérieurement à l'envoi de la lettre de licenciement.

Elle permet à l'employeur et au salarié de convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie et de décider d'un commun accord des conséquences financières et de l'exécution du préavis de départ.

Ce mode de rupture du contrat de travail est régi par de nouvelles dispositions intégrées dans le code du travail aux articles L 1237-11 et suivants, reproduit en bas de cet article.

Avantage pour le salarié :

Le salarié est assuré de percevoir au minimum le montant de l'indemnité légale de licenciement (qui ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté, depuis le décret du 19 juillet 2008 modifiant l'article l'article R. 1234-2 du code du travail), exonéré des taxes fiscales et sociales et il pourra s'inscrire aux ASSEDIC et percevoir des indemnités de chomage (C. trav., art. L. 5421-1) .

Il pourra négocier une indemnité spécifique de rupture et s'éviter ainsi les frais d'une procédure prud'hommale.

Avantage pour l'employeur :

L'employeur obtient l'assurance que la rupture ne pourra pas être remise en cause devant le conseil des prud'hommes, en cas d'accord du salarié sur les dispositions de la convention.

Le seul risque judiciaire, auquel il s'expose, est le refus d'homologation de l'administration. en cas de refus d'homologation par celle-ci : il dispose d'un délai d'un an pour saisir de sa contestation le conseil des prud'hommes.

Procédure à suivre :

Les deux parties ont un entretien ou plusieurs, au cours desquels elles peuvent l'une et l'autre être assistée de témoin.

Après signature de l'accord, un délai de rétractation de 15 jours court pour leur premettre de revenir sur leur engagement.

Ensuite, l'accord (modèle dans un autre article de ce site) est transmis pour visa à l'administration. En l'absence d'opposition de l'administration, l'homologation est réputée acquise dans les 15 jours qui suivent la réception de la convention de rupture amiable.

L'accord doit donc en principe être déclaré applicable dans le mois qui suit la signature.

Conséquences de la convention pour les parties

L'accord de rupture, au terme de l'homologation, ne peut plus être remis en cause. il devient irrévocable.

De ce fait, l'acceptation par le salarié de la convention de rupture amiable le prive de la possibilité de réclamer ultérieurement des indemnités de licenciement, des rappels de salaires ou des indemnités, qui n'ont pas été envisagés dans l'accord mais dont le principe était connu lors de la signature.

Certains auteurss considèrent néanmoins que la portée de l'accord se limite aux questions qu'il mentionne, ce qui ouvrirait droit à une action prud'hommale si des indemnités n'y sont pas correctement mentionnées (exemple : remboursement de frais, paiement de commission ou prime ...).

En toutes hypothèses, l'accord de rupture amiable peut faire l'objet d'une résolution judiciaire ou d'une condamnation en exécution forcée - au choix du salarié - et au versement de dommages et intérêts si l'une des parties n'exécute pas ses obligations conventionnelles.

Tel est le cas, par exemple, si le salarié n'exécute pas le préavis auquel il s'est engagé ou si les indemnités dues ne sont p pas payées au départ du salarié de l'entreprise.

En pratique :

À l'occasion de la rupture conventionnelle de son contrat de travail, le salarié doit percevoir une « indemnité spécifique de rupture conventionnelle », dont le montant, éventuellement négocié avec l'employeur, ne peut être inférieur au montant de l'indemnité légale de licenciement (un cinquième de mois par année +deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté). Le montant de l'indemnité doit figurer en toutes lettres dans la convention conclue avec l'employeur.

Cette indemnité, dès lors qu'elle est versée à un salarié ne pouvant encore bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire, est exonérée de cotisations de sécurité sociale et d'impôt sur le revenu dans les mêmes limites que l'indemnité de licenciement. Sur ce point, on peut se reporter aux précisions figurant sur le site de l'Urssaf qui suivent.

Par ailleurs, s'il quitte l'entreprise avant d'avoir pu prendre la totalité des congés payés qu'il avait acquis, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de congés payés, ainsi qu'à l'ensemble des éléments de rémunération dus par l'employeur à la date de la rupture du contrat de travail.

Au moment du départ de l'entreprise, l'employeur doit remettre au salarié un un certificat de travail et un exemplaire de l'attestation ASSEDIC. Il doit également établir un solde de tout compte dont il demandera au salarié de lui donner reçu.

Si les documents obligatoires et les indemnités ne sont pas versés par l'employeur, le salarié dispose d'une action en exécution forcée devant le conseil des prud'hommes, qu'il peut saisir par simple requête en référé, pour obtenir la condamnation de l'employeur à lui remettre sous astreinte les documents de fin de contrat et le versement des indemnités augmentées des intérêts au taux légal.

S'agissant de l'exonération de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle :

Lorsque le salarié n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime obligatoire, l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui lui est versée bénéficie du même régime social que l'indemnité de licenciement.

Elle est exonérée de cotisations de sécurité sociale et de CSG/CRDS à hauteur du montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

Si l'indemnité versée au titre de la rupture conventionnelle est supérieure à ce montant, la fraction qui dépasse est assujettie à la CSG/CRDS. En revanche, elle reste exonérée de cotisations sociales, dans la limite :

-de deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail dans la limite de 6 fois le plafond annuel de la Sécurité sociale (199 656 euros pour 2008).

-ou de la moitié du montant de l'indemnité versée dans la limite de 6 fois le plafond annuel de la Sécurité sociale (199 656 euros pour 2008).

Le texte applicable au régime fiscal de l'indemnité conventionnelle est le suivant :

Article 80 duodecies du Code général des impôts

Modifié par LOI n°2008-596 du 25 juin 2008 - art. 5

1. Toute indemnité versée à l'occasion de la rupture du contrat de travail constitue une rémunération imposable, sous réserve de l'exonération prévue au 22° de l'article 81 et des dispositions suivantes.

Ne constituent pas une rémunération imposable :

1° Les indemnités mentionnées aux articles L. 1235-2, L. 1235-3 et L. 1235-11 à L. 1235-13 du code du travail ;

2° Les indemnités de licenciement ou de départ volontaire versées dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi au sens des articles L. 1233-32 et L. 1233-61 à L. 1233-64 du code du travail ;

3° La fraction des indemnités de licenciement versées en dehors du cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi au sens des articles L. 1233-32 et L. 1233-61 à L. 1233-64 du code du travail, qui n'excède pas :

a) Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de six fois le plafond mentionné à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale en vigueur à la date du versement des indemnités ;

b) Soit le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi ;

4° La fraction des indemnités de mise à la retraite qui n'excède pas :

a) Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de cinq fois le plafond mentionné à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale en vigueur à la date du versement des indemnités ;

b) Soit le montant de l'indemnité de mise à la retraite prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi ;

5° La fraction des indemnités de départ volontaire versées aux salariés dans le cadre d'un accord collectif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences dans les conditions prévues à l'article L. 2242-17 du code du travail, n'excédant pas quatre fois le plafond mentionné à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale en vigueur à la date du versement des indemnités.

6° La fraction des indemnités prévues à l'article L. 1237-13 du code du travail versées à l'occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail d'un salarié lorsqu'il n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire, qui n'excède pas :

a) Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de six fois le plafond mentionné à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale en vigueur à la date de versement des indemnités ;

b) Soit le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

2. Constitue également une rémunération imposable toute indemnité versée, à l'occasion de la cessation de leurs fonctions, aux mandataires sociaux, dirigeants et personnes visés à l'article 80 ter. Toutefois, en cas de cessation forcée des fonctions, notamment de révocation, seule la fraction des indemnités qui excède les montants définis aux 3 et 4 du 1 est imposable.

DISPOSITIONS DU CODE DU TRAVAIL

« Rupture conventionnelle

« Art.L. 1237-11.-L'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.

« La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties.

« Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties.

« Art.L. 1237-12.-Les parties au contrat conviennent du principe d'une rupture conventionnelle lors d'un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister :

« 1° Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;

« 2° Soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

« Lors du ou des entretiens, l'employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage. Le salarié en informe l'employeur auparavant ; si l'employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié.

« L'employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.

« Art.L. 1237-13.-La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité prévue à l'article L. 1234-9.

« Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation.

« A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.

« Art.L. 1237-14.-A l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture. Un arrêté du ministre chargé du travail fixe le modèle de cette demande.

« L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties.A défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie.

« La validité de la convention est subordonnée à son homologation.

« L'homologation ne peut faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation relève de la compétence du conseil des prud'hommes, à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date d'homologation de la convention.

« Art.L. 1237-15.-Les salariés bénéficiant d'une protection mentionnés aux articles L. 2411-1 et L. 2411-2 peuvent bénéficier des dispositions de la présente section. Par dérogation aux dispositions de l'article L. 1237-14, la rupture conventionnelle est soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail dans les conditions prévues au chapitre Ier du titre Ier du livre IV, à la section 1 du chapitre Ier et au chapitre II du titre II du livre IV de la deuxième partie. Dans ce cas, et par dérogation aux dispositions de l'article L. 1237-13, la rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain du jour de l'autorisation.

« Art.L. 1237-16.-La présente section n'est pas applicable aux ruptures de contrats de travail résultant :

« 1° Des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences dans les conditions définies par l'article L. 2242-15 ;

« 2° Des plans de sauvegarde de l'emploi dans les conditions définies par l'article L. 1233-61. »

IV. -- Dans les articles L. 5421-1 et L. 5422-1 du même code, après les mots : « d'emploi », sont insérés les mots : « ou dont le contrat de travail a été rompu conventionnellement selon les modalités prévues aux articles L. 1237-11 et suivants ».

V. -- Le 1 de l'article 80 duodecies du code général des impôts est complété par un 6° ainsi rédigé :

« 6° La fraction des indemnités prévues à l'article L. 1237-13 du code du travail versées à l'occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail d'un salarié lorsqu'il n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire, qui n'excède pas :

« a) Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de six fois le plafond mentionné à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale en vigueur à la date de versement des indemnités ;

« b) Soit le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi. »

VI. -- Dans le douzième alinéa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et dans le troisième alinéa de l'article L. 741-10 du code rural, les mots : « de départ volontaire » sont remplacés par les mots : « versées à l'occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail, au sens de l'article L. 1237-13 du code du travail, et les indemnités de départ volontaire ».

VII. -- Dans le dernier alinéa de l'article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, après le mot : « travail », sont insérés les mots : « ou de la convention de rupture, de l'homologation ou du refus d'homologation de cette convention ».

Par blandine.herich... le 18/09/08
Dernier commentaire ajouté il y a 9 années 2 mois

A compter du 20 juillet 2008, date d'entrée en vigueur du décret et de l'arrêté d'application, l'employeur et le salarié peuvent rompre d'un commun accord le contrat de travail à durée indéterminée, en vertu de l'article L1237-14 du Code du Travail. Les deux parties signent une convention de rupture et remplissent un formulaire de demande d'homologation d'une rupture conventionnelle d'un contrat de travail à durée indéterminée. Vous trouverez sur le site travail solidarite gouv.fr le formulaire à télécharger.

Des informations plus précises peuvent être obtenues sur le lien suivant :

Une étude Net-iris intitulée "L'arrivée de la rupture conventionnelle du contrat de travail dans les relations employeurs-salariés", a été publiée le 25 septembre dernier.

Ce formulaire doit être signé des parties et respecter le délai de rétractation qui leur est imparti.

La convention de rupture définit notamment :

- le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle, qui ne peut être inférieure à l'indemnité légale de licenciement

- la date de rupture qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation

Une fois ce délai passé, la demande d'homologation et un exemplaire de la convention sont transmis à la Direction Départementale du Travail, de l'Emploi et de la Formation Professionnelle (DDTEFP).

L'inspection du travail dispose de 15 jours à compter de la réception pour faire valoir son éventuelle opposition.L'absence de réponse dans ce délai vaut homologation.

Son contrôle s'effectue sur les informations transmises par cet unique document qui précise donc les dates d'entretien et les assistants éventuels des employeurs et salariés

La date de rupture du contrat de travail intervient au plus tôt le lendemain de ladite homologation.

vous trouverez également de formulaire sur le site de legifrance

tp://www.legifrance.gouv.fr/jopdf/common/jo_pdf.jsp?numJO=0&dateJO=20080719&n...

Présentation du formulaire :

Celui-ci se présente comme un rappel des éléments importants, c'est à dire qu'il précise l'identité des parties, la convention collective applicable, le montant des douze derniers mois de salaire (+ moyenne de salaire sur 12 mois) et l'ancienneté du salarié.

Il précise la procédure suivie pour la négociation du départ, en précisant les dates d'entretien entre salarié et employeur et mentionne la présence éventuelle des personnes qui les ont assistés.

Ensuite, il est fait mention de la décision des parties en termes d'indemnité et de la date de départ envisagé.

La date de signature de la convention entraîne le départ du délai de rétractation qui est de 15 jours calendaires. L'envoi ne peut être fait qu'à l'issue de l'expiration de ce délai au DDTEFP (la date doit figurer sur le formulaire) .

A réception par celle-ci du formulaire, un nouveau délai de 15 jours commence à courir . A défaut de notification, la convention est réputée être acceptée.

Les 5 motifs de refus sont les suivants :

- non respect de la procédure d'assistance

- indemnité conventionnelle inférieure au minimum

- non respect du délai de rétractation

-absence de liberté du consentement

- Autre

Par blandine.herich... le 03/09/08
Dernier commentaire ajouté il y a 9 années 2 mois

En cas de vol de carte bleue, suivie de son utilisation frauduleuse pour des opérations de retrait d'espèce nécessitant la connaissance du code secret, une banque avait fait peser des soupçons de révélation de ce code secret sur la titulaire de la carte bleue . Elle en déduisait une négligence coupable avec des conséquences financières : Entre la date de disparition de la carte et l'alerte donnée à la banque (opposition sur carte) quelques 24 H s'étaient écoulées durant lesquels des débits ont été opérés sur le compte bancaire.

Ces opérations de débits nécessitant la connaissance du code secret, la banque en a déduit une négligence de la cliente, qui n'aurait pas dissimulé son compte secret comme elle s'y était obligé contractuellement. La banque s'est autorisée ainsi de prélever ces dépenses frauduleuses du compte de sa cliente.

L'affaire a été instruite jusqu'en cassation.

Par arrêt du 2 octobre 2007, la chambre commerciale a donné raison à la cliente en déclarant nuls les prélevements opérés sur le compte bancaire de la cliente, suite à son opposition, en posant une règle de preuve favorable aux particuliers.

"Mais attendu qu'en cas de perte ou vol d'une carte bancaire, il appartient à l'émetteur de la carte qui se prévaut d'une faute lourde de son titulaire, au sens de l'article L. 132-3 du code monétaire et financier, d'en rapporter la preuve ; que la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel est, à elle seule, insusceptible de constituer la preuve d'une telle faute ;

Attendu qu'en retenant que la banque était défaillante dans l'établissement de la faute lourde alléguée à l'encontre de Mme Y..., le tribunal, qui n'a pas inversé la charge de la preuve, a, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la seconde branche, légalement justifié sa décision ; que le moyen ne peut-être accueilli ;"

Il appartient bien à la banque de démontrer la faute commise par sa cliente pour espérer pouvoir déduire de son compte les opérations frauduleuses opérées sur son compte, entre la date de la perte de carte bleue et celle de l'opposition, quand bien même ces opérations nécessitaient la connaissance du code secret d'utilisation. de la carte

Le simple fait que ce dernier ait été connu des fraudeurs ne saurait renverser la charge de la preuve en obligeant la cliente à prouver qu'elle ne l'aurait pas divulgué avec négligence.