Par blandine.herich... le 23/11/12

La Cour de cassation sanctionne les magistrats pour avoir considérer que le juge du divorce ne pouvait pas ordonner le partage de la communauté , alors que la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux doivent être ordonnés par le juge qui prononce le divorce.

En application de l'article 267, alinéa 1, du code civil, ensemble l'article 1361, alinéa 2, du code de procédure civile, le juge en prononçant le divorce des époux ordonne la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux et, le cas échéant, désigne un notaire.

Cour de cassation - chambre civile 1

Audience publique du mercredi 7 novembre 2012

N° de pourvoi: 11-10449 -----------------Publié au bulletin ----------Cassation partielle

M. Charruault (président), président

SCP Odent et Poulet, SCP Yves et Blaise Capron, avocat(s)

--------------------------------------------------------------------------------

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... et Mme Y... se sont mariés sans contrat de mariage préalable ; qu'un juge aux affaires familales a prononcé leur divorce et condamné M. X... à verser à son épouse une prestation compensatoire sous forme de rente viagère ;

Sur le premier moyen :

Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt de condamner M. X... à lui verser une prestation compensatoire sous la forme d'une rente viagère sans avoir spécialement motivé cette décision ;

Mais attendu qu'ayant relevé que Mme Y..., en raison de son âge et de son état de santé, ne pouvait subvenir à ses besoins, la cour d'appel a pu décider, à titre exceptionnel, que la prestation compensatoire serait versée sous la forme d'une rente viagère ; que le premier moyen ne peut être accueilli ;

Mais sur le second moyen :

Vu l'article 267, alinéa 1, du code civil ;

Attendu qu'en retenant qu'il n'y a pas lieu, d'ores et déjà, d'ordonner le partage de la communauté alors que la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux doivent être ordonnés par le juge qui prononce le divorce, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à partage, l'arrêt rendu le 2 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept novembre deux mille douze.

LIEN

LIEN

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&i...

Par blandine.herich... le 21/11/12

2 arrêts de la même date (31/05/2012) sur l'interruption du cours de la prescription de 2 ans, inscrite au Code de la sécurité sociale, pour saisir le TASS d'une action en faute inexcusable

'Il résulte du dernier alinéa de l'article L. 431-2 du code de la sécurité sociale qu'en cas d'accident susceptible d'entraîner la reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur, la prescription biennale opposable aux demandes d'indemnisation complémentaire de la victime ou de ses ayants droit est interrompue par l'exercice de l'action pénale engagée pour les mêmes faits :

Il restait à définir ce qu'il faut entendre par l'exercice de l'action pénale

La détermination du point de départ est elle tranchée ; il s'agit du dernier jour de perception des indemnités journalières

Il s'en induit que l'action pénale doit être engagée avant l'expiration du délai de 2 ans et qu'elle doit avoir été déclenchée par l'action publique, et non par la voie d'une citation de l'employeur par la victime.

Pour un autre commentaire, voir le lien

http://www.juritravail.com/Actualite/accident-du-travail/Id/16456

1ère espèce :Pourvoi n° G 11-10.424

principe : la cour d'appel, qui a constaté que la citation de l'employeur devant le tribunal correctionnel était intervenue plus deux ans après la fin de l'enquête administrative de la caisse, a exactement décidé que l'action en reconnaissance de la faute inexcusable était prescrite ;

2ème espèce :pourvoi 11-13814

Principe : l'arrêt énonce qu'une plainte, même déposée auprès de ce dernier, ne constitue pas l'exercice de l'action publique ; qu'il retient que le délai de prescription biennale, prévu à l'article L. 431-2 du code de la sécurité sociale, ayant commencé à courir, le 17 avril 2000, date de fin de perception des indemnités journalières, n'a été interrompu, ni par la citation à comparaître devant le tribunal correctionnel, délivrée, le 23 septembre 2003, au dirigeant de la société, ni par la saisine de la caisse, le 10 novembre 2005 ;

Qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a exactement décidé que l'action de M. X... en reconnaissance de la faute inexcusable de son employeur, engagée le 9 février 2007, était prescrite

Cour de cassation- chambre civile 2

Audience publique du jeudi 31 mai 2012

N° de pourvoi: 11-10424---------------Publié au bulletin -------------Rejet

M. Loriferne , président

M. Feydeau, conseiller rapporteur

Mme Lapasset, avocat général

Me Le Prado, SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Arrêt n° 925 FS-P+B

Pourvoi n° G 11-10.424

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 16 novembre 2011), que Patrick X..., salarié de la société Verreries Brosse, est décédé le 10 mai 2004, sur le lieu du travail, des suites d'un accident qui, après enquête, a été pris en charge au titre de la législation professionnelle par décision de la caisse primaire d'assurance maladie de Dieppe notifiée à l'épouse de la victime le 23 juin 2004 ; que la demande par laquelle Mme X... et ses deux enfants Jérôme et Virginie avaient sollicité du tribunal des affaires de sécurité sociale de Seine-Maritime, le 28 mars 2008, la reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur a été jugée irrecevable comme prescrite ;

Attendu que Mme X... et son fils Jérôme font grief à l'arrêt de confirmer la décision des premiers juges, alors, selon le moyen :

1°/ que la prescription biennale de l'action en reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur est interrompue par l'exercice de l'action pénale engagée pour les mêmes faits ; que l'action pénale, interruptive de prescription, est engagée par l'accomplissement des actes d'enquête auxquels fait procéder le procureur de la République lorsqu'ils aboutissent, pour les faits susceptibles de constituer une faute inexcusable, à la citation et à la condamnation de l'employeur devant les juridictions pénales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé qu'une enquête pénale avait été diligentée par le procureur de la République par suite de la transmission des procès-verbaux de gendarmerie le 6 juin 2004 et s'était poursuivie jusqu'à ce que l'autorité judiciaire adresse un premier mandement de citation au dirigeant de la société Verreries Brosse le 14 mars 2007 ; qu'en jugeant néanmoins que l'action des consorts X... était prescrite, la cour d'appel a violé l'article L. 431-2 du code de la sécurité sociale ;

2°/ qu'en tout état de cause, engagent l'action pénale et sont interruptifs de la prescription biennale, les actes réguliers de constatation d'une infraction, tels les procès-verbaux dressés par les inspecteurs du travail dans l'exercice de leurs attributions de police judiciaire ; que les consorts X... ont versé aux débats (pièce n° 2 du bordereau de communication de pièces : production n° 2), un procès-verbal dressé par l'Inspection du travail le 11 mai 2004 relevant à l'encontre de la société Verreries Brosse cinq infractions de nature délictuelle ainsi qu'un bulletin de suite judiciaire transmis par l'inspection du travail au procureur de la République le 31 janvier 2005 (pièce n° 22 du bordereau de communication de pièces : production n° 5) ; qu'en s'abstenant d'analyser ces actes et de rechercher, ainsi qu'elle était invitée à le faire, s'ils n'étaient pas de nature à interrompre la prescription biennale, la cour d'appel n'a pas mis en mesure la Cour de cassation d'exercer son contrôle au regard de l'article L. 431-2 du code de la sécurité sociale ;

Mais attendu qu'il résulte du dernier alinéa de l'article L. 431-2 du code de la sécurité sociale qu'en cas d'accident susceptible d'entraîner la reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur, la prescription biennale opposable aux demandes d'indemnisation complémentaire de la victime ou de ses ayants droit est interrompue par l'exercice de l'action pénale engagée pour les mêmes faits ; que ni les instructions adressées par le procureur de la République à un officier de police judiciaire lors de l'enquête préliminaire, ni les procès-verbaux dressés par l'inspection du travail ne constituent l'engagement d'une action pénale ;

Que la cour d'appel, qui a constaté que la citation de l'employeur devant le tribunal correctionnel était intervenue plus deux ans après la fin de l'enquête administrative de la caisse, a exactement décidé que l'action en reconnaissance de la faute inexcusable était prescrite ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les consorts X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, signé par M. Héderer, conseiller, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille douze.

2ème espèce - RG 11-13814

Principe : l'arrêt énonce qu'une plainte, même déposée auprès de ce dernier, ne constitue pas l'exercice de l'action publique ; qu'il retient que le délai de prescription biennale, prévu à l'article L. 431-2 du code de la sécurité sociale, ayant commencé à courir, le 17 avril 2000, date de fin de perception des indemnités journalières, n'a été interrompu, ni par la citation à comparaître devant le tribunal correctionnel, délivrée, le 23 septembre 2003, au dirigeant de la société, ni par la saisine de la caisse, le 10 novembre 2005 ;

Qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a exactement décidé que l'action de M. X... en reconnaissance de la faute inexcusable de son employeur, engagée le 9 février 2007, était prescrite ;

Cour de cassation- chambre civile 2

Audience publique du jeudi 31 mai 2012

N° de pourvoi: 11-13814---------------------Publié au bulletin------------ Rejet

M. Loriferne , président

M. Salomon, conseiller rapporteur

Mme Lapasset, avocat général

Me Bertrand, Me de Nervo, SCP Defrenois et Levis, SCP Delvolvé, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Donne acte à M. X... de sa reprise d'instance dirigée à l'encontre de M. Y... désigné en qualité de liquidateur judiciaire de la société Oxymétal ;

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 10 juin 2010), que M. X..., salarié de la société Randstad intérim (la société), a été victime, le 16 août 1999, d'un accident, qui a été pris en charge par la caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde (la caisse) au titre de la législation professionnelle ; qu'après dépôt d'une plainte, le 13 octobre 1999, auprès du procureur de la République, le dirigeant de la société a été condamné pénalement par un jugement définitif du 17 novembre 2003 ; que M. X... a saisi, le 10 novembre 2005, la caisse d'une demande d'indemnisation complémentaire en raison de la faute inexcusable de son employeur ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de dire sa demande irrecevable comme prescrite, alors, selon le moyen :

1°/ que la prescription commence à courir à compter de la date à laquelle le titulaire d'un droit a été en mesure de connaître les faits lui permettant d'exercer l'action et que la prescription prévue à l'article L. 431-2 du code de la sécurité sociale ne commence à courir qu'à compter du jour où la victime a eu connaissance de l'arrêt du paiement des indemnités journalières ; qu'en se bornant à énoncer que M. X... ne démontrait pas avoir perçu des indemnités journalières, postérieurement au 17 avril 2000, pour en déduire que la citation du 23 septembre 2003 n'avait pu interrompre la prescription dont le délai avait expiré le 17 avril 2002, sans préciser la date à laquelle M. X... avait été informé de l'arrêt du versement des indemnités journalières ni vérifier si l'action pénale qu'il avait diligentée n'avait pas, à cette date, déjà été engagée, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 2224 du code civil et L. 431-2 du code de la sécurité sociale ;

2°/ qu'interrompt la prescription de l'action publique le procès-verbal recueillant la plainte de la victime ; qu'en se bornant à énoncer que le délai de prescription de deux ans, qui avait commencé à courir le 17 avril 2000 pour s'achever le 17 avril 2002, n'avait pas été interrompu par la citation du 23 septembre 2003, sans rechercher si, dès lors que la plainte avait été déposée le 13 octobre 1999, celle-ci n'avait pas nécessairement été reçue par le parquet avant l'expiration du délai de prescription prévu à l'article L. 431-2 du code de la sécurité sociale, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de ce texte, ensemble l'article 2224 du code civil ;

Mais attendu, d'une part, qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des pièces de la procédure que M. X... ait fait valoir que le délai de prescription de l'action en reconnaissance de la faute inexcusable de la société n'avait pas commencé à courir du fait qu'il n'avait pas eu connaissance de la cessation du paiement des indemnités journalières ;

Et attendu, d'autre part, qu'il résulte du dernier alinéa de l'article L. 431-2 du code de la sécurité sociale qu'en cas d'accident susceptible d'entraîner la reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur, la prescription biennale opposable aux demandes d'indemnisation complémentaire de la victime ou de ses ayants droit est interrompue par l'exercice de l'action pénale engagée pour les mêmes faits ; que ne constitue pas une telle cause d'interruption le dépôt d'une plainte entre les mains du procureur de la République ;

Que l'arrêt énonce qu'une plainte, même déposée auprès de ce dernier, ne constitue pas l'exercice de l'action publique ; qu'il retient que le délai de prescription biennale, prévu à l'article L. 431-2 du code de la sécurité sociale, ayant commencé à courir, le 17 avril 2000, date de fin de perception des indemnités journalières, n'a été interrompu, ni par la citation à comparaître devant le tribunal correctionnel, délivrée, le 23 septembre 2003, au dirigeant de la société, ni par la saisine de la caisse, le 10 novembre 2005 ;

Qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a exactement décidé que l'action de M. X... en reconnaissance de la faute inexcusable de son employeur, engagée le 9 février 2007, était prescrite ;

D'où il suit que le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit, et, comme tel, irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille douze

Par blandine.herich... le 09/11/12

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Par blandine.herich... le 09/11/12

Les effets juridiques de la signature par le salarié ont évolués au fils des lois.

Sous l'empire de l'ancien article L. 122-17 du Code du travail la Cour de Cassation, dans un arrêt de principe publié du 9 avril 1996 a posé le principe suivant sur les limites de son effet libératoire pour l'employeur aux seules sommes qui y sont mentionnées

"lorsque le reçu pour solde de tout compte, même rédigé en termes généraux, détaille les sommes allouées au salarié, il n'a d'effet libératoire que pour ces sommes"

Le salarié peut donc saisir le conseil des prud'hommes, dans le respect de la prescription générale de 5 ans, d'une réclamation à l'encontre de son employeur de toute réclamation extérieure aux sommes figurant sur le solde de tout compte, signé par le salarié.

Sous l'égide de la loi de modernisation sociale du 25 juin 2008, ayant donné lieu à la réécriture de l'article L1234-20 et à l'ajout de délai réduit de 6 mois, la portée juridique de la signature du solde de tout compte apparaît encore plus clairement :

"Article L1234-20

Modifié par LOI n°2008-596 du 25 juin 2008 - art. 4

Le solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail.

Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées"

Vous trouverez ci-après l'illustration jurisprudentielle de ce principe libératoire et limitée aux sommes qui y sont mentionnées dans l'arrêt de principe de la Cour de CAssation de 1996 et dans l'arrêt de la Cour d'appel d'ANGERS du 10 mai 2011.

ARRËT DE PRINCIPE

Cour de cassation - chambre sociale

Audience publique du 9 avril 1996

N° de pourvoi: 94-41861 ...................................Publié au bulletin................Cassation.

Président : M. Gélineau-Larrivet ., président

Rapporteur : M. Boinot., conseiller apporteur

Avocat général : M. Kessous., avocat général

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Sur les trois moyens réunis :

Vu l'article L. 122-17 du Code du travail ;

Attendu que M. X... a été engagé par l'association Promo Jeunes Var le 1er janvier 1991, en exécution d'un contrat à durée déterminée renouvelé le 15 juin 1992 pour une durée de six mois expirant le 15 décembre 1992 ; que l'employeur ayant prononcé la rupture de ces relations contractuelles le 5 octobre 1992 le salarié a signé un document intitulé reçu pour solde de tout compte le 20 octobre 1992 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour demander le paiement de dommages-intérêts pour rupture abusive ;

Attendu que, pour déclarer cette demande irrecevable, le jugement attaqué énonce que le reçu n'a pas été dénoncé dans les délais, a été régulièrement rédigé et a une forme licite ;

Attendu cependant que, lorsque le reçu pour solde de tout compte, même rédigé en termes généraux, détaille les sommes allouées au salarié, il n'a d'effet libératoire que pour ces sommes ;

Qu'en statuant comme il l'a fait, alors que le reçu pour solde de tout compte contenait, après une formule rédigée en termes généraux, une énumération des indemnités et autres montants dus au titre de l'exécution du contrat de travail sans y inclure les dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat, le conseil de prud'hommes a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 2 novembre 1993, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Toulon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Fréjus.

Publication : Bulletin 1996 V N° 145 p. 102

Décision attaquée : Conseil de prud'Hommes de Toulon , du 2 novembre 1993

Titrages et résumés : CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Reçu pour solde de tout compte - Portée - Eléments envisagés lors du règlement de compte - Indemnité de rupture - Indemnité de rupture abusive . Lorsque le reçu pour solde de tout compte, même rédigé en termes généraux, détaille les sommes allouées au salarié, il n'a d'effet que pour ces sommes.

Textes appliqués :

* Code du travail L122-17

COUR D'APPEL D'ANGERS

Cour d'appel d'Angers - chambre sociale

Audience publique du mardi 10 mai 2011 -N° de RG: 10/01374

Extraits

MOTIFS DE LA DECISION

SUR LE RAPPEL DE SALAIRES

L'article L1234-20 du code du travail stipule que " le solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail.

Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour les sommes qui y sont mentionnées. "

Le reçu pour solde de tout compte signé le 29 juillet 2008 par monsieur Denis X... l'a été pour le montant total de 8196, 93 euros, qui est décomposé, sur le document valant reçu, en : salaires net de 2733, 85 euros, indemnités de licenciement de 5559, 70 euros et une retenue de 96, 70 euros.

Même si cet écrit est établi en " paiement des salaires, accessoires de salaires et de toutes indemnités, quels qu'en soient la nature ou le montant qui m'étaient dûs au titre de l'exécution et de la cessation du contrat de travail ", selon son libellé, le décompte sur lequel il porte n'en est pas moins limité de manière chiffrée au dernier mois de salaire dû, soit juillet 2008, et aux indemnités de licenciement.

La contestation de monsieur Denis X... porte quant à elle sur les salaires non prescrits, hors le salaire de juillet 2008, pour lequel il admet l'effet libératoire pour l'employeur du reçu. Elle reste en conséquence recevable.

LIEN TEXTE INTEGRAL

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&i...

Par blandine.herich... le 02/11/12

Mise en ligne d'un document synthétique par la DIRECCTE

TABLEAU

http://www.direccte.gouv.fr/IMG/pdf/Procedure_constatation_inaptitude_01...

FICHE

"Lnaptitude médicale au poste de travail » - Edt. 2012 - www.pays-de-la-loire.direccte.gouv.fr

LA PROCÉDURE DE CONSTATATION DE L'INAPTITUDE MÉDICALE AU POSTE DE TRAVAIL Á COMPTER DU 1er JUILLET 2012

Examen médical effectué par le médecin du travail

(visite de « reprise » ou examen « périodique » ou encore visite à la demande de l'employeur ou du salarié qui, au préalable, en informe obligatoirement son employeur)

Délai minimal de 2 semaines entre les 2 examens (Ex : 1ère visite le jeudi 28 juin 2012 / 2ème visite le jeudi 12 juillet 2012) soit + 14 j. calendaires

2ème examen médical effectué par le médecin du travail

Procédure d'urgence

(danger immédiat pour la santé ou la sécurité du salarié ou celles des tiers)

Désormais la visite de pré-reprise peut être retenue au titre de la procédure d'inaptitude dès lors qu'elle a eu lieu 30 jours au plus avant la visite de reprise

1 seule visite médicale suffit :

- en cas de danger immédiat

ou

- lorsqu'une visite de pré-reprise a eu lieu dans un délai de 30 jours au plus.

PRINCIPE

Procédure de droit commun à 2 visites médicales : ai maximum de 30 jours

Procédure « dérogatoire » à une seule visite

Visite depré-reprise

RECLASSEMENT

Avis médical d'inaptitude du salarié à son poste de travail après réalisation par le médecin :

- d'une étude de poste

- d'une étude des conditions de travail dans l'entreprise

- des examens médicaux nécessaires

Pour plus de précisions consulter la fiche « L'inaptitude médicale au poste de travail » - Edt. 2012 - www.pays-de-la-loire.direccte.gouv.fr

La recherche obligatoire de reclassement dans l'établissement, l'entreprise, le groupe...

Avis médical d'inaptitude du salarié à son poste de travail

Recherche par l'employeur des possibilités de reclassement

(postes de travail conformes aux prescriptions du médecin du travail et appropriés aux capacités professionnelles du salarié)

INDEMNISATION

En cas d'inaptitude médicale constatée suite à un AT ou une MP (accident du travail / maladie professionnelle) : versement par la CPAM d'une indemnité temporaire d'inaptitude pendant un mois

Absence avérée de possibilité de reclassement

Proposition(s) de reclassement au salarié

Refus par le salarié du poste proposé

Accord du salarié

Reclassement et avenant au contrat de travail

Licenciement

(Inaptitude médicale + impossibilité de reclassement)

Contestation possible de l'avis médical par le salarié ou l'employeur

- En cas de contestation de l'avis médical par le salarié ou l'employeur, le recours est adressé dans un délai de 2 mois, par LRAR, à l'inspecteur du travail dont relève l'entreprise, sauf délai spécifique de 15 jours (travaux exposant à des ACD/CMR, rayonnements ionisants ou en milieu hyperbare)

- L'avis médical d'aptitude ou d'inaptitude mentionne les délais et voies de recours

- La demande énonce les motifs de la contestation

- La décision de l'inspecteur du travail peut être contestée dans un délai de 2 mois devant le ministre du travail et/ou le tribunal administratif

Contestation possible du licenciement devant le conseil de prud'hommes.

S'il s'agit d'un représentant du personnel, la décision de l'inspecteur du travail requise dans ce cas, peut être contestée devant le ministre du travail ou/et le tribunal administratif dans le délai de 2 mois

Nouvelle(s) proposition(s)

de reclassement

Refus du salarié

Consultation des DP sur le(s) postes de reclassement envisagé(s) en cas d'inaptitude médicale suite AT -MP

INDEMNISATION DU SALARIE

Période pendant laquelle le salaire n'est pas légalement dû

Période de recherche de reclassement

Dans la limite d'1 mois

Á défaut de reclassement ou de licenciement dans le délai d'un mois après l'avis d'inaptitude :

- La reprise du versement du salaire est obligatoire

- La recherche loyale de reclassement doit se poursuivre

Au-delà d'1 mois

Par blandine.herich... le 01/11/12

Il résulte de l'article L. 1251-41 du code du travail qu'en cas de requalification d'un contrat de mission en contrat à durée indéterminée, le juge doit accorder au salarié, à la charge de l'utilisateur, une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire ; qu'il en résulte que le salarié ne peut prétendre au paiement, par l'entreprise de travail temporaire, d'une indemnité de requalification ;

En revanche, l'entreprise utilisatrice et l'entreprise de travail tempraire sont l'une et l'autre redevable des autres sommes dues suite à la requlfication des missions en CDI, au motif que l'emploi qu'occupait le salarié était lié durablement à l'activité normale et permanente de l'entreprise,

L'arrêt ci-dessous du 3 juin 2012 vient également apporter une importante précision sur le point de départ du délai de prescription de l'action du salarié en requalification.

La cour de cassation décide que le délai de prescription prévu par l'article 2224 du code civil dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008 ne court qu'à compter du terme du dernier contrat de mission

Cour de cassation - chambre sociale

Audience publique du mercredi 13 juin 2012

N° de pourvoi: 10-26387 - Publié au bulletin - Cassation partielle sans renvoi

M. Lacabarats, président

Mme Mariette, conseiller rapporteur

M. Cavarroc, avocat général

SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Vincent et Ohl, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

LES FAITS

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été mis à la disposition de la société Renosol Nord et Est, aux droits de laquelle vient la société TFN propreté Nord et Est, par l'entreprise de travail temporaire Adia, en qualité de manutentionnaire ou agent de propreté dans le cadre de 99 contrats de missions entre le 14 décembre 2001 et le 2 décembre 2005 aux motifs de remplacement de salariés absents ou d'accroissement temporaire d'activité ; qu'il a saisi, le 15 septembre 2008, la juridiction prud'homale pour faire valoir auprès de l'entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée et ce depuis le 14 décembre 2001 et obtenir la condamnation solidaire des sociétés TFN propreté nord et est et Adia à lui payer diverses sommes ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'entreprise de travail temporaire :

Attendu que la société Adia fait grief à l'arrêt de dire que la demande de requalification à compter de décembre 2001 n'était pas prescrite, d'infirmer le jugement en ce qu'il l'avait mise hors de cause et de la condamner solidairement avec la société TFN propreté Nord et Est à payer diverses sommes à titre d'indemnité de requalification, de préavis, congés payés et d'indemnité ainsi qu'à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors selon le moyen :

1°/ que la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile s'applique immédiatement aux prescriptions en cours, dès lors que l'instance a été introduite postérieurement à son entrée en vigueur, soit le 19 juin 2008 ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. X... avait saisi la juridiction prud'homale le 15 septembre 2008 et sollicitait la requalification de la relation contractuelle depuis décembre 2001 ; qu'en décidant que la demande de requalification à compter de décembre 2001 n'était pas prescrite, quand il s'évinçait de ses constatations que l'action du salarié n'était recevable que pour les contrats conclus à partir du 15 septembre 2003, la cour d'appel a violé les articles 2224 et 2244 du code civil, ainsi que l'article 26 de la loi du 17 juin 2008 ;

2°/ que le salarié doit exécuter son contrat de travail de bonne foi ; qu'un travailleur temporaire, qui a délibérément refusé de signer les contrats de missions qui lui ont été régulièrement transmis par l'entreprise de travail temporaire, peu important qu'il ait par ailleurs signé les avenants ou que la société de travail temporaire pouvait lui demander de signer les contrats, ne peut demander la requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ; qu'en se fondant, pour dire qu'il ne pouvait être retenu que le salarié aurait refusé délibérément de signer les contrats de mission en date des 5 et 19 septembre 2005, sur le prétexte inopérant que ce dernier avait signé les avenants et que la société avait toute possibilité de le lui demander, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1 du code du travail, 1134 du code civil, et le principe selon lequel la fraude corrompt tout ;

3°/ que les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions reprises verbalement à l'audience, elle soutenait que la signature, par le travailleur intérimaire, de

nombreux contrats de missions postérieurement aux derniers contrats non signés datant de 2005 emportait novation de la relation contractuelle et interdisait à M. X... de se prévaloir des dispositions éventuellement irrégulières des contrats de mission précédents ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant tiré de la novation de la relation contractuelle, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu, d'abord, que les deux actions exercées, l'une contre l'entreprise de travail temporaire en application de l'article L. 1251-16 du code de travail, l'autre contre l'entreprise utilisatrice en application de l'article L. 1251-40 du même code, ayant des fondements différents, et rien n'interdisant qu'elles puissent être exercées concurremment, la cour d'appel, après avoir constaté que le salarié invoquait à l'appui de sa demande contre la société Adia, l'absence de signature des contrats de mission des 5 et 19 septembre 2005, en a exactement déduit que cette demande n'était pas prescrite ;

Attendu, ensuite, que la signature d'un contrat écrit, imposée par l'article L 1251-16 du code du travail dans les rapports entre l'entreprise de travail temporaire et le salarié afin de garantir qu'ont été observées les conditions à défaut desquelles toute opération de prêt de main d'oeuvre est interdite, a le caractère d'une prescription d'ordre public dont l'omission entraîne, à la demande du salarié, la requalification en contrat de droit commun à durée indéterminée ; qu'il n'en va autrement que lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de mission dans une intention frauduleuse ;

Et attendu qu'appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à un moyen inopérant, a relevé qu'aucun élément ne permettait de retenir que le salarié avait délibérément refusé de signer les contrats des 5 et 19 septembre 2005 ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'entreprise utilisatrice après avis aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile :

Attendu que la société TFN propreté Nord et Est fait grief à l'arrêt de requalifier la relation de travail établie entre elle et M. X... en un contrat de travail à durée indéterminée et de la condamner solidairement avec la société Adia à payer diverses sommes au titre d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis, d'indemnité de licenciement et d' indemnité de requalification, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en vertu de l'article L. 1251-5 du code du travail, le contrat de mission, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice ; qu'il résulte de ce texte que le contrat de mission peut avoir pour objet ou pour effet de pourvoir à des besoins permanents de l'entreprise utilisatrice, pour autant que cela ne soit pas de façon durable ; que pour prononcer la requalification de la relation de travail la cour d'appel s'est contentée de relever que les tâches occupées par M. X... à l'occasion de ses différents contrats de mission étaient similaires et correspondaient à l'activité normale et permanente de l'entreprise, que la succession des contrats, même interrompue, démontrait que M. X... avait été utilisé au gré de besoins non pas ponctuels mais permanents de l'entreprise et par motifs adoptés, que M. X... avait exercé des tâches similaires pendant de très longues périodes ; qu'en statuant de la sorte, sans établir concrètement qu'elle avait eu durablement recours au travail temporaire afin de pourvoir à des besoins permanents, quand elle soulignait dans ses écritures qu'elle avait, entre chaque contrat de mission, respecté les délais de carence et que les différents contrats de mission avaient été entrecoupés de longues périodes sans aucune mission, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1251-5 du code du travail ;

2°/ que pour prononcer la requalification de la relation de travail, la cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'elle ne justifiait de la réalité d'aucun des motifs de remplacement de salarié absent ou d'accroissement temporaire d'activité ; qu'en statuant de la sorte, sans établir aucunement en quoi les motifs de recours au travail temporaire n'étaient pas justifiés, quand elle rappelait que les contrats d'intérim conclus avec la société Adia indiquaient tous, soit les différents motifs d'accroissement temporaires d'activité, soit, pour les contrats de remplacement, l'identité du salarié remplacé et la raison de l'absence de ce salarié, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1251-6 du code du travail ;

3°/ que la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile s'applique immédiatement aux prescriptions en cours, dès lors que l'instance a été introduite postérieurement à son entrée en vigueur, soit le 19 juin 2008 ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. X... avait saisi la juridiction prud'homale le 15 septembre 2008 et sollicitait la requalification de la relation contractuelle depuis décembre 2001 ; qu'en décidant que la demande de requalification à compter de décembre 2001 n'était pas prescrite, cependant que l'action du salarié n'était recevable que pour les contrats conclus à partir du 15 septembre 2003, la cour d'appel a violé les articles 2224 et 2244 du code civil, ainsi que l'article 26 de la loi du 17 juin 2008 ;

Mais attendu, d'abord, que selon l'article L. 1251-40 du code du travail, lorsqu'une entreprise utilisatrice a recours à un salarié d'une entreprise de travail temporaire, en méconnaissance des dispositions des articles L. 1251-5 à L. 1251-7, L. 1251-10 à L. 1251-12, L. 1251-30 et L. 1251-35, ce salarié peut faire valoir auprès de l'entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission ; qu'il en résulte que le délai de prescription prévu par l'article 2224 du code civil dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008 ne court qu'à compter du terme du dernier contrat de mission ;

Que l'arrêt, qui retient que la demande de M. X... à l'égard de l'entreprise utilisatrice tendant à la requalification de ses contrats de missions en un contrat à durée indéterminée prenant effet au 14 décembre 2001 n'est pas prescrite, se trouve dès lors légalement justifié ;

Attendu, ensuite, qu'il résulte des articles L. 1251-5 et L. 1251-6 du code du travail que la possibilité donnée à l'entreprise utilisatrice de recourir à des contrats de missions successifs avec le même salarié intérimaire pour remplacer un ou des salariés absents ou pour faire face à un accroissement temporaire d'activité ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à son activité normale et permanente ; qu'il en résulte que l'entreprise utilisatrice ne peut recourir de façon systématique aux missions d'intérim pour faire face à un besoin structurel de main-d'oeuvre ;

Et attendu qu'ayant relevé que durant près de quatre années consécutives, et quel que soit le motif du contrat de mission le salarié avait occupé le même emploi de manutentionnaire ou d'agent de propreté, ce dont il résultait que l'emploi qu'il occupait était lié durablement à l'activité normale et permanente de l'entreprise, la cour d'appel a par ce seul motif légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le second moyen du pourvoi principal de l'entreprise de travail temporaire :

Vu l'article L. 1251-41 du code du travail ;

Attendu que la cour d'appel a condamné la société Adia, entreprise de travail temporaire, au paiement d'une indemnité de requalification ;

Attendu, cependant, qu'il résulte de l'article L. 1251-41 du code du travail qu'en cas de requalification d'un contrat de mission en contrat à durée indéterminée, le juge doit accorder au salarié, à la charge de l'utilisateur, une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire ; qu'il en résulte que le salarié ne peut prétendre au paiement, par l'entreprise de travail temporaire, d'une indemnité de requalification ;

Qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Adia à payer à M. X... une somme à titre d'indemnité de requalification, l'arrêt rendu le 14 septembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ;

Dit n'y avoir lieu à renvoi ;

Déboute M. X... de sa demande en paiement de l'indemnité de requalification à l'encontre de la société Adia ;

Condamne la société TFN propreté Nord et Est aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Adia ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille douze.

Par blandine.herich... le 01/11/12

LA SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION DU 17 JANVIER 2012 EST LOGIQUE

Les opérations de contrôle ayant été qualifiées d'insuffisantes, le client a obtenu 400 000€ de dommages et intérêts.

cela ne remet pas en cause le principe selon laquelle l'obligation des commissaires aux comptes et experts comptables est une obligation de moyens, et non de résultats.

LES FAITS

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que les sociétés ECOGEST, CABINET KOLB et SOCAUDIT avaient commis des fautes qui engageaient leur responsabilité professionnelle à l'égard de la société COLIN MONTROUGE et D'AVOIR condamné in solidum les sociétés ECOGEST, CABINET KOLB et SOCAUDIT à payer à la société COLIN MONTROUGE la somme de 400. 000 € à titre de dommages-intérêts, la société CABINET KOLB n'étant toutefois tenue in solidum qu'à hauteur de 80. 000 € et la société SOCAUDIT qu'à hauteur de 50. 000 €, le tout sous déduction des sommes au paiement desquelles les autres actions judiciaires de la société COLIN MONTROUGE auront abouti, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ;

AUX MOTIFS QUE l'existence des détournements commis de 1996 à 2006 par Mademoiselle X..., qui les a reconnus, n'est pas contestée ; qu'il est constant que le montant de ces détournements s'élève à 475 852, 97 € ; que des pièces mises au débat, il ressort que Mademoiselle X... s'est octroyée et a prélevé sur les comptes de son employeur, un salaire supérieur à celui qui lui était dû ; qu'elle s'attribuait un acompte en milieu de mois dont elle ne diminuait pas la paie qui lui revenait mensuellement et qu'elle se versait donc en totalité en fin de mois ; que de 1996 à 2006, elle a ainsi bénéficié d'un indu, constitué de la somme des acomptes, d'un montant total de 475 852, 97 € ; qu'elle explique dans le procès-verbal de garde à vue qu'elle débitait le compte courant normal de la société (n°...) du montant global de tous les salaires à payer pour le mois pour créditer un compte bancaire de rémunération " bis " ouvert également dans les livres de la BANQUE POPULAIRE RIVES DE PARIS (n° ...), à partir duquel elle se virait acomptes et salaires vers trois de ses comptes bancaires

Cour de cassation -chambre commerciale

Audience publique du mardi 17 janvier 2012

N° de pourvoi: 10-28668 -Non publié au bulletin- Rejet

Mme Favre (président), président

SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 octobre 2010), que Mme X..., responsable du service comptable de la société Colin Montrouge, a commis des détournements en virant des fonds sur un compte " rémunération bis ", n'apparaissant pas dans la comptabilité sociale, avant de les prélever à son profit et a compensé les sommes ainsi détournées en falsifiant le compte du fournisseur ; que la société Colin Montrouge a assigné ses deux commissaires aux comptes successifs, les sociétés Cabinet Kolb et Socaudit, et son expert-comptable, la société Ecogest audit expertise développement (la société Ecogest) en réparation du préjudice résultant de ces détournements ;

Attendu que les sociétés Ecogest, Cabinet Kolb et Socaudit font grief à l'arrêt d'avoir dit qu'elles avaient commis des fautes qui engageaient leur responsabilité professionnelle à l'égard de la société Colin Montrouge et de les avoir condamnées in solidum à lui payer une certaine somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :

1/ que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; que la cour d'appel ne pouvait sans se contredire, s'agissant de la société Ecogest, retenir à la fois que la seule comparaison d'éléments comptables (le compte salaires) et de pièces (les bulletins de salaire et les sommes portées, puis débitées sur le compte courant de la société Colin Montrouge), aurait permis de détecter la manoeuvre de Mme X..., faisant ainsi état d'une irrégularité comptable apparente, et, par ailleurs, que la comptable masquait ses détournements et compensait le compte salaires, au moyen d'un compte fournisseur dont elle falsifiait les justificatifs, faisant ainsi état d'une comptabilité conforme en apparence aux pièces fournies par le client de l'expert-comptable qui n'était pas, dans de telles conditions, tenu d'effectuer des investigations complémentaires ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2°/ qu'en retenant, s'agissant de la société Ecogest, que la comparaison par sondages ou épreuves entre les comptes du premier exercice 1996, et les comptes paye auraient permis la découverte du compte rémunération " bis " et aurait pu empêcher le renouvellement par Mme X... des détournements, cependant qu'il était fait valoir et non contesté par la société Colin Montrouge, qu'il n'existait aucun soupçon pesant a priori sur le personnel de l'entreprise, qu'au 31 décembre 2005, les comptes étaient soldés et justifiés au regard des pièces fournies par le client, les éléments fournis par Mme X... étant cohérents au centime près et que l'administration fiscale elle-même n'avait décelé aucune irrégularité à l'occasion du contrôle des comptes des exercices 2003, 2004 et 2005, l'écart non justifié à hauteur de 100 658, 24 euros, qui avait permis de déceler aisément la fraude en mars 2007, n'étant pour sa part apparu qu'à l'occasion de l'établissement des comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2006, Mme X... n'ayant pu masquer l'ensemble des détournements en suite de son licenciement le 27 juin 2006, la cour d'appel, qui n'a pas procédé aux recherches auxquelles elle était invitée à ce sujet avant de retenir la faute de l'expert-comptable, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

3°/ qu'en retenant, à titre de faute commise par les commissaires aux comptes, le fait de ne pas avoir exigé des rapprochements bancaires de l'expert-comptable, sans préciser en quoi de tels rapprochements auraient permis de révéler l'existence du compte dissimulé, par définition ignoré de l'expert-comptable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 822-17 du code de commerce ;

4/ qu'en retenant, à titre de faute commise par les commissaires aux comptes, le fait de ne pas avoir effectué de circularisation des banques et du compte fournisseur Cogera, sans répondre au moyen selon lequel en l'absence de soupçon pesant a priori sur le personnel de l'entreprise, et en l'état d'une comptabilité régulière en apparence, les comptes étant soldés et justifiés au regard des pièces fournies par la société contrôlée, l'absence d'une telle circularisation ne constitue pas une faute, la méthode de contrôle par sondages étant appropriée en un pareil cas, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5/ que commet une faute le dirigeant qui ouvre un compte bancaire sur lequel un salarié est investi du pouvoir d'effectuer des opérations tout en omettant d'informer son expert-comptable et son commissaire aux comptes de l'existence de ce compte, cependant qu'une telle situation est à l'évidence de nature à faciliter, voire encourager, des détournements, a fortiori lorsque ledit salarié est directeur du service comptable et donc à même de procéder à des manipulations comptables et falsifications de pièces ; qu'en écartant toute faute de la société Colin Montrouge au motif qu'elle avait pris soin de mettre en place un contrôle externe en confiant la surveillance de sa comptabilité à un expert-comptable et alors que ni celui-ci ni les commissaires aux comptes n'ont émis la moindre réserve sur la consistance des contrôles internes à l'entreprise, cependant que ces derniers n'étaient pas informés de l'existence du compte " bis ", sur lequel le directeur du service comptable avait le pouvoir d'effectuer des opérations, et qu'en s'abstenant d'informer l'expert-comptable et les commissaires aux comptes de l'existence de ce compte et des pouvoirs de Mme X... sur ce compte, la société Colin Montrouge a commis une faute en l'absence de laquelle les détournements auraient été évités, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir relevé qu'aux termes de la lettre de mission, la société Colin Montrouge avait confié à l'expert-comptable la surveillance de la comptabilité et l'examen des comptes annuels en s'appuyant sur la collecte d'éléments probants par examen analytique, contrôle par épreuves, contrôle sur pièces, rapprochements et recoupement, l'arrêt retient que cette mission de surveillance de la comptabilité impliquait nécessairement le contrôle et l'analyse de celle-ci et que l'expert-comptable avait ainsi l'obligation de procéder à des rapprochements bancaires ; qu'il constate que la seule comparaison, fût-ce par sondages et épreuves, entre, d'un côté, le compte paie du plan comptable de la société et les bulletins de paie et, d'un autre, les sommes portées puis débitées sur le compte courant rémunération au titre des salaires, aurait permis de détecter les manoeuvres de Mme X... et que le seul examen des relevés du compte normal permettait de révéler l'existence du compte " rémunération bis " destinataire des virements frauduleux opérés ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder aux recherches visées à la deuxième branche que ses constatations rendaient inopérantes, a, sans contradiction, légalement justifié sa décision ;

Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant retenu la faute de l'expert-comptable qui n'a pas procédé à la comparaison entre, d'un côté, le compte paie du plan comptable de la société et les bulletins de paie et, d'un autre, les sommes portées puis débitées sur le compte courant rémunération au titre des salaires, ce qui aurait permis de détecter les manoeuvres de Mme X..., la cour d'appel a, en imputant à faute aux commissaires aux comptes le fait de ne pas avoir exigé de l'expert-comptable la communication du moindre état de rapprochement bancaire, légalement justifié sa décision ;

Attendu, en troisième lieu, qu'après avoir énoncé que le commissaire aux comptes doit, pour certifier les comptes sociaux, les avoir examinés attentivement et avoir fait des sondages suffisants pour en contrôler la véracité et que rapprochements bancaires et demandes de confirmation auprès des tiers constituent, respectivement, un outil et un moyen à sa disposition pour opérer ses contrôles, l'arrêt retient que la société Cabinet Kolb n'a émis aucune demande de confirmation auprès des banques et a opéré une seule " circularisation " en 2003, auprès de neuf fournisseurs, parmi lesquels ne figure pas le compte Cogera-Renault, pourtant le plus important d'entre eux dans une concession automobile, à raison des mouvements et des montants, et qui requérait donc toute son attention ; qu'il retient encore que la société Socaudit, concernée par les exercices comptables 2004 à 2006, n'a émis aucune demande de confirmation auprès des fournisseurs et que la réponse, à sa première et seule demande de confirmation auprès d'une banque, faite le 31 décembre 2005, qui a révélé l'existence du compte " rémunération bis ", a été reçue le 22 juin 2006, et est donc postérieure à la certification des comptes de cet exercice par le commissaire aux comptes, du 9 juin 2006, au départ de Mme X... de l'entreprise et à la fin de ses détournements ; qu'il relève enfin que des rapprochements bancaires et la " circularisation " du fournisseur Cogera-Renault suffisaient à révéler la fraude commise par Mme X... qui n'était pas élaborée ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a pu en déduire que les seuls sondages opérés par les commissaires aux comptes étaient insuffisants et tardifs et ne correspondaient pas aux diligences exigées d'un commissaire aux comptes, a répondu en les écartant aux conclusions prétendument délaissées ;

Et attendu, enfin, qu'ayant retenu que la société Colin Montrouge avait pris soin de mettre en place un contrôle externe en confiant la surveillance de sa comptabilité à un expert-comptable, que ni celui-ci ni les commissaires aux comptes n'avaient émis la moindre réserve sur la consistance des contrôles internes, et imputé à faute à ces professionnels leur manque de diligence qui n'avait pas permis de découvrir l'existence du compte " rémunération bis ", la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les sociétés Socaudit, Cabinet Kolb et Ecogest audit expertise développement aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Colin Montrouge la somme globale de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept janvier deux mille douze.

Par blandine.herich... le 01/11/12

Le contrat de travail des salariés à temps partiel, qui peut aussi bien concerner les salariés en contrat de travail à durée indéterminée comme en contrat de travail à durée déterminée, doit être écrit et comporter un certain nombre de mentions obligatoires, ainsi qu'en dispose l'article L. 212-4-3 aujourd'hui L. 3123-14 du code du travail libellé dans les termes suivants :

" Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1o La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et... la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2o Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3o Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié...

4o Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ".

Le non respect de cette obligation par l'employeur impose de condamner l'employeur à verser 1500€ de dommages et intérêts au salarié

Cour d'appel d'Angers chambre sociale

Audience publique du mardi 4 septembre 2012

N° de RG: 11/00695

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL

D'ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N

BAP/ AT

Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 00695.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 07 Février 2011, enregistrée sous le no F 10/ 00029

ARRÊT DU 04 Septembre 2012

APPELANTE :

Madame Nadia X...

...

...

49000 ANGERS

présente, assistée de Monsieur Jacques Y..., délégué syndical

INTIMEE :

SARL TOMARIS

6 rue Mickaël Faraday

49070 BEAUCOUZE

représentée par Maître Elisabeth POUPEAU, avocat au barreau d'ANGERS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Avril 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président

Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller

Madame Anne DUFAU, conseiller

Greffier lors des débats : Madame TIJOU, adjoint administratif faisant fonction de greffier

ARRÊT :

prononcé le 04 Septembre 2012, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS ET PROCÉDURE

Mme Nadia X...a été engagée par la société Tomaris, entreprise de nettoyage industriel dont l'effectif salarié est supérieur à onze, en qualité d'agent de propreté, AS, échelon 1, coefficient 150, de la convention collective des entreprises de propreté, selon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en date du 5 octobre 2007, à effet au 6.

Ce contrat a fait l'objet, de novembre 2007 à mai 2009, de douze avenants successifs portant sur la durée du travail.

Mme X...a été hospitalisée le 14 septembre 2009, un arrêt de travail lui ayant été délivré, puis renouvelé.

Elle a passé une visite de pré-reprise le 4 novembre 2009 et, la visite de reprise en deux examens a eu lieu les 10 et 25 novembre 2009, à l'issue desquels le médecin du travail l'a déclarée " inapte définitif à tout poste dans l'entreprise ".

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 25 novembre 2009, la société Tomaris a informé Mme X..., de ce qu'après recherches, son reclassement dans l'entreprise s'avérait impossible.

Mme X...a été convoquée, par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 novembre 2009, rectifiée le 30, à un entretien préalable en vue d'un licenciement " pour inaptitude non professionnel ".

L'entretien préalable s'est tenu le 8 décembre 2009.

Mme X...a été licenciée pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement, par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 décembre 2009.

Elle a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers le 14 janvier 2010, aux fins que :

- la société Tomaris soit condamnée à lui verser, avec intérêts au taux légal au jour de la demande

o 15 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

o 1 791, 24 euros d'indemnité compensatrice de préavis, congés payés inclus,

o 3 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect du délai contractuel de sept jours en matière de modification des horaires,

o 1 843, 34 euros de rappel de salaire, consécutivement à la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, à raison de 92 heures par mois, et ce à compter de juillet 2008,

o 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- il soit ordonné à la même de

o modifier tous les documents administratifs, ensuite de la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, à savoir attestation Assedic, attestation de salaire pour la sécurité sociale, certificat de travail et bulletins de salaire, sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter du prononcé du jugement,

o rembourser aux organismes concernés la totalité des prestations de chômage qu'ils lui ont versé, du jours de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois,

- la même encore soit condamnée aux entiers dépens.

Le conseil de prud'hommes, par jugement du 7 février 2011 auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, a :

- débouté Mme X...de l'ensemble de ses demandes,

- débouté la société Tomaris de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné Mme X...aux dépens.

Cette décision a été notifiée à Mme X...le 14 février 2011 et à la société Tomaris le 16 février 2011.

Mme X...en a formé régulièrement appel, par courrier recommandé avec accusé de réception posté le 8 mars 2011.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions déposées le 29 février 2011 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé,

Mme Nadia X...sollicite l'infirmation du jugement déféré et, statuant à nouveau et y ajoutant, que :

- la société Tomaris soit condamnée à lui verser, avec intérêts au taux légal au jour de la demande

o 15 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif sans cause réelle et sérieuse,

o 1 791, 24 euros d'indemnité compensatrice de préavis, congés payés inclus,

o 5 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect de la durée du travail et de la modification des horaires,

o 3 054, 52 euros de rappel de salaire, congés payés inclus, ensuite de la requalification du contrat de travail à temps partiel, à raison de 94 heures 88 par mois de février à juillet 2008, et de 96 heures 25 par mois de mars à août 2009,

o 2 000 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral, vexatoire et financier,

o 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- il soit ordonné à la même de rembourser aux organismes concernés la totalité des prestations de chômage qu'ils lui ont versé, du jours de son licenciement au jour du présent, dans la limite de six mois,

- la même encore supporte les entiers dépens.

Elle fait valoir que :

- la société Tomaris, du fait de ses arrêts de travail, n'avait aucune intention de la reclasser ; la simple déclaration de l'employeur en ce sens ne peut suffire à justifier d'une recherche loyale et sérieuse de reclassement, d'autant que, dès l'avis d'inaptitude, et seul doit être pris en compte le second, il a informé sa salariée de son impossibilité à la reclasser et alors, au surplus, qu'informé très avant par la visite de pré-reprise de la difficulté qui allait se poser, il ne s'est pas rapproché du médecin du travail, comme il en avait pourtant l'obligation, en vue de trouver des solutions d'aménagement de son poste de travail,

- du fait que le licenciement est abusif et sans cause réelle et sérieuse, elle ne peut être privée de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents,

- la société Tomaris n'avait pas plus l'intention de la garder à son service, ainsi que le prouvent ses comportements à son égard, avant même son licenciement, qui peuvent être qualifiés d'harcelants, d'humiliants et de vexatoires et, justifie l'attribution de dommages et intérêts,

- la comparaison des avenants et des heures réellement rémunérées et l'analyse des documents qu'elle produit par ailleurs démontrent que la société Tomaris s'est affranchie de toutes les règles en matière de fixation et de modification de la durée du travail dans le cadre d'un temps partiel, de même que celles propres au contrat de travail à durée déterminée n'ont pas plus été respectées, ce qui implique que, d'une part, lui soient alloués des dommages et intérêts, d'autre part, des rappels de salaire, son contrat de travail à temps partiel devant être requalifié en vertu de l'article L. 3123-15 du code du travail.

À l'audience, Mme X..., par la voix de son conseil, a précisé que les absences mentionnées sur les bulletins de salaire n'étaient pas des " absences ", mais des " récupérations ", absolument interdites par les textes dans le cadre du temps partiel.

****

Par conclusions déposées le 14 mars 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé,

la société Tomaris sollicite la confirmation du jugement déféré, que Mme Nadia X...soit déboutée de l'ensemble de ses demandes, y compris de ses demandes nouvelles, et condamnée à lui verser 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, de même qu'elle supporte les entiers dépens.

Elle réplique que :

- la recherche de reclassement de Mme X...s'est faite en totale concertation avec le médecin du travail, ce dès le 4 novembre 2009, et Mme X...ne peut, dans ces conditions, prétendre à une quelconque hâte suspecte de sa part ; le reclassement était bien impossible, son poste de travail ne pouvant recevoir aucune adaptation et, sachant que sur les vingt-cinq postes que compte l'entreprise, vingt-deux sont identiques au sien, les trois autres étant des emplois administratifs, d'ores et déjà pourvus,

- le licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse, à savoir l'inaptitude physique et l'impossibilité de reclassement, il n'y a pas lieu à indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, pas plus qu'à indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en faveur de Mme X...; subsidiairement, la demande formulée de ce dernier chef apparaît totalement " fantaisiste " en son montant, en lien avec son augmentation notoire depuis la saisine initiale et, sans justification d'aucun préjudice subi,

- Mme X...ne peut pas dire non plus qu'elle a été l'objet d'attitudes déloyales de l'entreprise, qui n'avait aucunement l'intention de se séparer d'elle contrairement à qu'elle affirme, alors que c'est elle-même qui souhaitait quitter son emploi d'agent de propreté et se reconvertir dans la coiffure,

- Mme X...ne peut se plaindre des variations de la durée de son temps de travail, et non de modifications de la répartition de son horaire de travail, alors que ces variations ont eu lieu, à chaque fois, avec son accord, ainsi que le prouve la signature des avenants, et à sa demande lorsqu'il s'agissait d'une baisse, ce dont elle ne peut venir se plaindre aujourd'hui ; si effectivement, elle a pu, à l'occasion, effectuer plus d'heures que ce qui était contractuellement arrêté, elle en a toujours été rémunérée ; en toute hypothèse, elle ne peut réclamer de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice dont la nature et l'étendue ne sont ni explicitées, ni établies,

- la requalification que réclame Mme X..., sur la base de l'article L. 3123-15 du code du travail, ne peut être prononcée, pas plus que des rappels de salaire attribués, les conditions pour que cette requalification intervienne n'étant pas remplies ; par ailleurs, le décompte fourni est erroné, n'étant pas tenu compte de toutes les heures payées comme des absences.

À l'audience, la société Tomaris, par la voix de son avocat, a concédé à titre subsidiaire, qu'il y avait certes des irrégularités dans la forme des contrat et avenants souscrits, mais, qu'en l'absence de préjudice démontré à la suite, il ne pouvait être envisagé qu'une condamnation de principe.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes touchant au contrat de travail et aux avenants successifs

A) Les dommages et intérêts

Le contrat de travail des salariés à temps partiel, qui peut aussi bien concerner les salariés en contrat de travail à durée indéterminée comme en contrat de travail à durée déterminée, doit être écrit et comporter un certain nombre de mentions obligatoires, ainsi qu'en dispose l'article L. 212-4-3 aujourd'hui L. 3123-14 du code du travail libellé dans les termes suivants :

" Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1o La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et... la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2o Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3o Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié...

4o Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ".

Mme Nadia X...a été recrutée par la société Tomaris suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel écrit du 5 octobre 2007, à effet au 6, qui s'est poursuivi jusqu'au 14 décembre 2009, date de la rupture de la relation contractuelle. Ce contrat a été modifié par de nombreux avenants, porteurs d'appellations et/ ou de mentions impropres pouvant laisser croire à la conclusion de nouveau (x) contrat (s) de travail, alors qu'une lecture plus attentive montre qu'il n'en est rien.

Sont versés de part et d'autre :

- le contrat de travail initial, pour 6 heures 49 par mois, réparties le samedi à raison de 1 heure 50 par semaine, l'employeur se réservant la possibilité de modifier cette répartition, avec un délai de prévenance du salarié de sept jours, aucune heure complémentaire n'étant prévue,

- un avenant du 2 novembre 2007, à effet au 3, pour 23 heures 82 par mois, réparties le samedi à raison de 5 heures 50 par semaine, l'employeur se réservant la possibilité de modifier cette répartition, avec un délai de prévenance du salarié de sept jours, et le salarié pouvant être amené à effectuer des heures complémentaires dans la limite d'un tiers de la durée contractuelle,

- un avenant du 18 juillet 2008, à effet au 21, qui vise un avenant du 26 novembre 2007 qui n'est pas produit, pour 95 heures 24 par mois, réparties chaque jour de la semaine à raison de 21 heures 98 hebdomadaires,

- un avenant du 3 octobre 2008, à effet au 7, pour 115 heures 92 par mois, réparties chaque jour de la semaine à raison de 26 heures 75 hebdomadaires,

- un avenant du 31 octobre 2008, à effet au 1er novembre, pour 92 heures 08 par mois, réparties les lundi, mardi, mercredi, jeudi, vendredi, à raison de 21 heures 25 hebdomadaires,

- un avenant du 4 décembre 2008, à effet au 1er novembre, pour 74 heures 75 par mois, réparties les lundi, mardi, mercredi, jeudi, vendredi, à raison de 17 heures 25 hebdomadaires,

- un avenant du 5 février 2009, à effet au même jour, pour 81 heures 25 par mois, réparties les lundi, mardi, mercredi, jeudi, vendredi, à raison de 18 heures 75 hebdomadaires,

- un avenant du 24 février 2009, à effet au 27, pour 81 heures 25 par mois, réparties les lundi, mardi, mercredi, jeudi, vendredi, à raison de 18 heures 75 hebdomadaires,

- des avenants du 25 mars 2009, à effet

o le premier, au 21 juillet 2008, pour 26 heures par mois, réparties les lundi, mardi, jeudi, vendredi, à raison de 6 heures hebdomadaires, étant précisé que ces heures sont effectuées en remplacement, jusqu'au retour de Mlle A...,

o le second, au 5 février, pour 32 heures 50 par mois, réparties les lundi, mardi, jeudi, vendredi, à raison de 7 heures 50 hebdomadaires, étant précisé que ces heures sont effectuées en remplacement, jusqu'au retour de Mlle A...,

o le troisième, au 27 février, pour 48 heures 75 par mois, réparties les lundi, mardi, mercredi, jeudi, vendredi, à raison de 11 heures 25 hebdomadaires,

- un avenant du 1er mai 2009, à effet au 5, pour 31 heures 03 par mois, réparties les lundi, mardi, jeudi, vendredi, à raison de 7 heures 16 hebdomadaires, étant précisé que ces heures sont effectuées en remplacement, jusqu'au retour de Mlle A....

La société Tomaris invoque, à juste titre, que l'on est face à des modifications, non de la répartition de la durée du travail, mais de la durée du travail elle-même, et que le contrat de travail, de même que les avenants, sont signés de l'employeur et de la salariée.

Le contrat de travail à temps partiel, comme tout contrat de travail, peut effectivement faire l'objet de modifications dans ses modalités d'exécution et, la durée du travail constituant dans un tel contrat une modification d'un élément essentiel du dit contrat, ne peut intervenir qu'avec l'accord du salarié.

Cet accord doit être clair et non équivoque et, l'employeur, même si aucune forme n'est requise, doit informer préalablement le salarié et lui laisser un délai suffisant afin de faire connaître sa position.

Si les avenants dont s'agit comportent bien la signature de Mme X..., la société Tomaris ne verse aucun élément qui permette de penser que cette signature a été recueillie dans les conditions qui viennent d'être rappelées et qu'elle traduit un accord clair et non équivoque de son auteur.

Au contraire, il ne peut visiblement être question d'un tel accord, lorsque l'on voit des avenants qui s'appliquent avec un effet rétroactif conséquent, ainsi :

- celui du 4 décembre 2008, applicable au 1er novembre,

- ceux du 25 mars 2009, applicables, pour le premier au 21 juillet 2008, les deux suivants au 5 et 27 février 2009.

Certes, la société Tomaris pouvait attribuer à Mme X...les heures d'une autre salariée absente. Toutefois, les quatre avenants précités se présentent, de fait, comme des régularisations postérieures, la formalisation de l'accord de Mme X...étant postérieure, de loin même, et non antérieure à leur exécution ; dans ces conditions, la société Tomaris, n'ayant pas respecté les

formalités exigées, ne peut se prévaloir d'un quelconque accord de la salariée, au motif que le contrat de travail se serait poursuivi aux nouvelles conditions sans rencontrer d'opposition de sa part. En tout cas, que les modifications aient été éventuellement faites à la demande de Mme X...est parfaitement indifférent.

La société Tomaris a, en conséquence, manqué à ses obligations en matière de durée du travail.

La société Tomaris n'a pas plus respecté les dispositions légales en matière de durée du travail, lorsque l'on compare les heures arrêtées contractuellement et celles qui ont été finalement rémunérées sur les bulletins de salaire.

Ainsi, il est à noter que Mme X...a effectué :

- en octobre 2007, en l'absence de toute spécification de possibles heures complémentaires et alors que la durée contractuelle de travail était de 6 heures 49 mensuelles, 34 heures 49,

- de novembre 2007 à juillet 2008, alors que la durée contractuelle de travail était de 23 heures 82 mensuelles, pouvant être portée à 31 heures 76 avec les heures complémentaires

o en novembre, 54 heures 82,

o en décembre, 58 heures 38,

o en janvier, 94 heures 88,

o en février, 72 heures 13,

o en mars, 50 heures 88,

o en avril, 50 heures 88 et 3 heures complémentaires,

o en mai, 62 heures 48,

o en juin, 52 heures 38,

o en juillet, 62 heures 13.

Or, à tous ces dépassements, sachant que la durée de travail de Mme X...n'a été augmentée que le 21 juillet 2008, ne correspond aucune pièce traduisant un quelconque accord de la salariée.

Il apparaît des pièces no36-1, 36-2, 36-3, 36-5 et 36-6 produites par Mme X...et dont la société Tomaris n'a pas contesté être l'auteur, que cette dernière pouvait communiquer à sa salariée un planning de chantiers, jours et heures, tous éléments variables, sous forme d'indications manuscrites, sur des feuilles volantes. À défaut cependant de connaître l'année à laquelle ces plannings se rapportent, comme la date à laquelle Mme X...les a eus en sa possession, il n'est pas possible d'affirmer que, outre le non-respect de la durée du travail, patent, la société Tomaris a également enfreint les règles relatives au délai de prévenance du salarié en cas de modification de la répartition fixée dans la semaine ou le mois.

Le jugement déféré ne pourra, par voie de conséquence, qu'être confirmé en ce qu'il a débouté Mme X...de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect par la société Tomaris du délai de prévenance de sept jours.

Les manquements de la société Tomaris en matière de durée du travail sont, en revanche, suffisants pour asseoir une condamnation de cette entreprise au visa de l'article L. 1222-1 du code du travail. L'obligation pour l'employeur d'exécuter le contrat de travail de bonne foi ne peut être que sous-tendue par celle, générale, de respecter la réglementation en vigueur. Dès lors, il sera alloué à Mme X...une somme de 1 500 euros à ce titre, avec intérêts au taux légal à compter du présent.

B) La " requalification " du contrat de travail à temps partiel

Il sera observé, avant tout autre développement, que Mme Nadia X...ne reprend pas en appel la demande qu'elle avait formulée devant le conseil de prud'hommes, qui l'en avait déboutée, soit que lui soient accordés 1 843, 34 euros de rappel de salaire, consécutivement à la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, à raison de 92 heures par mois, et ce à compter de juillet 2008.

Il conviendra donc, en l'absence de tout moyen soulevé à l'appui de l'appel de chef, et la société Tomaris concluant à la confirmation, de confirmer la décision des premiers juges sur ce point.

**

L'article L. 212-4-3 aujourd'hui L. 3123-15 du code du travail a connu trois rédactions durant le temps d'emploi de Mme X...au sein de la société Tomaris.

Les règles applicables sont les suivantes, à savoir que :

" Lorsque, pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d'une période de quinze semaines..., l'horaire moyen réellement accompli par le salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l'équivalent mensuel de cette durée, l'horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé.

L'horaire modifié est égal à l'horaire antérieurement fixé auquel est ajoutée la différence entre cet horaire et l'horaire moyen accompli ".

Il en ressort que, si les conditions énoncées sont réunies, l'employeur doit procéder à cette modification de l'horaire du contrat de travail, seul le salarié ayant un pouvoir d'appréciation à cet égard.

Mme X...demande, visant cet article, que sa durée de travail soit modifiée par rapport à celle contractuellement fixée et qu'elle soit portée, avec les rappels de salaire corollaires, à :

-94 heures 88 par mois, de février à juillet 2008,

-96 heures 25 par mois, de mars à août 2009.

Ce faisant, elle isole les heures rémunérées au titre des mois de janvier 2008 et 2009, pour en faire la référence horaire mensuelle sur chacune des périodes concernées, raisonnement qui, d'évidence, au regard des dispositions légales ci-dessus rappelées, ne peut prospérer.

Si l'on reprend le contrat de travail de Mme X...et ses avenants, en prenant en compte les heures de remplacement de Mlle A...qui figurent parfois d'ores et déjà dans le planning général et parfois sont à ajouter, la durée mensuelle totale de travail contractuelle de Mme X...s'établit à :

-6 heures 49 en octobre 2007,

-23 heures 82 du 3 novembre 2007 au 20 juillet 2008,

-95 heures 24 du 21 juillet 2008 au 6 octobre 2008,

-115 heures 92 du 7 au 31 octobre 2008,

-74 heures 75 du 1er novembre 2008 au 4 février 2009,

-81 heures 25 du 5 février 2009 au 4 mai 2009,

-79 heures 78 à compter du 5 mai 2009.

Pour ce qui est du 3 novembre 2007 au 20 juillet 2008, première période revendiquée par Mme X..., il est indiscutable que l'horaire moyen mensuel qu'elle a réalisé a largement dépassé, de huit heures au moins sur douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d'une période de quinze semaines, l'horaire contractuellement fixé de 23 heures 82, les heures rémunérées sur les bulletins de salaire étant de :

- en novembre, 54 heures 82,

- en décembre, 58 heures 38,

- en janvier, 94 heures 88,

- en février, 72 heures 13,

- en mars, 50 heures 88,

- en avril, 50 heures 88 (et 3 heures complémentaires),

- en mai, 62 heures 48,

- en juin, 52 heures 38.

Dès lors, et en application de l'article L. 212-4-3 aujourd'hui L. 3123-15, l'horaire modifié pour la période concernée s'établit à 62 heures 10 par mois.

Mme X...est donc en droit d'obtenir un rappel de salaire, à raison de

-en novembre, 7 heures 28 au taux horaire de 8, 44 euros,

- en décembre, 3 heures 72 au taux horaire de 8, 44 euros,

- en mars, 11 heures 22 au taux horaire de 8, 52 euros,

- en avril, 11 heures 22 au taux horaire de 8, 52 euros,

- en juin, 9 heures 72 au taux horaire de 8, 63 euros,

soit un total de 367, 90 euros et 36, 77 euros de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la société Tomaris de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes.

Pour ce qui est de mars à août 2009, seconde période revendiquée par Mme X..., une subdivision est à faire, de mars à avril 2009 inclus, et à compter de mai 2009.

Quant à première sous-période, s'agissant de huit semaines consécutives, l'article L. 3123-15 ne peut trouver à s'appliquer.

Quant à la seconde sous-période, l'horaire contractuellement fixé est de 79 heures 78 et, Mme X...a bien été rémunérée de mai à décembre 2009 pour une durée de travail correspondante.

Il n'y a donc lieu, dans les deux cas, ni à modifier l'horaire fixé par contrat, ni à octroyer à Mme X...un quelconque rappel de salaire.

Sur le licenciement

Le salarié peut, au cours de sa vie professionnelle, se retrouver dans l'incapacité physique d'exercer tout ou partie de ses fonctions. Dans ce cas, l'employeur est tenu à une obligation de reclassement à son endroit. Le contrat de travail peut être rompu en cas d'impossibilité de reclassement.

Les règles en la matière sont consacrées aux articles R. 4624-31, L. 1226-2 et L. 1226-3 du code du travail.

Mme Nadia X...a été déclarée définitivement inapte à tout poste dans l'entreprise par le médecin du travail, à l'issue du second examen de la visite de reprise qui a eu lieu le 25 novembre 2009.

La société Tomaris affirme avoir respecté l'obligation qui lui était faite, malgré tout, de tenter de reclasser sa salariée.

Cependant, force est de constater que c'est dès le 25 novembre 2009, soit le jour de l'avis d'inaptitude, que la société Tomaris a notifié à Mme X...l'impossibilité dans laquelle elle se trouvait de la reclasser.

De fait, la société Tomaris ne peut prétendre avoir effectué une quelconque recherche de reclassement sérieuse, ne serait-ce qu'en interrogeant le médecin du travail, alors que celui-ci n'ayant formulé aucune proposition, elle se devait de le questionner, notamment sur d'éventuelles mesures en termes de mutation, transformation de poste de travail ou aménagement du temps de travail.

Et, il est tout à fait inopérant du côté de la société Tomaris d'invoquer des recherches qu'elles auraient pu effectuer en amont et en concertation avec le médecin du travail. En effet, ne peuvent être prises en compte que les démarches qui se situent postérieurement au second avis du médecin du travail lors de la visite de reprise ; cela relève de la simple logique, puisque c'est ce second avis (lorsque le médecin du travail n'a pas visé le danger immédiat) qui signe l'inaptitude du salarié à son poste, de façon définitive.

La société Tomaris a, ensuite, convoqué Mme X...à un entretien préalable en vue d'un licenciement le 27 novembre 2009, entretien qui s'est déroulé le 8 décembre 2009, pour un licenciement prononcé le 14 décembre suivant.

Elle ne justifie pas, et c'est sur elle que repose la charge de la preuve, s'être livrée, dans cet intervalle du 25 novembre au 14 décembre 2009, à aucune recherche afin de tenter de reclasser sa salariée.

Dans ces conditions, et infirmant le jugement déféré qui a débouté Mme X...de sa demande sur ce point, comme de ses demandes financières corollaires, le licenciement de Mme X...par la société Tomaris sera déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.

**

Sauf disposition conventionnelle le prévoyant, si le salarié ne peut exécuter son préavis du fait de son état de santé, il ne peut prétendre à aucune indemnité compensatrice à ce titre.

Toutefois, le salarié déclaré physiquement inapte à son emploi est en droit d'obtenir une indemnité compensatrice, s'il a été licencié sans que l'employeur respecte son obligation de reclassement à son endroit.

De fait, la demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents formulée par Mme Nadia X...est justifiée dans son principe.

La convention collective des entreprises de propreté stipule, à son article 9. 08. 2, que lorsque la rupture du contrat de travail s'opère à l'initiative de l'employeur, le préavis est de deux mois pour le personnel agent de propreté dont l'ancienneté est supérieure à deux ans.

En conséquence, il sera accordé à Mme X...au regard de ses derniers salaires bruts horaires mensuels, la somme de 1 431, 98 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 143, 19 euros de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la société Tomaris de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes.

**

Mme Nadia X..., embauchée le 6 octobre 2007 au sein de la société Tomaris, dont l'effectif salarié est supérieur à onze, qui en a été licenciée le 14 décembre 2009, comptait à cette dernière date plus de deux ans d'ancienneté.

Elle est donc en droit, ne sollicitant pas sa réintégration dans l'entreprise, d'obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dont le montant ne peut être inférieur à ses six derniers mois de salaire brut, conformément à l'article L. 1235-3 du code du travail.

Mme X...était âgée de 44 ans et avait deux ans, deux mois et huit jours d'ancienneté lors de son départ de l'entreprise.

Elle a justifié de ce qu'elle avait perçu, à compter du 25 décembre 2009, une allocation d'aide au retour à l'emploi de 15, 47 euros net par jour, sans autres précisions relativement à sa situation actuelle.

La cour trouve néanmoins en la cause, les éléments tenant à son âge, son ancienneté au sein de la société Tomaris, sa capacité à retrouver un emploi en lien avec son absence de formation et ses difficultés de santé, lui permettant de fixer l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui lui est due à la somme de 5 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du présent.

**

Il devra, en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, être ordonné le remboursement au Pôle emploi par la société Tomaris des allocations de chômage que ces services ont été dans l'obligation de débourser pour Mme Nadia X..., du licenciement à ce jour, dans la limite de six mois.

Sur le préjudice moral et financier distinct

Mme Nadia X...sollicite la somme de 2 000 euros de dommages et intérêts au motif qu'elle aurait été " victime à plusieurs reprises de comportements abusifs de la part de son employeur tendant à la sanctionner arbitrairement aux fins de lui adresser un 3ème avertissement alors qu'elle lui avait adressé tous ses arrêts de travail dans les délais ".

La société Tomaris a effectivement infligé à Mme X...trois avertissements les 15 mai 2008, 3 septembre 2009 et 23 octobre 2009.

Mais, sauf à affirmer, Mme X...ne démontre pas en quoi il s'agit là de " comportements abusifs " de son employeur, d'autant qu'elle ne demande pas l'annulation des dits avertissements, comme le code du travail le lui permet pourtant en application des articles L. 1333-1 à L. 1333-3.

Dans ces conditions, Mme X...sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts, qui n'est pas justifiée.

Sur les frais et dépens

La décision de première instance sera infirmée pour ce qui est des frais et dépens.

La société Tomaris sera condamnée à verser à Mme Nadia X...la somme de 1 500 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel, elle-même étant déboutée de sa demande du même chef.

La société Tomaris sera également condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme Nadia X...de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect du délai contractuel de sept jours en matière de modification des horaires et de rappel de salaire, consécutivement à la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, à raison de 92 heures par mois, et ce à compter de juillet 2008,

L'infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société Tomaris à verser à Mme Nadia X...1 500 euros de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions en matière de durée du travail, avec intérêts au taux légal à compter du présent,

Dit que l'horaire de travail de Mme Nadia X...s'établit à 62 heures 10 par mois du 3 novembre 2007 au 20 juillet 2008,

Condamne la société Tomaris à verser à Mme Nadia X...au titre de la période susvisée 367, 90 euros de rappel de salaire et 36, 77 euros de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la réception de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes,

Déboute Mme Nadia X...de ses demandes de modification de son horaire de travail et de rappel de salaire et de congés payés afférents pour la période de mars à août 2009,

Dit que le licenciement de Mme Nadia X...par la société Tomaris est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Tomaris à verser à Mme Nadia X...

-1 431, 98 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 143, 19 euros de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la réception de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes,

-5 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du présent,

Ordonne à la société Tomaris de rembourser au Pôle emploi les allocations de chômage que ces services ont été dans l'obligation de débourser pour Mme Nadia X..., du licenciement à ce jour, dans la limite de six mois,

Déboute Mme Nadia X...de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier distinct,

Condamne la société Tomaris à verser à Mme Nadia X...1 500 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel,

Déboute la société Tomaris de sa demande du même chef,

Condamne la société Tomaris aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Par blandine.herich... le 01/11/12

La requalification de la relation contractuelle, qui confère au salarié le statut de travailleur permanent de l'entreprise, doit replacer ce dernier dans la situation qui aurait été la sienne s'il avait été recruté depuis l'origine dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée

L'employeur étant tenu, du fait de la requalification du contrat de travail à temps partiel, au paiement du salaire correspondant à un temps complet, cette obligation contractuelle ne saurait être affectée par les revenus que la salariée aurait pu percevoir par ailleurs

Après la requalification, les parties doivent faire leur compte sur la base du groupe conventionnel de qualification B 21-1 N4 permettant la détermination du salaire mensuel de référence sur la période considérée, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein, déduction faite des sommes déjà acquittées et dans les limites de la prescription.

Cour de cassation - chambre sociale

Audience publique du mercredi 17 octobre 2012

N° de pourvoi: 11-14795 11-14984 -Non publié au bulletin- Rejet

M. Linden (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président

SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu la connexité, joint les pourvois n° J 11-14.795 et Q 11-14.984 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 26 janvier 2011), que M. X... et la Société nationale de télévision France 3, aux droits de laquelle vient la société France Télévisions, ont conclu quatre cent dix-sept contrats de travail à durée déterminée, avec alternance de périodes travaillées et non travaillées, entre le 9 avril 1984 et le 22 décembre 2006 pour occuper des emplois d'assistant de réalisation et de réalisateur de télévision ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes relatives, notamment à la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet ;

Sur les premier et second moyens du pourvoi du salarié et le premier moyen du pourvoi de l'employeur :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le second moyen du pourvoi de l'employeur :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de renvoyer les parties à faire leur compte sur la base du groupe conventionnel de qualification reconnu au salarié permettant la détermination du salaire mensuel de référence sur la période considérée dans le cadre d'un travail à durée indéterminée et à temps plein, déduction faire des seules sommes déjà acquittées, alors, selon le moyen que la requalification de la relation contractuelle, qui confère au salarié le statut de travailleur permanent de l'entreprise, doit replacer ce dernier dans la situation qui aurait été la sienne s'il avait été recruté depuis l'origine dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée ; que dès lors, le salarié ne peut prétendre à des rappels de salaires couvrant les périodes non travaillées pour son employeur, que déduction faite des salaires perçus d'autres employeurs, et des indemnités chômage perçues au titre du régime des intermittents ; qu'en jugeant en l'espèce que les parties devaient faire leurs comptes sur la base du salaire mensuel de référence correspondant à la qualification reconnue à la salariée sous la seule déduction des sommes déjà acquittées, la cour d'appel a violé les articles L. 1245-1 et L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ;

Mais attendu que l'employeur étant tenu, du fait de la requalification du contrat de travail à temps partiel, au paiement du salaire correspondant à un temps complet, cette obligation contractuelle ne saurait être affectée par les revenus que la salariée aurait pu percevoir par ailleurs ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Condamne la société France Télévisions aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille douze.

Par blandine.herich... le 01/11/12

L'information et la consultation des représentants du personnel préalablement au licenciement pour fin de chantier, prévue par l'article 3 de l'avenant n° 11 du 8 juillet 1993 à la convention collective Syntec, constituent pour le salarié une garantie de fond dont le non-respect prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ;

La Cour d'appel est sanctionnée par la Cour de Cassation pour avoir considéré que cette information du CE constituait une simple règle de forme ouvrant droit à une indemnité d'un mois de salaire, en cas de non respect par l'employeur.

Constitue une garantie de fond dont le non-respect prive le licenciement de cause réelle et sérieuse la disposition de la convention collective qui prévoit qu'un licenciement pour fin de chantier ne peut intervenir qu'après que les représentants du personnel aient été consultés sur le projet de licenciement et les possibilités de réemploi du salarié ;

- que l'avenant du 8 juillet 1993 à la Convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils (SYNTEC) prévoit, en son article 3, que toute entreprise envisageant de licencier sur une même période de trente jours de deux à neuf salariés pour fin de chantier dans les conditions prévues à l'article 2, c'est-à-dire lorsque le réemploi ne peut être assuré lors de l'achèvement des tâches, doit informer et consulter préalablement le comité d'entreprise ou à défaut les délégués du personnel ;

- qu'en décidant que l'absence de saisine des représentants du personnel constituait une irrégularité de forme devant être sanctionnée par le versement d'une indemnité d'un mois de salaire, quand il s'agissait d'une irrégularité de fond privant le licenciement de cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 3 de l'avenant du 8 juillet 1993 à la Convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils (SYNTEC), et, par fausse application, l'article L.1235-2 du Code du travail ;

Cour de cassation - chambre sociale

Audience publique du mercredi 13 juin 2012

N° de pourvoi: 11-13955 -Non publié au bulletin -Cassation

M. Linden (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président

SCP Delaporte, Briard et Trichet, SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu l'article 3 de l'avenant n° 11 du 8 juillet 1993 à la Convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (Syntec) du 15 décembre 1987 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 20 décembre 2000 par la société ABCDER Informatique, aux droits, de laquelle se trouve la société Segula informatique, en qualité de "cadre-concepteur-réalisateur" en vertu d'un contrat à durée indéterminée de chantier ; qu'il a été licencié pour fin de chantier et impossibilité de réemploi par lettre du 17 août 2007 ; que contestant son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que la société Segula informatique ne justifie pas avoir respecté les dispositions de l'article 3 de l'avenant n° 11 du 8 juillet 1993 à la convention collective Syntec prévoyant que le comité d'entreprise ou les délégués du personnel sont informés des licenciements pour fin de chantier et que cette irrégularité de forme doit être sanctionnée par le versement d'un mois de salaire ;

Attendu, cependant, que l'information et la consultation des représentants du personnel préalablement au licenciement pour fin de chantier, prévue par l'article 3 de l'avenant n° 11 du 8 juillet 1993 à la convention collective Syntec, constituent pour le salarié une garantie de fond dont le non-respect prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 janvier 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

Condamne la société Segula informatique aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Segula informatique à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille douze