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Par blandine.herich... le 09/11/12
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LE PRINCIPE

Dans le cadre de son obligation de sécurité, l'employeur doit licencier pour faute grave le directeur financier qui harcèle l'employée qui était sous sa subordination en commettant des gestes inappropriés, comme la tenir par la taille, essayer de la serrer contre lui en lui caressant la main, se tenir très près d'elle en lui murmurant des mots à l'oreille, et de lui tenir des propos déplacés, ces agissements ayant conduit à une dégradation de l'état de santé de la salariée .

LA PROCEDURE

Devant la Cour de Cassation, l'employeurfait grief à l'arrêt attaqué, infirmant le jugement qui avait débouté le salarié de toutes ses demandes après avoir retenu l'existence d'une faute grave, d'AVOIR dit que le licenciement notifié à M. Michel X... par la Chambre Syndicale Typographique Parisienne n'était fondé que sur une cause réelle et sérieuse et d'AVOIR, en conséquence, condamné la Chambre Syndicale Typographique Parisienne à verser diverses sommes à son ancien salarié,

Pour la Cour d'appel de PARIS, il n'y avait de danger à laisser au directeur le droit d'effectuer son préavis, en le séparant toutefois de sa malheureuse victime. Son comportement de harceleur ne lui suffisait pas pour considérer que ce comportement rendait impossible son maintien dans l'entreprise.

Que faut-il de plus à ces magistrats parisiens ? un suicide ?

Selon les juges du fond du 2ème degré rien ne caractérise la nécessité de qualifier ce licenciement pour faute grave lorsqu'un salarié harcèle ses collègues en lien de subordination hiérarchique entraînant pour eux un état dépressif..

La COUR DE CASSATION considère au contraire que l'impossibilité d'effectuer le préavis est démontrée par le fait que ue le salarié avait eu à diverses reprises des attitudes, gestes et paroles déplacés à l'égard d'une salariée ayant entraîné pour celle-ci un état dépressif majeur, ce qui était de nature à caractériser un comportement rendant impossible son maintien dans l'entreprise et constitutif d'une faute grave

Cour de cassation - chambre sociale

Audience publique du mercredi 24 octobre 2012

N° de pourvoi: 11-20085 -Non publié au bulletin - Cassation

M. Frouin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président

Me de Nervo, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu les articles L. 1152-1 et L. 1152-4 du code du travail ;

Attendu selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé par la chambre syndicale typographique parisienne le 27 janvier 1975, exerçant en dernier lieu les fonctions de directeur financier, a été licencié pour faute grave le 16 novembre 2007 ;

Attendu que pour dire que le licenciement n'est pas justifié pour faute grave, l'arrêt retient que si le grief de harcèlement est établi à l'encontre du salarié, ce qui justifie que l'employeur l'ait licencié dans le cadre de son obligation de sécurité afin d'empêcher la dégradation des conditions de travail de la salariée victime de ces agissements, l'employeur pouvait néanmoins prendre des dispositions pour assurer la séparation de ces deux salariés pendant le préavis ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que le salarié avait eu à diverses reprises des attitudes, gestes et paroles déplacés à l'égard d'une salariée ayant entraîné pour celle-ci un état dépressif majeur, ce qui était de nature à caractériser un comportement rendant impossible son maintien dans l'entreprise et constitutif d'une faute grave, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 avril 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille douze.

Lien vers LEGIFRANCE

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&i...

Par blandine.herich... le 09/11/12
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Par blandine.herich... le 09/11/12
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Les effets juridiques de la signature par le salarié ont évolués au fils des lois.

Sous l'empire de l'ancien article L. 122-17 du Code du travail la Cour de Cassation, dans un arrêt de principe publié du 9 avril 1996 a posé le principe suivant sur les limites de son effet libératoire pour l'employeur aux seules sommes qui y sont mentionnées

"lorsque le reçu pour solde de tout compte, même rédigé en termes généraux, détaille les sommes allouées au salarié, il n'a d'effet libératoire que pour ces sommes"

Le salarié peut donc saisir le conseil des prud'hommes, dans le respect de la prescription générale de 5 ans, d'une réclamation à l'encontre de son employeur de toute réclamation extérieure aux sommes figurant sur le solde de tout compte, signé par le salarié.

Sous l'égide de la loi de modernisation sociale du 25 juin 2008, ayant donné lieu à la réécriture de l'article L1234-20 et à l'ajout de délai réduit de 6 mois, la portée juridique de la signature du solde de tout compte apparaît encore plus clairement :

"Article L1234-20

Modifié par LOI n°2008-596 du 25 juin 2008 - art. 4

Le solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail.

Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées"

Vous trouverez ci-après l'illustration jurisprudentielle de ce principe libératoire et limitée aux sommes qui y sont mentionnées dans l'arrêt de principe de la Cour de CAssation de 1996 et dans l'arrêt de la Cour d'appel d'ANGERS du 10 mai 2011.

ARRËT DE PRINCIPE

Cour de cassation - chambre sociale

Audience publique du 9 avril 1996

N° de pourvoi: 94-41861 ...................................Publié au bulletin................Cassation.

Président : M. Gélineau-Larrivet ., président

Rapporteur : M. Boinot., conseiller apporteur

Avocat général : M. Kessous., avocat général

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Sur les trois moyens réunis :

Vu l'article L. 122-17 du Code du travail ;

Attendu que M. X... a été engagé par l'association Promo Jeunes Var le 1er janvier 1991, en exécution d'un contrat à durée déterminée renouvelé le 15 juin 1992 pour une durée de six mois expirant le 15 décembre 1992 ; que l'employeur ayant prononcé la rupture de ces relations contractuelles le 5 octobre 1992 le salarié a signé un document intitulé reçu pour solde de tout compte le 20 octobre 1992 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour demander le paiement de dommages-intérêts pour rupture abusive ;

Attendu que, pour déclarer cette demande irrecevable, le jugement attaqué énonce que le reçu n'a pas été dénoncé dans les délais, a été régulièrement rédigé et a une forme licite ;

Attendu cependant que, lorsque le reçu pour solde de tout compte, même rédigé en termes généraux, détaille les sommes allouées au salarié, il n'a d'effet libératoire que pour ces sommes ;

Qu'en statuant comme il l'a fait, alors que le reçu pour solde de tout compte contenait, après une formule rédigée en termes généraux, une énumération des indemnités et autres montants dus au titre de l'exécution du contrat de travail sans y inclure les dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat, le conseil de prud'hommes a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 2 novembre 1993, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Toulon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Fréjus.

Publication : Bulletin 1996 V N° 145 p. 102

Décision attaquée : Conseil de prud'Hommes de Toulon , du 2 novembre 1993

Titrages et résumés : CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Reçu pour solde de tout compte - Portée - Eléments envisagés lors du règlement de compte - Indemnité de rupture - Indemnité de rupture abusive . Lorsque le reçu pour solde de tout compte, même rédigé en termes généraux, détaille les sommes allouées au salarié, il n'a d'effet que pour ces sommes.

Textes appliqués :

* Code du travail L122-17

COUR D'APPEL D'ANGERS

Cour d'appel d'Angers - chambre sociale

Audience publique du mardi 10 mai 2011 -N° de RG: 10/01374

Extraits

MOTIFS DE LA DECISION

SUR LE RAPPEL DE SALAIRES

L'article L1234-20 du code du travail stipule que " le solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail.

Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour les sommes qui y sont mentionnées. "

Le reçu pour solde de tout compte signé le 29 juillet 2008 par monsieur Denis X... l'a été pour le montant total de 8196, 93 euros, qui est décomposé, sur le document valant reçu, en : salaires net de 2733, 85 euros, indemnités de licenciement de 5559, 70 euros et une retenue de 96, 70 euros.

Même si cet écrit est établi en " paiement des salaires, accessoires de salaires et de toutes indemnités, quels qu'en soient la nature ou le montant qui m'étaient dûs au titre de l'exécution et de la cessation du contrat de travail ", selon son libellé, le décompte sur lequel il porte n'en est pas moins limité de manière chiffrée au dernier mois de salaire dû, soit juillet 2008, et aux indemnités de licenciement.

La contestation de monsieur Denis X... porte quant à elle sur les salaires non prescrits, hors le salaire de juillet 2008, pour lequel il admet l'effet libératoire pour l'employeur du reçu. Elle reste en conséquence recevable.

LIEN TEXTE INTEGRAL

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&i...

Par blandine.herich... le 02/11/12
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Mise en ligne d'un document synthétique par la DIRECCTE

TABLEAU

http://www.direccte.gouv.fr/IMG/pdf/Procedure_constatation_inaptitude_01...

FICHE

"Lnaptitude médicale au poste de travail » - Edt. 2012 - www.pays-de-la-loire.direccte.gouv.fr

LA PROCÉDURE DE CONSTATATION DE L'INAPTITUDE MÉDICALE AU POSTE DE TRAVAIL Á COMPTER DU 1er JUILLET 2012

Examen médical effectué par le médecin du travail

(visite de « reprise » ou examen « périodique » ou encore visite à la demande de l'employeur ou du salarié qui, au préalable, en informe obligatoirement son employeur)

Délai minimal de 2 semaines entre les 2 examens (Ex : 1ère visite le jeudi 28 juin 2012 / 2ème visite le jeudi 12 juillet 2012) soit + 14 j. calendaires

2ème examen médical effectué par le médecin du travail

Procédure d'urgence

(danger immédiat pour la santé ou la sécurité du salarié ou celles des tiers)

Désormais la visite de pré-reprise peut être retenue au titre de la procédure d'inaptitude dès lors qu'elle a eu lieu 30 jours au plus avant la visite de reprise

1 seule visite médicale suffit :

- en cas de danger immédiat

ou

- lorsqu'une visite de pré-reprise a eu lieu dans un délai de 30 jours au plus.

PRINCIPE

Procédure de droit commun à 2 visites médicales : ai maximum de 30 jours

Procédure « dérogatoire » à une seule visite

Visite depré-reprise

RECLASSEMENT

Avis médical d'inaptitude du salarié à son poste de travail après réalisation par le médecin :

- d'une étude de poste

- d'une étude des conditions de travail dans l'entreprise

- des examens médicaux nécessaires

Pour plus de précisions consulter la fiche « L'inaptitude médicale au poste de travail » - Edt. 2012 - www.pays-de-la-loire.direccte.gouv.fr

La recherche obligatoire de reclassement dans l'établissement, l'entreprise, le groupe...

Avis médical d'inaptitude du salarié à son poste de travail

Recherche par l'employeur des possibilités de reclassement

(postes de travail conformes aux prescriptions du médecin du travail et appropriés aux capacités professionnelles du salarié)

INDEMNISATION

En cas d'inaptitude médicale constatée suite à un AT ou une MP (accident du travail / maladie professionnelle) : versement par la CPAM d'une indemnité temporaire d'inaptitude pendant un mois

Absence avérée de possibilité de reclassement

Proposition(s) de reclassement au salarié

Refus par le salarié du poste proposé

Accord du salarié

Reclassement et avenant au contrat de travail

Licenciement

(Inaptitude médicale + impossibilité de reclassement)

Contestation possible de l'avis médical par le salarié ou l'employeur

- En cas de contestation de l'avis médical par le salarié ou l'employeur, le recours est adressé dans un délai de 2 mois, par LRAR, à l'inspecteur du travail dont relève l'entreprise, sauf délai spécifique de 15 jours (travaux exposant à des ACD/CMR, rayonnements ionisants ou en milieu hyperbare)

- L'avis médical d'aptitude ou d'inaptitude mentionne les délais et voies de recours

- La demande énonce les motifs de la contestation

- La décision de l'inspecteur du travail peut être contestée dans un délai de 2 mois devant le ministre du travail et/ou le tribunal administratif

Contestation possible du licenciement devant le conseil de prud'hommes.

S'il s'agit d'un représentant du personnel, la décision de l'inspecteur du travail requise dans ce cas, peut être contestée devant le ministre du travail ou/et le tribunal administratif dans le délai de 2 mois

Nouvelle(s) proposition(s)

de reclassement

Refus du salarié

Consultation des DP sur le(s) postes de reclassement envisagé(s) en cas d'inaptitude médicale suite AT -MP

INDEMNISATION DU SALARIE

Période pendant laquelle le salaire n'est pas légalement dû

Période de recherche de reclassement

Dans la limite d'1 mois

Á défaut de reclassement ou de licenciement dans le délai d'un mois après l'avis d'inaptitude :

- La reprise du versement du salaire est obligatoire

- La recherche loyale de reclassement doit se poursuivre

Au-delà d'1 mois

Par blandine.herich... le 02/11/12
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Comment va s'effectuerle partage de la communauté après divorce lorsque le couple possède un bien immobilier ?

La procédure est décrite aux articles 267, 267-1, 815 à 815-18 et 1467 à 1481 du Code civil

Livre Ier : Des personnes

Titre VI : Du divorce

Chapitre III : Des conséquences du divorce

Section 2 : Des conséquences du divorce pour les époux

Paragraphe 2 : Des conséquences propres aux divorces autres que par consentement mutuel.

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Article 267

(en vigueur le 1er janvier 2005)

A défaut d'un règlement conventionnel par les époux, le juge, en prononçant le divorce, ordonne la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux.

Il statue sur les demandes de maintien dans l'indivision ou d'attribution préférentielle.

Il peut aussi accorder à l'un des époux ou aux deux une avance sur sa part de communauté ou de biens indivis.

Si le projet de liquidation du régime matrimonial établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l'article 255 contient des informations suffisantes, le juge, à la demande de l'un ou l'autre des époux, statue sur les désaccords persistant entre eux

Article 267-1

Les opérations de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux se déroulent suivant les règles fixées par le code de procédure civile

Chapitre II : Du régime en communauté

Première partie : De la communauté légale.

Section 3 : De la dissolution de la communauté

Paragraphe 2 : De la liquidation et du partage de la communauté.

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Article 1467

La communauté dissoute, chacun des époux reprend ceux des biens qui n'étaient point entrés en communauté, s'ils existent en nature, ou les biens qui y ont été subrogés

Il y a lieu ensuite à la liquidation de la masse commune, active et passive

Si un jugement de divorce a été prononcé et que les époux étaient mariés sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts . Il s'est écoulé un laps de temps entre le prononcé du divorce et le partage de la communauté, temps pendant lequel un des époux a occupé la maison d'habitation faisant partie de la communauté.

Je vous laisse le soin d'examiner les dispositions sur LEGIFRANCE des autres articles

815 à 815-18 et 1467 à 1481

1ère étape : la maison est habitée par un seul des époux durant la procédure

Conséquences de l'occupation de la maison par un des époux pendant cette période ?

Un des époux peut occuper seul la maison pendant cette période.

Il a l'obligation de faire usage de ce bien conformément à sa destination (usage d'habitation uniquement) et dans le respect des droits de l'autre époux.

Il peut gérer librement ce bien, mais ne peut le vendre ou le louer sans l'accord de l'autre époux, de même qu'il ne peut résilier le contrat multirisque habitation, sans son consentement.

En conséquence :

- l'époux est redevable à la communauté d'une indemnité pour la période d'occupation ; la convention de partage peut néanmoins décider qu'elle ne sera pas due ainsi que le juge aux Affaires Familiales lors de l'audience de conciliation;

- l'époux est redevable à la communauté des produits nets de sa gestion (exemple : des loyers) si au lieu de l'habiter il la loue ;

- s'il y a eu dégradation et détérioration du bien, l'époux répond de la diminution de la valeur du bien ou du prix des travaux ;

- la convention de partage de l'indivision, si elle a été faite, peut prévoir une rémunération de l'époux qui a géré le bien pour le compte de la communauté ;

- la communauté est redevable à l'époux qui a occupé la maison des améliorations du bien, c'est à dire des travaux réalisés par lui pour améiorer le bien.

2ème étape: Après le jugement de divorce, il va falloir procéder à la liquidation de la communauté, incluant ce bien immobilier commun

Après avoir calculé les comptes de l' indivision (c'est à dire examiner ce qui est du ou ce que doit l'époux qui a occupé seul le bien cmmun, il y a lieu de liquider la communauté par le biais du notaire.

Liquidation de la communauté

Après le prononcé du divorce, chaque époux reprend ceux des biens qui n'étaient pas entrés en communauté, c'est à dire ceux qu'ils détenaient avant son mariage ou ceux qu'il a reçu par donation ou héritage durant le mariage). I

La liquidation s'effectue successivement sur la masse commune active (biens) et passive (dettes-empunts).

Le notaire évalue les biens de la communauté au jour d'effet du divorce fixé par le juge. Il s'agit de la date de l'ordonnance de non conciliation ou de la date de séparation de fait).

Une fois les massives passives et actives connues, après examen de l'éventuel droit à récompense des époux séparément ou de la communauté, le notaire partage entre les époux par parts égales le montant obtenu.

Si la valeur des biens à partager doit, en principe, être fixée au jour le plus proche du partage, les époux peuvent parfaitement d'un commun accord, convenir d'évaluer les biens, ou certains d'entre eux, à une date différente.

Lors du partage :

les époux peuvent convenir qu'un bien sera attribué à l'un des époux : c'est une attribution préférentielle.

Si les époux veulent tous les deux un même bien, il est procédé par tirage au sort, comme en matière de succession.

Néanmoins, cette attribution préférentielle n'est pas de droit.

Si elle rend le partage inégal, l'époux bénéficiaire de l'attribution préférentielle devra payer à l'autre une somme d'argent en compensation (une soulte). Il peut être décidé que la totalité de la soulte éventuellement due sera payable comptant. La convention peut aussi décider d'un paiement échelonné.

Généralement, la soulte ne peut être financée que par le biais d'un emprunt, notamment pour rembourser l'achat de la part de la maison de son conjoint.

Le notaire attendra alors l'accord des banques sur cet emprunt de l'époux qui reçoit l'attribution préférentielle avant d'élaborer l'acte de partage

Attention - celui des époux qui aurait dissimulé sciemment l'existence d'une dette commune doit l'assumer définitivement.

Par blandine.herich... le 02/11/12
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Suite à l'instruction ministérielle du 23 MARS 2012 publiée au BO des impôts n°41 du 4 avril 2012, le retard dans le paiement de la prestation compensatoire en capital, c'est à dire hors dledélai de 12 mois instituée, sort du régime d'imposition auquel était assimilé la prestation avec le régime des pensions alimentaires sur sa déductibilité dans le revenu du débiteur et son imposition dans le revenu du créancier.

"Lorsque le jugement ou la convention homologuée par le juge prévoit, sur le fondement

de l'article 274 du code civil, que le versement devait intervenir intégralement dans un délai de douze

mois, la circonstance que le débiteur libère le capital, en tout ou partie, au-delà de ce délai n'a pas pour effet de faire entrer les versements dans le champ de l'article 275 de ce même code. Dès lors, le régime des pensions alimentaires mentionné à l'article 80 quater du CGI applicable aux versements mentionnés à l'article 275 du code civil, ne leur est pas applicable.

Le débiteur ne peut pas déduire ces versements de son revenu global et les versements perçus par le créancier ne sont pas soumis à l'impôt sur le revenu.

En outre, le délai de versement dans le délai de douze mois prévu par l'article 199 octodecies du

CGI n'étant pas respecté, le débiteur ne peut pas bénéficier de la réduction d'impôt mentionnée à cet

article.

La présente instruction a pour objet de commenter cette précision.

BULLETIN OFFICIEL DES IMPÔTS

N° 41 DU 4 AVRIL 2012

DIRECTION GÉNÉRALE DES FINANCES PUBLIQUES

5 B-15-12

INSTRUCTION DU 23 MARS 2012

IMPOT SUR LE REVENU. REGIME FISCAL DE LA PRESTATION COMPENSATOIRE EN CAS DE DIVORCE. VERSEMENT EN TOUT OU PARTIE DU CAPITAL AU-DELA DU DELAI DE DOUZE MOIS FIXE PAR LE JUGEMENT OU LA CONVENTION HOMOLOGUEE.

DECISION DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE RENNES DU 10 MARS 2011 N° 0804637.

(C.G.I., art. 80 quater, 156-II et 199 octodecies)

NOR : ECE L 12 20479 J

LIEN

http://www.leparticulier.fr/upload/docs/application/pdf/2012-04/instruct...

Par blandine.herich... le 01/11/12
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Il résulte de l'article L. 1251-41 du code du travail qu'en cas de requalification d'un contrat de mission en contrat à durée indéterminée, le juge doit accorder au salarié, à la charge de l'utilisateur, une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire ; qu'il en résulte que le salarié ne peut prétendre au paiement, par l'entreprise de travail temporaire, d'une indemnité de requalification ;

En revanche, l'entreprise utilisatrice et l'entreprise de travail tempraire sont l'une et l'autre redevable des autres sommes dues suite à la requlfication des missions en CDI, au motif que l'emploi qu'occupait le salarié était lié durablement à l'activité normale et permanente de l'entreprise,

L'arrêt ci-dessous du 3 juin 2012 vient également apporter une importante précision sur le point de départ du délai de prescription de l'action du salarié en requalification.

La cour de cassation décide que le délai de prescription prévu par l'article 2224 du code civil dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008 ne court qu'à compter du terme du dernier contrat de mission

Cour de cassation - chambre sociale

Audience publique du mercredi 13 juin 2012

N° de pourvoi: 10-26387 - Publié au bulletin - Cassation partielle sans renvoi

M. Lacabarats, président

Mme Mariette, conseiller rapporteur

M. Cavarroc, avocat général

SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Vincent et Ohl, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

LES FAITS

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été mis à la disposition de la société Renosol Nord et Est, aux droits de laquelle vient la société TFN propreté Nord et Est, par l'entreprise de travail temporaire Adia, en qualité de manutentionnaire ou agent de propreté dans le cadre de 99 contrats de missions entre le 14 décembre 2001 et le 2 décembre 2005 aux motifs de remplacement de salariés absents ou d'accroissement temporaire d'activité ; qu'il a saisi, le 15 septembre 2008, la juridiction prud'homale pour faire valoir auprès de l'entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée et ce depuis le 14 décembre 2001 et obtenir la condamnation solidaire des sociétés TFN propreté nord et est et Adia à lui payer diverses sommes ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'entreprise de travail temporaire :

Attendu que la société Adia fait grief à l'arrêt de dire que la demande de requalification à compter de décembre 2001 n'était pas prescrite, d'infirmer le jugement en ce qu'il l'avait mise hors de cause et de la condamner solidairement avec la société TFN propreté Nord et Est à payer diverses sommes à titre d'indemnité de requalification, de préavis, congés payés et d'indemnité ainsi qu'à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors selon le moyen :

1°/ que la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile s'applique immédiatement aux prescriptions en cours, dès lors que l'instance a été introduite postérieurement à son entrée en vigueur, soit le 19 juin 2008 ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. X... avait saisi la juridiction prud'homale le 15 septembre 2008 et sollicitait la requalification de la relation contractuelle depuis décembre 2001 ; qu'en décidant que la demande de requalification à compter de décembre 2001 n'était pas prescrite, quand il s'évinçait de ses constatations que l'action du salarié n'était recevable que pour les contrats conclus à partir du 15 septembre 2003, la cour d'appel a violé les articles 2224 et 2244 du code civil, ainsi que l'article 26 de la loi du 17 juin 2008 ;

2°/ que le salarié doit exécuter son contrat de travail de bonne foi ; qu'un travailleur temporaire, qui a délibérément refusé de signer les contrats de missions qui lui ont été régulièrement transmis par l'entreprise de travail temporaire, peu important qu'il ait par ailleurs signé les avenants ou que la société de travail temporaire pouvait lui demander de signer les contrats, ne peut demander la requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ; qu'en se fondant, pour dire qu'il ne pouvait être retenu que le salarié aurait refusé délibérément de signer les contrats de mission en date des 5 et 19 septembre 2005, sur le prétexte inopérant que ce dernier avait signé les avenants et que la société avait toute possibilité de le lui demander, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1 du code du travail, 1134 du code civil, et le principe selon lequel la fraude corrompt tout ;

3°/ que les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions reprises verbalement à l'audience, elle soutenait que la signature, par le travailleur intérimaire, de

nombreux contrats de missions postérieurement aux derniers contrats non signés datant de 2005 emportait novation de la relation contractuelle et interdisait à M. X... de se prévaloir des dispositions éventuellement irrégulières des contrats de mission précédents ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant tiré de la novation de la relation contractuelle, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu, d'abord, que les deux actions exercées, l'une contre l'entreprise de travail temporaire en application de l'article L. 1251-16 du code de travail, l'autre contre l'entreprise utilisatrice en application de l'article L. 1251-40 du même code, ayant des fondements différents, et rien n'interdisant qu'elles puissent être exercées concurremment, la cour d'appel, après avoir constaté que le salarié invoquait à l'appui de sa demande contre la société Adia, l'absence de signature des contrats de mission des 5 et 19 septembre 2005, en a exactement déduit que cette demande n'était pas prescrite ;

Attendu, ensuite, que la signature d'un contrat écrit, imposée par l'article L 1251-16 du code du travail dans les rapports entre l'entreprise de travail temporaire et le salarié afin de garantir qu'ont été observées les conditions à défaut desquelles toute opération de prêt de main d'oeuvre est interdite, a le caractère d'une prescription d'ordre public dont l'omission entraîne, à la demande du salarié, la requalification en contrat de droit commun à durée indéterminée ; qu'il n'en va autrement que lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de mission dans une intention frauduleuse ;

Et attendu qu'appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à un moyen inopérant, a relevé qu'aucun élément ne permettait de retenir que le salarié avait délibérément refusé de signer les contrats des 5 et 19 septembre 2005 ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'entreprise utilisatrice après avis aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile :

Attendu que la société TFN propreté Nord et Est fait grief à l'arrêt de requalifier la relation de travail établie entre elle et M. X... en un contrat de travail à durée indéterminée et de la condamner solidairement avec la société Adia à payer diverses sommes au titre d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis, d'indemnité de licenciement et d' indemnité de requalification, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en vertu de l'article L. 1251-5 du code du travail, le contrat de mission, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice ; qu'il résulte de ce texte que le contrat de mission peut avoir pour objet ou pour effet de pourvoir à des besoins permanents de l'entreprise utilisatrice, pour autant que cela ne soit pas de façon durable ; que pour prononcer la requalification de la relation de travail la cour d'appel s'est contentée de relever que les tâches occupées par M. X... à l'occasion de ses différents contrats de mission étaient similaires et correspondaient à l'activité normale et permanente de l'entreprise, que la succession des contrats, même interrompue, démontrait que M. X... avait été utilisé au gré de besoins non pas ponctuels mais permanents de l'entreprise et par motifs adoptés, que M. X... avait exercé des tâches similaires pendant de très longues périodes ; qu'en statuant de la sorte, sans établir concrètement qu'elle avait eu durablement recours au travail temporaire afin de pourvoir à des besoins permanents, quand elle soulignait dans ses écritures qu'elle avait, entre chaque contrat de mission, respecté les délais de carence et que les différents contrats de mission avaient été entrecoupés de longues périodes sans aucune mission, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1251-5 du code du travail ;

2°/ que pour prononcer la requalification de la relation de travail, la cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'elle ne justifiait de la réalité d'aucun des motifs de remplacement de salarié absent ou d'accroissement temporaire d'activité ; qu'en statuant de la sorte, sans établir aucunement en quoi les motifs de recours au travail temporaire n'étaient pas justifiés, quand elle rappelait que les contrats d'intérim conclus avec la société Adia indiquaient tous, soit les différents motifs d'accroissement temporaires d'activité, soit, pour les contrats de remplacement, l'identité du salarié remplacé et la raison de l'absence de ce salarié, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1251-6 du code du travail ;

3°/ que la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile s'applique immédiatement aux prescriptions en cours, dès lors que l'instance a été introduite postérieurement à son entrée en vigueur, soit le 19 juin 2008 ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. X... avait saisi la juridiction prud'homale le 15 septembre 2008 et sollicitait la requalification de la relation contractuelle depuis décembre 2001 ; qu'en décidant que la demande de requalification à compter de décembre 2001 n'était pas prescrite, cependant que l'action du salarié n'était recevable que pour les contrats conclus à partir du 15 septembre 2003, la cour d'appel a violé les articles 2224 et 2244 du code civil, ainsi que l'article 26 de la loi du 17 juin 2008 ;

Mais attendu, d'abord, que selon l'article L. 1251-40 du code du travail, lorsqu'une entreprise utilisatrice a recours à un salarié d'une entreprise de travail temporaire, en méconnaissance des dispositions des articles L. 1251-5 à L. 1251-7, L. 1251-10 à L. 1251-12, L. 1251-30 et L. 1251-35, ce salarié peut faire valoir auprès de l'entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission ; qu'il en résulte que le délai de prescription prévu par l'article 2224 du code civil dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008 ne court qu'à compter du terme du dernier contrat de mission ;

Que l'arrêt, qui retient que la demande de M. X... à l'égard de l'entreprise utilisatrice tendant à la requalification de ses contrats de missions en un contrat à durée indéterminée prenant effet au 14 décembre 2001 n'est pas prescrite, se trouve dès lors légalement justifié ;

Attendu, ensuite, qu'il résulte des articles L. 1251-5 et L. 1251-6 du code du travail que la possibilité donnée à l'entreprise utilisatrice de recourir à des contrats de missions successifs avec le même salarié intérimaire pour remplacer un ou des salariés absents ou pour faire face à un accroissement temporaire d'activité ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à son activité normale et permanente ; qu'il en résulte que l'entreprise utilisatrice ne peut recourir de façon systématique aux missions d'intérim pour faire face à un besoin structurel de main-d'oeuvre ;

Et attendu qu'ayant relevé que durant près de quatre années consécutives, et quel que soit le motif du contrat de mission le salarié avait occupé le même emploi de manutentionnaire ou d'agent de propreté, ce dont il résultait que l'emploi qu'il occupait était lié durablement à l'activité normale et permanente de l'entreprise, la cour d'appel a par ce seul motif légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le second moyen du pourvoi principal de l'entreprise de travail temporaire :

Vu l'article L. 1251-41 du code du travail ;

Attendu que la cour d'appel a condamné la société Adia, entreprise de travail temporaire, au paiement d'une indemnité de requalification ;

Attendu, cependant, qu'il résulte de l'article L. 1251-41 du code du travail qu'en cas de requalification d'un contrat de mission en contrat à durée indéterminée, le juge doit accorder au salarié, à la charge de l'utilisateur, une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire ; qu'il en résulte que le salarié ne peut prétendre au paiement, par l'entreprise de travail temporaire, d'une indemnité de requalification ;

Qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Adia à payer à M. X... une somme à titre d'indemnité de requalification, l'arrêt rendu le 14 septembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ;

Dit n'y avoir lieu à renvoi ;

Déboute M. X... de sa demande en paiement de l'indemnité de requalification à l'encontre de la société Adia ;

Condamne la société TFN propreté Nord et Est aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Adia ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille douze.

Par blandine.herich... le 01/11/12
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LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION DU 17 JANVIER 2012 EST LOGIQUE

Les opérations de contrôle ayant été qualifiées d'insuffisantes, le client a obtenu 400 000€ de dommages et intérêts.

cela ne remet pas en cause le principe selon laquelle l'obligation des commissaires aux comptes et experts comptables est une obligation de moyens, et non de résultats.

LES FAITS

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que les sociétés ECOGEST, CABINET KOLB et SOCAUDIT avaient commis des fautes qui engageaient leur responsabilité professionnelle à l'égard de la société COLIN MONTROUGE et D'AVOIR condamné in solidum les sociétés ECOGEST, CABINET KOLB et SOCAUDIT à payer à la société COLIN MONTROUGE la somme de 400. 000 € à titre de dommages-intérêts, la société CABINET KOLB n'étant toutefois tenue in solidum qu'à hauteur de 80. 000 € et la société SOCAUDIT qu'à hauteur de 50. 000 €, le tout sous déduction des sommes au paiement desquelles les autres actions judiciaires de la société COLIN MONTROUGE auront abouti, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ;

AUX MOTIFS QUE l'existence des détournements commis de 1996 à 2006 par Mademoiselle X..., qui les a reconnus, n'est pas contestée ; qu'il est constant que le montant de ces détournements s'élève à 475 852, 97 € ; que des pièces mises au débat, il ressort que Mademoiselle X... s'est octroyée et a prélevé sur les comptes de son employeur, un salaire supérieur à celui qui lui était dû ; qu'elle s'attribuait un acompte en milieu de mois dont elle ne diminuait pas la paie qui lui revenait mensuellement et qu'elle se versait donc en totalité en fin de mois ; que de 1996 à 2006, elle a ainsi bénéficié d'un indu, constitué de la somme des acomptes, d'un montant total de 475 852, 97 € ; qu'elle explique dans le procès-verbal de garde à vue qu'elle débitait le compte courant normal de la société (n°...) du montant global de tous les salaires à payer pour le mois pour créditer un compte bancaire de rémunération " bis " ouvert également dans les livres de la BANQUE POPULAIRE RIVES DE PARIS (n° ...), à partir duquel elle se virait acomptes et salaires vers trois de ses comptes bancaires

Cour de cassation -chambre commerciale

Audience publique du mardi 17 janvier 2012

N° de pourvoi: 10-28668 -Non publié au bulletin- Rejet

Mme Favre (président), président

SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 octobre 2010), que Mme X..., responsable du service comptable de la société Colin Montrouge, a commis des détournements en virant des fonds sur un compte " rémunération bis ", n'apparaissant pas dans la comptabilité sociale, avant de les prélever à son profit et a compensé les sommes ainsi détournées en falsifiant le compte du fournisseur ; que la société Colin Montrouge a assigné ses deux commissaires aux comptes successifs, les sociétés Cabinet Kolb et Socaudit, et son expert-comptable, la société Ecogest audit expertise développement (la société Ecogest) en réparation du préjudice résultant de ces détournements ;

Attendu que les sociétés Ecogest, Cabinet Kolb et Socaudit font grief à l'arrêt d'avoir dit qu'elles avaient commis des fautes qui engageaient leur responsabilité professionnelle à l'égard de la société Colin Montrouge et de les avoir condamnées in solidum à lui payer une certaine somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :

1/ que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; que la cour d'appel ne pouvait sans se contredire, s'agissant de la société Ecogest, retenir à la fois que la seule comparaison d'éléments comptables (le compte salaires) et de pièces (les bulletins de salaire et les sommes portées, puis débitées sur le compte courant de la société Colin Montrouge), aurait permis de détecter la manoeuvre de Mme X..., faisant ainsi état d'une irrégularité comptable apparente, et, par ailleurs, que la comptable masquait ses détournements et compensait le compte salaires, au moyen d'un compte fournisseur dont elle falsifiait les justificatifs, faisant ainsi état d'une comptabilité conforme en apparence aux pièces fournies par le client de l'expert-comptable qui n'était pas, dans de telles conditions, tenu d'effectuer des investigations complémentaires ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2°/ qu'en retenant, s'agissant de la société Ecogest, que la comparaison par sondages ou épreuves entre les comptes du premier exercice 1996, et les comptes paye auraient permis la découverte du compte rémunération " bis " et aurait pu empêcher le renouvellement par Mme X... des détournements, cependant qu'il était fait valoir et non contesté par la société Colin Montrouge, qu'il n'existait aucun soupçon pesant a priori sur le personnel de l'entreprise, qu'au 31 décembre 2005, les comptes étaient soldés et justifiés au regard des pièces fournies par le client, les éléments fournis par Mme X... étant cohérents au centime près et que l'administration fiscale elle-même n'avait décelé aucune irrégularité à l'occasion du contrôle des comptes des exercices 2003, 2004 et 2005, l'écart non justifié à hauteur de 100 658, 24 euros, qui avait permis de déceler aisément la fraude en mars 2007, n'étant pour sa part apparu qu'à l'occasion de l'établissement des comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2006, Mme X... n'ayant pu masquer l'ensemble des détournements en suite de son licenciement le 27 juin 2006, la cour d'appel, qui n'a pas procédé aux recherches auxquelles elle était invitée à ce sujet avant de retenir la faute de l'expert-comptable, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

3°/ qu'en retenant, à titre de faute commise par les commissaires aux comptes, le fait de ne pas avoir exigé des rapprochements bancaires de l'expert-comptable, sans préciser en quoi de tels rapprochements auraient permis de révéler l'existence du compte dissimulé, par définition ignoré de l'expert-comptable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 822-17 du code de commerce ;

4/ qu'en retenant, à titre de faute commise par les commissaires aux comptes, le fait de ne pas avoir effectué de circularisation des banques et du compte fournisseur Cogera, sans répondre au moyen selon lequel en l'absence de soupçon pesant a priori sur le personnel de l'entreprise, et en l'état d'une comptabilité régulière en apparence, les comptes étant soldés et justifiés au regard des pièces fournies par la société contrôlée, l'absence d'une telle circularisation ne constitue pas une faute, la méthode de contrôle par sondages étant appropriée en un pareil cas, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5/ que commet une faute le dirigeant qui ouvre un compte bancaire sur lequel un salarié est investi du pouvoir d'effectuer des opérations tout en omettant d'informer son expert-comptable et son commissaire aux comptes de l'existence de ce compte, cependant qu'une telle situation est à l'évidence de nature à faciliter, voire encourager, des détournements, a fortiori lorsque ledit salarié est directeur du service comptable et donc à même de procéder à des manipulations comptables et falsifications de pièces ; qu'en écartant toute faute de la société Colin Montrouge au motif qu'elle avait pris soin de mettre en place un contrôle externe en confiant la surveillance de sa comptabilité à un expert-comptable et alors que ni celui-ci ni les commissaires aux comptes n'ont émis la moindre réserve sur la consistance des contrôles internes à l'entreprise, cependant que ces derniers n'étaient pas informés de l'existence du compte " bis ", sur lequel le directeur du service comptable avait le pouvoir d'effectuer des opérations, et qu'en s'abstenant d'informer l'expert-comptable et les commissaires aux comptes de l'existence de ce compte et des pouvoirs de Mme X... sur ce compte, la société Colin Montrouge a commis une faute en l'absence de laquelle les détournements auraient été évités, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir relevé qu'aux termes de la lettre de mission, la société Colin Montrouge avait confié à l'expert-comptable la surveillance de la comptabilité et l'examen des comptes annuels en s'appuyant sur la collecte d'éléments probants par examen analytique, contrôle par épreuves, contrôle sur pièces, rapprochements et recoupement, l'arrêt retient que cette mission de surveillance de la comptabilité impliquait nécessairement le contrôle et l'analyse de celle-ci et que l'expert-comptable avait ainsi l'obligation de procéder à des rapprochements bancaires ; qu'il constate que la seule comparaison, fût-ce par sondages et épreuves, entre, d'un côté, le compte paie du plan comptable de la société et les bulletins de paie et, d'un autre, les sommes portées puis débitées sur le compte courant rémunération au titre des salaires, aurait permis de détecter les manoeuvres de Mme X... et que le seul examen des relevés du compte normal permettait de révéler l'existence du compte " rémunération bis " destinataire des virements frauduleux opérés ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder aux recherches visées à la deuxième branche que ses constatations rendaient inopérantes, a, sans contradiction, légalement justifié sa décision ;

Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant retenu la faute de l'expert-comptable qui n'a pas procédé à la comparaison entre, d'un côté, le compte paie du plan comptable de la société et les bulletins de paie et, d'un autre, les sommes portées puis débitées sur le compte courant rémunération au titre des salaires, ce qui aurait permis de détecter les manoeuvres de Mme X..., la cour d'appel a, en imputant à faute aux commissaires aux comptes le fait de ne pas avoir exigé de l'expert-comptable la communication du moindre état de rapprochement bancaire, légalement justifié sa décision ;

Attendu, en troisième lieu, qu'après avoir énoncé que le commissaire aux comptes doit, pour certifier les comptes sociaux, les avoir examinés attentivement et avoir fait des sondages suffisants pour en contrôler la véracité et que rapprochements bancaires et demandes de confirmation auprès des tiers constituent, respectivement, un outil et un moyen à sa disposition pour opérer ses contrôles, l'arrêt retient que la société Cabinet Kolb n'a émis aucune demande de confirmation auprès des banques et a opéré une seule " circularisation " en 2003, auprès de neuf fournisseurs, parmi lesquels ne figure pas le compte Cogera-Renault, pourtant le plus important d'entre eux dans une concession automobile, à raison des mouvements et des montants, et qui requérait donc toute son attention ; qu'il retient encore que la société Socaudit, concernée par les exercices comptables 2004 à 2006, n'a émis aucune demande de confirmation auprès des fournisseurs et que la réponse, à sa première et seule demande de confirmation auprès d'une banque, faite le 31 décembre 2005, qui a révélé l'existence du compte " rémunération bis ", a été reçue le 22 juin 2006, et est donc postérieure à la certification des comptes de cet exercice par le commissaire aux comptes, du 9 juin 2006, au départ de Mme X... de l'entreprise et à la fin de ses détournements ; qu'il relève enfin que des rapprochements bancaires et la " circularisation " du fournisseur Cogera-Renault suffisaient à révéler la fraude commise par Mme X... qui n'était pas élaborée ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a pu en déduire que les seuls sondages opérés par les commissaires aux comptes étaient insuffisants et tardifs et ne correspondaient pas aux diligences exigées d'un commissaire aux comptes, a répondu en les écartant aux conclusions prétendument délaissées ;

Et attendu, enfin, qu'ayant retenu que la société Colin Montrouge avait pris soin de mettre en place un contrôle externe en confiant la surveillance de sa comptabilité à un expert-comptable, que ni celui-ci ni les commissaires aux comptes n'avaient émis la moindre réserve sur la consistance des contrôles internes, et imputé à faute à ces professionnels leur manque de diligence qui n'avait pas permis de découvrir l'existence du compte " rémunération bis ", la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les sociétés Socaudit, Cabinet Kolb et Ecogest audit expertise développement aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Colin Montrouge la somme globale de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept janvier deux mille douze.

Par blandine.herich... le 01/11/12
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Le contrat de travail des salariés à temps partiel, qui peut aussi bien concerner les salariés en contrat de travail à durée indéterminée comme en contrat de travail à durée déterminée, doit être écrit et comporter un certain nombre de mentions obligatoires, ainsi qu'en dispose l'article L. 212-4-3 aujourd'hui L. 3123-14 du code du travail libellé dans les termes suivants :

" Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1o La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et... la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2o Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3o Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié...

4o Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ".

Le non respect de cette obligation par l'employeur impose de condamner l'employeur à verser 1500€ de dommages et intérêts au salarié

Cour d'appel d'Angers chambre sociale

Audience publique du mardi 4 septembre 2012

N° de RG: 11/00695

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL

D'ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N

BAP/ AT

Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 00695.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 07 Février 2011, enregistrée sous le no F 10/ 00029

ARRÊT DU 04 Septembre 2012

APPELANTE :

Madame Nadia X...

...

...

49000 ANGERS

présente, assistée de Monsieur Jacques Y..., délégué syndical

INTIMEE :

SARL TOMARIS

6 rue Mickaël Faraday

49070 BEAUCOUZE

représentée par Maître Elisabeth POUPEAU, avocat au barreau d'ANGERS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Avril 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président

Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller

Madame Anne DUFAU, conseiller

Greffier lors des débats : Madame TIJOU, adjoint administratif faisant fonction de greffier

ARRÊT :

prononcé le 04 Septembre 2012, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS ET PROCÉDURE

Mme Nadia X...a été engagée par la société Tomaris, entreprise de nettoyage industriel dont l'effectif salarié est supérieur à onze, en qualité d'agent de propreté, AS, échelon 1, coefficient 150, de la convention collective des entreprises de propreté, selon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en date du 5 octobre 2007, à effet au 6.

Ce contrat a fait l'objet, de novembre 2007 à mai 2009, de douze avenants successifs portant sur la durée du travail.

Mme X...a été hospitalisée le 14 septembre 2009, un arrêt de travail lui ayant été délivré, puis renouvelé.

Elle a passé une visite de pré-reprise le 4 novembre 2009 et, la visite de reprise en deux examens a eu lieu les 10 et 25 novembre 2009, à l'issue desquels le médecin du travail l'a déclarée " inapte définitif à tout poste dans l'entreprise ".

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 25 novembre 2009, la société Tomaris a informé Mme X..., de ce qu'après recherches, son reclassement dans l'entreprise s'avérait impossible.

Mme X...a été convoquée, par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 novembre 2009, rectifiée le 30, à un entretien préalable en vue d'un licenciement " pour inaptitude non professionnel ".

L'entretien préalable s'est tenu le 8 décembre 2009.

Mme X...a été licenciée pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement, par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 décembre 2009.

Elle a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers le 14 janvier 2010, aux fins que :

- la société Tomaris soit condamnée à lui verser, avec intérêts au taux légal au jour de la demande

o 15 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

o 1 791, 24 euros d'indemnité compensatrice de préavis, congés payés inclus,

o 3 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect du délai contractuel de sept jours en matière de modification des horaires,

o 1 843, 34 euros de rappel de salaire, consécutivement à la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, à raison de 92 heures par mois, et ce à compter de juillet 2008,

o 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- il soit ordonné à la même de

o modifier tous les documents administratifs, ensuite de la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, à savoir attestation Assedic, attestation de salaire pour la sécurité sociale, certificat de travail et bulletins de salaire, sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter du prononcé du jugement,

o rembourser aux organismes concernés la totalité des prestations de chômage qu'ils lui ont versé, du jours de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois,

- la même encore soit condamnée aux entiers dépens.

Le conseil de prud'hommes, par jugement du 7 février 2011 auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, a :

- débouté Mme X...de l'ensemble de ses demandes,

- débouté la société Tomaris de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné Mme X...aux dépens.

Cette décision a été notifiée à Mme X...le 14 février 2011 et à la société Tomaris le 16 février 2011.

Mme X...en a formé régulièrement appel, par courrier recommandé avec accusé de réception posté le 8 mars 2011.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions déposées le 29 février 2011 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé,

Mme Nadia X...sollicite l'infirmation du jugement déféré et, statuant à nouveau et y ajoutant, que :

- la société Tomaris soit condamnée à lui verser, avec intérêts au taux légal au jour de la demande

o 15 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif sans cause réelle et sérieuse,

o 1 791, 24 euros d'indemnité compensatrice de préavis, congés payés inclus,

o 5 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect de la durée du travail et de la modification des horaires,

o 3 054, 52 euros de rappel de salaire, congés payés inclus, ensuite de la requalification du contrat de travail à temps partiel, à raison de 94 heures 88 par mois de février à juillet 2008, et de 96 heures 25 par mois de mars à août 2009,

o 2 000 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral, vexatoire et financier,

o 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- il soit ordonné à la même de rembourser aux organismes concernés la totalité des prestations de chômage qu'ils lui ont versé, du jours de son licenciement au jour du présent, dans la limite de six mois,

- la même encore supporte les entiers dépens.

Elle fait valoir que :

- la société Tomaris, du fait de ses arrêts de travail, n'avait aucune intention de la reclasser ; la simple déclaration de l'employeur en ce sens ne peut suffire à justifier d'une recherche loyale et sérieuse de reclassement, d'autant que, dès l'avis d'inaptitude, et seul doit être pris en compte le second, il a informé sa salariée de son impossibilité à la reclasser et alors, au surplus, qu'informé très avant par la visite de pré-reprise de la difficulté qui allait se poser, il ne s'est pas rapproché du médecin du travail, comme il en avait pourtant l'obligation, en vue de trouver des solutions d'aménagement de son poste de travail,

- du fait que le licenciement est abusif et sans cause réelle et sérieuse, elle ne peut être privée de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents,

- la société Tomaris n'avait pas plus l'intention de la garder à son service, ainsi que le prouvent ses comportements à son égard, avant même son licenciement, qui peuvent être qualifiés d'harcelants, d'humiliants et de vexatoires et, justifie l'attribution de dommages et intérêts,

- la comparaison des avenants et des heures réellement rémunérées et l'analyse des documents qu'elle produit par ailleurs démontrent que la société Tomaris s'est affranchie de toutes les règles en matière de fixation et de modification de la durée du travail dans le cadre d'un temps partiel, de même que celles propres au contrat de travail à durée déterminée n'ont pas plus été respectées, ce qui implique que, d'une part, lui soient alloués des dommages et intérêts, d'autre part, des rappels de salaire, son contrat de travail à temps partiel devant être requalifié en vertu de l'article L. 3123-15 du code du travail.

À l'audience, Mme X..., par la voix de son conseil, a précisé que les absences mentionnées sur les bulletins de salaire n'étaient pas des " absences ", mais des " récupérations ", absolument interdites par les textes dans le cadre du temps partiel.

****

Par conclusions déposées le 14 mars 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé,

la société Tomaris sollicite la confirmation du jugement déféré, que Mme Nadia X...soit déboutée de l'ensemble de ses demandes, y compris de ses demandes nouvelles, et condamnée à lui verser 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, de même qu'elle supporte les entiers dépens.

Elle réplique que :

- la recherche de reclassement de Mme X...s'est faite en totale concertation avec le médecin du travail, ce dès le 4 novembre 2009, et Mme X...ne peut, dans ces conditions, prétendre à une quelconque hâte suspecte de sa part ; le reclassement était bien impossible, son poste de travail ne pouvant recevoir aucune adaptation et, sachant que sur les vingt-cinq postes que compte l'entreprise, vingt-deux sont identiques au sien, les trois autres étant des emplois administratifs, d'ores et déjà pourvus,

- le licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse, à savoir l'inaptitude physique et l'impossibilité de reclassement, il n'y a pas lieu à indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, pas plus qu'à indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en faveur de Mme X...; subsidiairement, la demande formulée de ce dernier chef apparaît totalement " fantaisiste " en son montant, en lien avec son augmentation notoire depuis la saisine initiale et, sans justification d'aucun préjudice subi,

- Mme X...ne peut pas dire non plus qu'elle a été l'objet d'attitudes déloyales de l'entreprise, qui n'avait aucunement l'intention de se séparer d'elle contrairement à qu'elle affirme, alors que c'est elle-même qui souhaitait quitter son emploi d'agent de propreté et se reconvertir dans la coiffure,

- Mme X...ne peut se plaindre des variations de la durée de son temps de travail, et non de modifications de la répartition de son horaire de travail, alors que ces variations ont eu lieu, à chaque fois, avec son accord, ainsi que le prouve la signature des avenants, et à sa demande lorsqu'il s'agissait d'une baisse, ce dont elle ne peut venir se plaindre aujourd'hui ; si effectivement, elle a pu, à l'occasion, effectuer plus d'heures que ce qui était contractuellement arrêté, elle en a toujours été rémunérée ; en toute hypothèse, elle ne peut réclamer de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice dont la nature et l'étendue ne sont ni explicitées, ni établies,

- la requalification que réclame Mme X..., sur la base de l'article L. 3123-15 du code du travail, ne peut être prononcée, pas plus que des rappels de salaire attribués, les conditions pour que cette requalification intervienne n'étant pas remplies ; par ailleurs, le décompte fourni est erroné, n'étant pas tenu compte de toutes les heures payées comme des absences.

À l'audience, la société Tomaris, par la voix de son avocat, a concédé à titre subsidiaire, qu'il y avait certes des irrégularités dans la forme des contrat et avenants souscrits, mais, qu'en l'absence de préjudice démontré à la suite, il ne pouvait être envisagé qu'une condamnation de principe.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes touchant au contrat de travail et aux avenants successifs

A) Les dommages et intérêts

Le contrat de travail des salariés à temps partiel, qui peut aussi bien concerner les salariés en contrat de travail à durée indéterminée comme en contrat de travail à durée déterminée, doit être écrit et comporter un certain nombre de mentions obligatoires, ainsi qu'en dispose l'article L. 212-4-3 aujourd'hui L. 3123-14 du code du travail libellé dans les termes suivants :

" Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1o La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et... la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2o Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3o Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié...

4o Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ".

Mme Nadia X...a été recrutée par la société Tomaris suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel écrit du 5 octobre 2007, à effet au 6, qui s'est poursuivi jusqu'au 14 décembre 2009, date de la rupture de la relation contractuelle. Ce contrat a été modifié par de nombreux avenants, porteurs d'appellations et/ ou de mentions impropres pouvant laisser croire à la conclusion de nouveau (x) contrat (s) de travail, alors qu'une lecture plus attentive montre qu'il n'en est rien.

Sont versés de part et d'autre :

- le contrat de travail initial, pour 6 heures 49 par mois, réparties le samedi à raison de 1 heure 50 par semaine, l'employeur se réservant la possibilité de modifier cette répartition, avec un délai de prévenance du salarié de sept jours, aucune heure complémentaire n'étant prévue,

- un avenant du 2 novembre 2007, à effet au 3, pour 23 heures 82 par mois, réparties le samedi à raison de 5 heures 50 par semaine, l'employeur se réservant la possibilité de modifier cette répartition, avec un délai de prévenance du salarié de sept jours, et le salarié pouvant être amené à effectuer des heures complémentaires dans la limite d'un tiers de la durée contractuelle,

- un avenant du 18 juillet 2008, à effet au 21, qui vise un avenant du 26 novembre 2007 qui n'est pas produit, pour 95 heures 24 par mois, réparties chaque jour de la semaine à raison de 21 heures 98 hebdomadaires,

- un avenant du 3 octobre 2008, à effet au 7, pour 115 heures 92 par mois, réparties chaque jour de la semaine à raison de 26 heures 75 hebdomadaires,

- un avenant du 31 octobre 2008, à effet au 1er novembre, pour 92 heures 08 par mois, réparties les lundi, mardi, mercredi, jeudi, vendredi, à raison de 21 heures 25 hebdomadaires,

- un avenant du 4 décembre 2008, à effet au 1er novembre, pour 74 heures 75 par mois, réparties les lundi, mardi, mercredi, jeudi, vendredi, à raison de 17 heures 25 hebdomadaires,

- un avenant du 5 février 2009, à effet au même jour, pour 81 heures 25 par mois, réparties les lundi, mardi, mercredi, jeudi, vendredi, à raison de 18 heures 75 hebdomadaires,

- un avenant du 24 février 2009, à effet au 27, pour 81 heures 25 par mois, réparties les lundi, mardi, mercredi, jeudi, vendredi, à raison de 18 heures 75 hebdomadaires,

- des avenants du 25 mars 2009, à effet

o le premier, au 21 juillet 2008, pour 26 heures par mois, réparties les lundi, mardi, jeudi, vendredi, à raison de 6 heures hebdomadaires, étant précisé que ces heures sont effectuées en remplacement, jusqu'au retour de Mlle A...,

o le second, au 5 février, pour 32 heures 50 par mois, réparties les lundi, mardi, jeudi, vendredi, à raison de 7 heures 50 hebdomadaires, étant précisé que ces heures sont effectuées en remplacement, jusqu'au retour de Mlle A...,

o le troisième, au 27 février, pour 48 heures 75 par mois, réparties les lundi, mardi, mercredi, jeudi, vendredi, à raison de 11 heures 25 hebdomadaires,

- un avenant du 1er mai 2009, à effet au 5, pour 31 heures 03 par mois, réparties les lundi, mardi, jeudi, vendredi, à raison de 7 heures 16 hebdomadaires, étant précisé que ces heures sont effectuées en remplacement, jusqu'au retour de Mlle A....

La société Tomaris invoque, à juste titre, que l'on est face à des modifications, non de la répartition de la durée du travail, mais de la durée du travail elle-même, et que le contrat de travail, de même que les avenants, sont signés de l'employeur et de la salariée.

Le contrat de travail à temps partiel, comme tout contrat de travail, peut effectivement faire l'objet de modifications dans ses modalités d'exécution et, la durée du travail constituant dans un tel contrat une modification d'un élément essentiel du dit contrat, ne peut intervenir qu'avec l'accord du salarié.

Cet accord doit être clair et non équivoque et, l'employeur, même si aucune forme n'est requise, doit informer préalablement le salarié et lui laisser un délai suffisant afin de faire connaître sa position.

Si les avenants dont s'agit comportent bien la signature de Mme X..., la société Tomaris ne verse aucun élément qui permette de penser que cette signature a été recueillie dans les conditions qui viennent d'être rappelées et qu'elle traduit un accord clair et non équivoque de son auteur.

Au contraire, il ne peut visiblement être question d'un tel accord, lorsque l'on voit des avenants qui s'appliquent avec un effet rétroactif conséquent, ainsi :

- celui du 4 décembre 2008, applicable au 1er novembre,

- ceux du 25 mars 2009, applicables, pour le premier au 21 juillet 2008, les deux suivants au 5 et 27 février 2009.

Certes, la société Tomaris pouvait attribuer à Mme X...les heures d'une autre salariée absente. Toutefois, les quatre avenants précités se présentent, de fait, comme des régularisations postérieures, la formalisation de l'accord de Mme X...étant postérieure, de loin même, et non antérieure à leur exécution ; dans ces conditions, la société Tomaris, n'ayant pas respecté les

formalités exigées, ne peut se prévaloir d'un quelconque accord de la salariée, au motif que le contrat de travail se serait poursuivi aux nouvelles conditions sans rencontrer d'opposition de sa part. En tout cas, que les modifications aient été éventuellement faites à la demande de Mme X...est parfaitement indifférent.

La société Tomaris a, en conséquence, manqué à ses obligations en matière de durée du travail.

La société Tomaris n'a pas plus respecté les dispositions légales en matière de durée du travail, lorsque l'on compare les heures arrêtées contractuellement et celles qui ont été finalement rémunérées sur les bulletins de salaire.

Ainsi, il est à noter que Mme X...a effectué :

- en octobre 2007, en l'absence de toute spécification de possibles heures complémentaires et alors que la durée contractuelle de travail était de 6 heures 49 mensuelles, 34 heures 49,

- de novembre 2007 à juillet 2008, alors que la durée contractuelle de travail était de 23 heures 82 mensuelles, pouvant être portée à 31 heures 76 avec les heures complémentaires

o en novembre, 54 heures 82,

o en décembre, 58 heures 38,

o en janvier, 94 heures 88,

o en février, 72 heures 13,

o en mars, 50 heures 88,

o en avril, 50 heures 88 et 3 heures complémentaires,

o en mai, 62 heures 48,

o en juin, 52 heures 38,

o en juillet, 62 heures 13.

Or, à tous ces dépassements, sachant que la durée de travail de Mme X...n'a été augmentée que le 21 juillet 2008, ne correspond aucune pièce traduisant un quelconque accord de la salariée.

Il apparaît des pièces no36-1, 36-2, 36-3, 36-5 et 36-6 produites par Mme X...et dont la société Tomaris n'a pas contesté être l'auteur, que cette dernière pouvait communiquer à sa salariée un planning de chantiers, jours et heures, tous éléments variables, sous forme d'indications manuscrites, sur des feuilles volantes. À défaut cependant de connaître l'année à laquelle ces plannings se rapportent, comme la date à laquelle Mme X...les a eus en sa possession, il n'est pas possible d'affirmer que, outre le non-respect de la durée du travail, patent, la société Tomaris a également enfreint les règles relatives au délai de prévenance du salarié en cas de modification de la répartition fixée dans la semaine ou le mois.

Le jugement déféré ne pourra, par voie de conséquence, qu'être confirmé en ce qu'il a débouté Mme X...de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect par la société Tomaris du délai de prévenance de sept jours.

Les manquements de la société Tomaris en matière de durée du travail sont, en revanche, suffisants pour asseoir une condamnation de cette entreprise au visa de l'article L. 1222-1 du code du travail. L'obligation pour l'employeur d'exécuter le contrat de travail de bonne foi ne peut être que sous-tendue par celle, générale, de respecter la réglementation en vigueur. Dès lors, il sera alloué à Mme X...une somme de 1 500 euros à ce titre, avec intérêts au taux légal à compter du présent.

B) La " requalification " du contrat de travail à temps partiel

Il sera observé, avant tout autre développement, que Mme Nadia X...ne reprend pas en appel la demande qu'elle avait formulée devant le conseil de prud'hommes, qui l'en avait déboutée, soit que lui soient accordés 1 843, 34 euros de rappel de salaire, consécutivement à la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, à raison de 92 heures par mois, et ce à compter de juillet 2008.

Il conviendra donc, en l'absence de tout moyen soulevé à l'appui de l'appel de chef, et la société Tomaris concluant à la confirmation, de confirmer la décision des premiers juges sur ce point.

**

L'article L. 212-4-3 aujourd'hui L. 3123-15 du code du travail a connu trois rédactions durant le temps d'emploi de Mme X...au sein de la société Tomaris.

Les règles applicables sont les suivantes, à savoir que :

" Lorsque, pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d'une période de quinze semaines..., l'horaire moyen réellement accompli par le salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l'équivalent mensuel de cette durée, l'horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé.

L'horaire modifié est égal à l'horaire antérieurement fixé auquel est ajoutée la différence entre cet horaire et l'horaire moyen accompli ".

Il en ressort que, si les conditions énoncées sont réunies, l'employeur doit procéder à cette modification de l'horaire du contrat de travail, seul le salarié ayant un pouvoir d'appréciation à cet égard.

Mme X...demande, visant cet article, que sa durée de travail soit modifiée par rapport à celle contractuellement fixée et qu'elle soit portée, avec les rappels de salaire corollaires, à :

-94 heures 88 par mois, de février à juillet 2008,

-96 heures 25 par mois, de mars à août 2009.

Ce faisant, elle isole les heures rémunérées au titre des mois de janvier 2008 et 2009, pour en faire la référence horaire mensuelle sur chacune des périodes concernées, raisonnement qui, d'évidence, au regard des dispositions légales ci-dessus rappelées, ne peut prospérer.

Si l'on reprend le contrat de travail de Mme X...et ses avenants, en prenant en compte les heures de remplacement de Mlle A...qui figurent parfois d'ores et déjà dans le planning général et parfois sont à ajouter, la durée mensuelle totale de travail contractuelle de Mme X...s'établit à :

-6 heures 49 en octobre 2007,

-23 heures 82 du 3 novembre 2007 au 20 juillet 2008,

-95 heures 24 du 21 juillet 2008 au 6 octobre 2008,

-115 heures 92 du 7 au 31 octobre 2008,

-74 heures 75 du 1er novembre 2008 au 4 février 2009,

-81 heures 25 du 5 février 2009 au 4 mai 2009,

-79 heures 78 à compter du 5 mai 2009.

Pour ce qui est du 3 novembre 2007 au 20 juillet 2008, première période revendiquée par Mme X..., il est indiscutable que l'horaire moyen mensuel qu'elle a réalisé a largement dépassé, de huit heures au moins sur douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d'une période de quinze semaines, l'horaire contractuellement fixé de 23 heures 82, les heures rémunérées sur les bulletins de salaire étant de :

- en novembre, 54 heures 82,

- en décembre, 58 heures 38,

- en janvier, 94 heures 88,

- en février, 72 heures 13,

- en mars, 50 heures 88,

- en avril, 50 heures 88 (et 3 heures complémentaires),

- en mai, 62 heures 48,

- en juin, 52 heures 38.

Dès lors, et en application de l'article L. 212-4-3 aujourd'hui L. 3123-15, l'horaire modifié pour la période concernée s'établit à 62 heures 10 par mois.

Mme X...est donc en droit d'obtenir un rappel de salaire, à raison de

-en novembre, 7 heures 28 au taux horaire de 8, 44 euros,

- en décembre, 3 heures 72 au taux horaire de 8, 44 euros,

- en mars, 11 heures 22 au taux horaire de 8, 52 euros,

- en avril, 11 heures 22 au taux horaire de 8, 52 euros,

- en juin, 9 heures 72 au taux horaire de 8, 63 euros,

soit un total de 367, 90 euros et 36, 77 euros de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la société Tomaris de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes.

Pour ce qui est de mars à août 2009, seconde période revendiquée par Mme X..., une subdivision est à faire, de mars à avril 2009 inclus, et à compter de mai 2009.

Quant à première sous-période, s'agissant de huit semaines consécutives, l'article L. 3123-15 ne peut trouver à s'appliquer.

Quant à la seconde sous-période, l'horaire contractuellement fixé est de 79 heures 78 et, Mme X...a bien été rémunérée de mai à décembre 2009 pour une durée de travail correspondante.

Il n'y a donc lieu, dans les deux cas, ni à modifier l'horaire fixé par contrat, ni à octroyer à Mme X...un quelconque rappel de salaire.

Sur le licenciement

Le salarié peut, au cours de sa vie professionnelle, se retrouver dans l'incapacité physique d'exercer tout ou partie de ses fonctions. Dans ce cas, l'employeur est tenu à une obligation de reclassement à son endroit. Le contrat de travail peut être rompu en cas d'impossibilité de reclassement.

Les règles en la matière sont consacrées aux articles R. 4624-31, L. 1226-2 et L. 1226-3 du code du travail.

Mme Nadia X...a été déclarée définitivement inapte à tout poste dans l'entreprise par le médecin du travail, à l'issue du second examen de la visite de reprise qui a eu lieu le 25 novembre 2009.

La société Tomaris affirme avoir respecté l'obligation qui lui était faite, malgré tout, de tenter de reclasser sa salariée.

Cependant, force est de constater que c'est dès le 25 novembre 2009, soit le jour de l'avis d'inaptitude, que la société Tomaris a notifié à Mme X...l'impossibilité dans laquelle elle se trouvait de la reclasser.

De fait, la société Tomaris ne peut prétendre avoir effectué une quelconque recherche de reclassement sérieuse, ne serait-ce qu'en interrogeant le médecin du travail, alors que celui-ci n'ayant formulé aucune proposition, elle se devait de le questionner, notamment sur d'éventuelles mesures en termes de mutation, transformation de poste de travail ou aménagement du temps de travail.

Et, il est tout à fait inopérant du côté de la société Tomaris d'invoquer des recherches qu'elles auraient pu effectuer en amont et en concertation avec le médecin du travail. En effet, ne peuvent être prises en compte que les démarches qui se situent postérieurement au second avis du médecin du travail lors de la visite de reprise ; cela relève de la simple logique, puisque c'est ce second avis (lorsque le médecin du travail n'a pas visé le danger immédiat) qui signe l'inaptitude du salarié à son poste, de façon définitive.

La société Tomaris a, ensuite, convoqué Mme X...à un entretien préalable en vue d'un licenciement le 27 novembre 2009, entretien qui s'est déroulé le 8 décembre 2009, pour un licenciement prononcé le 14 décembre suivant.

Elle ne justifie pas, et c'est sur elle que repose la charge de la preuve, s'être livrée, dans cet intervalle du 25 novembre au 14 décembre 2009, à aucune recherche afin de tenter de reclasser sa salariée.

Dans ces conditions, et infirmant le jugement déféré qui a débouté Mme X...de sa demande sur ce point, comme de ses demandes financières corollaires, le licenciement de Mme X...par la société Tomaris sera déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.

**

Sauf disposition conventionnelle le prévoyant, si le salarié ne peut exécuter son préavis du fait de son état de santé, il ne peut prétendre à aucune indemnité compensatrice à ce titre.

Toutefois, le salarié déclaré physiquement inapte à son emploi est en droit d'obtenir une indemnité compensatrice, s'il a été licencié sans que l'employeur respecte son obligation de reclassement à son endroit.

De fait, la demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents formulée par Mme Nadia X...est justifiée dans son principe.

La convention collective des entreprises de propreté stipule, à son article 9. 08. 2, que lorsque la rupture du contrat de travail s'opère à l'initiative de l'employeur, le préavis est de deux mois pour le personnel agent de propreté dont l'ancienneté est supérieure à deux ans.

En conséquence, il sera accordé à Mme X...au regard de ses derniers salaires bruts horaires mensuels, la somme de 1 431, 98 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 143, 19 euros de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la société Tomaris de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes.

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Mme Nadia X..., embauchée le 6 octobre 2007 au sein de la société Tomaris, dont l'effectif salarié est supérieur à onze, qui en a été licenciée le 14 décembre 2009, comptait à cette dernière date plus de deux ans d'ancienneté.

Elle est donc en droit, ne sollicitant pas sa réintégration dans l'entreprise, d'obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dont le montant ne peut être inférieur à ses six derniers mois de salaire brut, conformément à l'article L. 1235-3 du code du travail.

Mme X...était âgée de 44 ans et avait deux ans, deux mois et huit jours d'ancienneté lors de son départ de l'entreprise.

Elle a justifié de ce qu'elle avait perçu, à compter du 25 décembre 2009, une allocation d'aide au retour à l'emploi de 15, 47 euros net par jour, sans autres précisions relativement à sa situation actuelle.

La cour trouve néanmoins en la cause, les éléments tenant à son âge, son ancienneté au sein de la société Tomaris, sa capacité à retrouver un emploi en lien avec son absence de formation et ses difficultés de santé, lui permettant de fixer l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui lui est due à la somme de 5 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du présent.

**

Il devra, en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, être ordonné le remboursement au Pôle emploi par la société Tomaris des allocations de chômage que ces services ont été dans l'obligation de débourser pour Mme Nadia X..., du licenciement à ce jour, dans la limite de six mois.

Sur le préjudice moral et financier distinct

Mme Nadia X...sollicite la somme de 2 000 euros de dommages et intérêts au motif qu'elle aurait été " victime à plusieurs reprises de comportements abusifs de la part de son employeur tendant à la sanctionner arbitrairement aux fins de lui adresser un 3ème avertissement alors qu'elle lui avait adressé tous ses arrêts de travail dans les délais ".

La société Tomaris a effectivement infligé à Mme X...trois avertissements les 15 mai 2008, 3 septembre 2009 et 23 octobre 2009.

Mais, sauf à affirmer, Mme X...ne démontre pas en quoi il s'agit là de " comportements abusifs " de son employeur, d'autant qu'elle ne demande pas l'annulation des dits avertissements, comme le code du travail le lui permet pourtant en application des articles L. 1333-1 à L. 1333-3.

Dans ces conditions, Mme X...sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts, qui n'est pas justifiée.

Sur les frais et dépens

La décision de première instance sera infirmée pour ce qui est des frais et dépens.

La société Tomaris sera condamnée à verser à Mme Nadia X...la somme de 1 500 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel, elle-même étant déboutée de sa demande du même chef.

La société Tomaris sera également condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme Nadia X...de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect du délai contractuel de sept jours en matière de modification des horaires et de rappel de salaire, consécutivement à la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, à raison de 92 heures par mois, et ce à compter de juillet 2008,

L'infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société Tomaris à verser à Mme Nadia X...1 500 euros de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions en matière de durée du travail, avec intérêts au taux légal à compter du présent,

Dit que l'horaire de travail de Mme Nadia X...s'établit à 62 heures 10 par mois du 3 novembre 2007 au 20 juillet 2008,

Condamne la société Tomaris à verser à Mme Nadia X...au titre de la période susvisée 367, 90 euros de rappel de salaire et 36, 77 euros de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la réception de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes,

Déboute Mme Nadia X...de ses demandes de modification de son horaire de travail et de rappel de salaire et de congés payés afférents pour la période de mars à août 2009,

Dit que le licenciement de Mme Nadia X...par la société Tomaris est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Tomaris à verser à Mme Nadia X...

-1 431, 98 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 143, 19 euros de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la réception de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes,

-5 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du présent,

Ordonne à la société Tomaris de rembourser au Pôle emploi les allocations de chômage que ces services ont été dans l'obligation de débourser pour Mme Nadia X..., du licenciement à ce jour, dans la limite de six mois,

Déboute Mme Nadia X...de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier distinct,

Condamne la société Tomaris à verser à Mme Nadia X...1 500 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel,

Déboute la société Tomaris de sa demande du même chef,

Condamne la société Tomaris aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Par blandine.herich... le 01/11/12
Dernier commentaire ajouté il y a 8 années 2 mois

La requalification de la relation contractuelle, qui confère au salarié le statut de travailleur permanent de l'entreprise, doit replacer ce dernier dans la situation qui aurait été la sienne s'il avait été recruté depuis l'origine dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée

L'employeur étant tenu, du fait de la requalification du contrat de travail à temps partiel, au paiement du salaire correspondant à un temps complet, cette obligation contractuelle ne saurait être affectée par les revenus que la salariée aurait pu percevoir par ailleurs

Après la requalification, les parties doivent faire leur compte sur la base du groupe conventionnel de qualification B 21-1 N4 permettant la détermination du salaire mensuel de référence sur la période considérée, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein, déduction faite des sommes déjà acquittées et dans les limites de la prescription.

Cour de cassation - chambre sociale

Audience publique du mercredi 17 octobre 2012

N° de pourvoi: 11-14795 11-14984 -Non publié au bulletin- Rejet

M. Linden (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président

SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu la connexité, joint les pourvois n° J 11-14.795 et Q 11-14.984 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 26 janvier 2011), que M. X... et la Société nationale de télévision France 3, aux droits de laquelle vient la société France Télévisions, ont conclu quatre cent dix-sept contrats de travail à durée déterminée, avec alternance de périodes travaillées et non travaillées, entre le 9 avril 1984 et le 22 décembre 2006 pour occuper des emplois d'assistant de réalisation et de réalisateur de télévision ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes relatives, notamment à la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet ;

Sur les premier et second moyens du pourvoi du salarié et le premier moyen du pourvoi de l'employeur :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le second moyen du pourvoi de l'employeur :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de renvoyer les parties à faire leur compte sur la base du groupe conventionnel de qualification reconnu au salarié permettant la détermination du salaire mensuel de référence sur la période considérée dans le cadre d'un travail à durée indéterminée et à temps plein, déduction faire des seules sommes déjà acquittées, alors, selon le moyen que la requalification de la relation contractuelle, qui confère au salarié le statut de travailleur permanent de l'entreprise, doit replacer ce dernier dans la situation qui aurait été la sienne s'il avait été recruté depuis l'origine dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée ; que dès lors, le salarié ne peut prétendre à des rappels de salaires couvrant les périodes non travaillées pour son employeur, que déduction faite des salaires perçus d'autres employeurs, et des indemnités chômage perçues au titre du régime des intermittents ; qu'en jugeant en l'espèce que les parties devaient faire leurs comptes sur la base du salaire mensuel de référence correspondant à la qualification reconnue à la salariée sous la seule déduction des sommes déjà acquittées, la cour d'appel a violé les articles L. 1245-1 et L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ;

Mais attendu que l'employeur étant tenu, du fait de la requalification du contrat de travail à temps partiel, au paiement du salaire correspondant à un temps complet, cette obligation contractuelle ne saurait être affectée par les revenus que la salariée aurait pu percevoir par ailleurs ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Condamne la société France Télévisions aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille douze.