Par blandine.herich... le 29/01/14

L'absence de visite médicale d'embauche postéieurement à la fin de la période d'essai est constitutive d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat.

Il en résulte que

le manquement de l'employeur qui a fait travailler le salarié au delà de la période d'essai, sans s'assurer de la réalisation, par le médecin du travail, d'une visite médicale d'embauche afin de vérifier l'aptitude de l'intéressé à occuper le poste, causait nécessairement à celui-ci un préjudice

Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 18 décembre 2013, 12-15.454, Publié au bulletin

Publié au bulletin - Cassation partielle

M. Lacabarats (président), président

SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé en qualité d'agent de trafic par la société Aptus services, à compter du 2 avril 2009, par contrats à durée déterminée ; que le 28 juillet 2009, il a été victime d'un accident du travail qui a donné lieu à un arrêt de travail jusqu'au 17 août 2009 ; qu'il a repris son travail le 18 août puis a subi une rechute qui l'a de nouveau placé en arrêt de travail jusqu'au 28 août 2009 ; qu'estimant que le contrat de travail avait cessé à la date du 31 août 2009, l'employeur a fait parvenir au salarié les documents de fin de contrat ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale aux fins de voir requalifier les contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, déclarer son licenciement nul et condamner l'employeur à lui verser diverses sommes ;

...

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal en tant qu'il vise le rejet de la demande de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour le défaut d'organisation, par l'employeur, de plusieurs visites par le médecin du travail, l'arrêt se borne à examiner l'absence de visite d'embauche ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié invoquait notamment l'absence de visite de reprise, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

Sur le sixième moyen du pourvoi principal du salarié :

Vu l'article R. 4624-10 du code du travail ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande à titre de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d'embauche, l'arrêt retient qu'il résulte de la déclaration unique d'embauche, souscrite le 2 avril 2009 par la société Aptus auprès de l'URSSAF, que l'enregistrement de cette déclaration entraîne automatiquement avis transmis à la médecine du travail, que par suite, l'employeur a fait preuve de diligence suffisante pour respecter les dispositions de l'article R. 4624-10 du code du travail ;

Attendu, cependant, que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat, doit en assurer l'effectivité ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que le manquement de l'employeur qui a fait travailler le salarié au delà de la période d'essai, sans s'assurer de la réalisation, par le médecin du travail, d'une visite médicale d'embauche afin de vérifier l'aptitude de l'intéressé à occuper le poste, causait nécessairement à celui-ci un préjudice, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Sur le septième moyen du pourvoi principal du salarié :

Vu les articles L. 1226-9 et L. 1226-13 du code du travail ;

Attendu que le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration, a droit au paiement d'une somme correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de réintégration sous astreinte et en paiement d'une provision sur les salaires dus entre le licenciement et la réintégration, l'arrêt retient qu'il n'existe aucun principe général de droit à réintégration par suite de la nullité du licenciement, que les dispositions de l'article L. 1226-15 du code du travail, à les supposer applicables au litige, stipulent expressément que la réintégration peut être refusée par l'une des parties, qu'en contestant la nullité du licenciement, l'employeur s'est opposé implicitement à celle-ci, de sorte qu'elle ne peut être prononcée ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Sur le huitième moyen du pourvoi principal du salarié :

Vu le principe d'égalité de traitement ;

Attendu que pour limiter la somme allouée à M. X... au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt retient qu'il ne peut prétendre à trois mois de salaire par assimilation au régime des cadres, alors qu'il n'est pas cadre et qu'aucune violation de traitement égalitaire n'existe du fait d'une disposition plus favorable pour les cadres ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier si la différence de traitement fondée sur une différence de catégorie professionnelle, avait pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :

Vu l'article 624 du code de procédure civile ;

Attendu que la cassation prononcée sur le septième moyen du pourvoi principal entraîne l'annulation, par voie de conséquence, du chef de dispositif de l'arrêt qui alloue au salarié une indemnité au titre de son licenciement nul ;

Et sur le moyen unique du pourvoi provoqué de l'employeur :

Vu l'article L.2132-3 du code du travail ;

Attendu que pour allouer une somme à titre de dommages-intérêts à l'union locale CGT de Chatou, intervenante volontaire à l'instance devant la cour d'appel, l'arrêt retient que l'intérêt collectif de la profession passe par le respect des règles du droit du travail en matière de protection des salariés et accidentés du travail ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le litige portant sur la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et à ses conséquences sur la rupture des relations contractuelles n'intéressait que la personne du salarié et non l'intérêt collectif de la profession, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de dommages-intérêts de M. X... pour le défaut d'organisation par l'employeur de visites médicales d'embauche et de reprise, qu'il fixe le salaire moyen à la somme de 1 831,17 euros, limite à cette somme augmentée des congés payés l'indemnité compensatrice de préavis, limite à la somme de 10 000 euros l'indemnité de requalification des contrats à durée déterminée, déboute le salarié de sa demande en réintégration de son poste, lui alloue la somme de 22 100 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul et condamne la société Aptus services à payer à l'union locale CGT de Chatou la somme de 1 500 euros, l'arrêt rendu le 24 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;

Laisse à chaque partie la charge des ses propres dépens ;

Vu les articles 37 de la loi du 10 juillet 1991 et 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille treize.

Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles , du 24 juin 2011

Par blandine.herich... le 19/12/13

Cour de cassation - chambre sociale

Audience publique du lundi 30 septembre 2013

N° de pourvoi: 12-13439 ------------------Publié au bulletin------------------- Cassation

M. Lacabarats, président

Mme Deurbergue, conseiller rapporteur

M. Weissmann, avocat général

SCP Coutard et Munier-Apaire, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu les articles 1134 du code civil, L. 1233-3 et L. 1233-4 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée, le 2 mars 1992, en qualité de manutentionnaire par la société Comptoirs & Scampi faisant partie du groupe Tramier, racheté en 2007 par le groupe espagnol Corporacion Borges ; que la société Comptoirs & Scampi, ayant rencontré des difficultés économiques et cessé son activité, le licenciement économique du personnel a été décidé dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi ; qu'après avoir refusé un poste de reclassement interne dans le groupe Borges et à la suite de la signature d'un protocole d'accord, le 25 mai 2007, entre l'employeur, six salariés de l'établissement, dont elle-même, et une organisation syndicale, Mme X... a adhéré le 1er juin 2007 à une convention de congé de conversion de huit mois avec maintien des salaires nets, lui permettant de bénéficier d'un dispositif d'accompagnement assuré par un cabinet de recrutement, avec lequel elle a signé une charte le 8 juin 2007 ; que le protocole prévoyait que le cabinet de recrutement proposerait au minimum trois offres valables d'emploi par salarié, en contrat de travail à durée indéterminée et que le licenciement serait notifié soit lors du reclassement effectif chez le nouvel employeur, soit à l'issue du congé de conversion si aucun reclassement n'avait pu être opéré ; que la salariée a été licenciée le 1er février 2008 à l'issue du congé de conversion ; qu'elle a contesté le bien-fondé de son licenciement devant la juridiction prud'homale ;

Attendu que pour dire que le licenciement n'est pas abusif et débouter la salariée de l'ensemble de ses demandes, l'arrêt retient que l'engagement contracté par l'employeur est de nature financière, celui-ci s'engageant à ne licencier la salariée qu'à l'issue du congé de conversion, qu'en revanche les trois offres valables d'emploi sont du ressort du cabinet de reclassement qui n'est pas dans la cause, qu'en outre ces offres ne sauraient relever de l'obligation de reclassement interne mais constituent une mesure de reclassement externe dont l'inexécution ne peut remettre en cause la légitimité du licenciement, qu'antérieurement à la mise en place du congé de conversion l'employeur a fait une offre de reclassement interne à la salariée qui l'a refusée, que le licenciement est intervenu à l'expiration du délai de congé individuel de conversion de huit mois, soit le 31 janvier 2008, qu'en conséquence le non-respect éventuel par le cabinet de recrutement de ses engagements ne pouvait affecter la légitimité du licenciement ;

Qu'en statuant ainsi, alors, d'une part, que l'obligation de proposer trois offres valables d'emplois à chaque salarié engageait l'employeur, peu important qu'il ait sollicité le concours d'un organisme extérieur, et alors, d'autre part, que le non-respect de cet engagement, qui étendait le périmètre de reclassement, constituait un manquement à l'obligation de reclassement préalable au licenciement et privait celui-ci de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 mars 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;

Condamne la société Borges-Tramier aux dépens ;

Vu les articles 37 et 75-1 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Borges-Tramier à payer à la SCP Coutard et Munier-Apaire la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille treize.

Commentaire intéressant

http://www.wk-rh.fr/actualites/detail/71886/le-reclassement-externe-nouv...

On pourra noter avec intérêt le fait que, a priori, si l'employeur n'avait pas proposé un tel congé de conversion à sa salariée, en l'espèce plus favorable qu'un licenciement sec et que le droit commun, celui-ci ne prévoyant au minimum dans le cadre d'un congé de conversion qu'un maintien de 65 % de la rémunération brute pendant 4 mois (C. trav., art. R. 5123-2), il n'aurait sans doute pas été sanctionné, son obligation de reclassement « basique » ayant été respectée.

Par blandine.herich... le 05/07/13

MINISTERMINISTERE DU TRAVAIL, DE L'EMPLOI ET DE LA SANTE

LISTE DEPARTEMENTALE DES CONSEILLERS CHARGES D'ASSISTER

LES SALARIES DANS LES PROCEDURES DE LICENCIEMENT

Réf. : code du travail - article L. 1232-7 "Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du

personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister par un conseiller de son choix, inscrit

sur une liste dressée par le représentant de l'Etat dans le département....."

Mise à jour selon arrêté préfectoral n° 2011356-0005 du 22 décembre 2011.

ADRESSE DES SYNDICATS

C.F.T.C. 4, rue d'Arcole - 72015 LE MANS CEDEX Tél. : 02.43.28.05.78 Fax : 02.43.28.06.52

C.F.E. - C.G.C. 62, rue de la Pelouse - 72000 LE MANS Tél. : 02.43.28.20.95 Fax : 02.43.28.21.62

C.G.T. - F.O. 72bis, quai Amiral Lalande - 72000 LE MANS Tél. : 02.43.47.05.05 Fax : 02.43.47.05.09

C.G.T. 4, rue d'Arcole - 72015 LE MANS CEDEX 2 Tél. : 02.43.14.19.19 Fax : 02.43.14.19.00

C.F.D.T. 4, rue d'Arcole - 72014 LE MANS CEDEX Tél. : 02.43.39.32.20 Fax : 02.43.28.16.12

U.N.S.A. 4, rue d'Arcole - 72015 LE MANS CEDEX 2 Tél. : 02.43.87.18.19 Fax : 02.43.24.76.40

UNION SYNDICALE SOLIDAIRES SARTHE 4, rue d'Arcole- 72000 LE MANS Tél-fax : 02.43.24.48.37

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Pour L'UD C.G.T. Sarthe :

- Monsieur BRISARD Thierry - Ouvrier professionnel UD C.G.T. Sarthe - 4, rue d'Arcole - 72015 LE MANS CEDEX 2

- Monsieur EDOM François - Employé assurances UD C.G.T. Sarthe - 4, rue d'Arcole - 72015 LE MANS CEDEX 2

- Monsieur GOUTARD Serge - Electromécanicien UD C.G.T. Sarthe - 4, rue d'Arcole - 72015 LE MANS CEDEX 2

- Monsieur HELLEC Michel - Retraité UD C.G.T. Sarthe - 4, rue d'Arcole - 72015 LE MANS CEDEX 2

- Monsieur KHAMIS Albert - Ouvrier professionnel UD C.G.T. Sarthe - 4, rue d'Arcole - 72015 LE MANS CEDEX 2

- Monsieur LAMIRAULT Marc - Agent CPAM UD C.G.T. Sarthe - 4, rue d'Arcole - 72015 LE MANS CEDEX 2

- Monsieur MEDARD Fabien - Chauffeur routier UD C.G.T. Sarthe - 4, rue d'Arcole - 72015 LE MANS CEDEX 2

- Monsieur MOISY Claude - Ouvrier professionnel UD C.G.T. Sarthe - 4, rue d'Arcole - 72015 LE MANS CEDEX 2

- Monsieur PINTO Christophe - Salarié agroalimentaire - UD C.G.T Sarthe - 4, rue d'Arcole - 72015

- Monsieur PIRON Dominique ecrétaire Général de L'Union Départementale CGT SARTHE UD C.G.T Sarthe - 4, rue d'Arcole - 72015 LE MANS CEDEX 2

Pour L'UD C.F.D.T :

- Monsieur COULON Jacques - agroalimentaire UD C.F.D.T. - 4, rue d'Arcole - 72000 LE MANS

- Monsieur DIONNET Serge - retraité SGEN UD C.F.D.T. - 4, rue d'Arcole - 72000 LE MANS

- Monsieur Jean-Claude MARIE - retraité agroalimentaire UD C.F.D.T. - 4, rue d'Arcole - 72000 LE MANS

- Monsieur HIRET Michel - métallurgiste UD C.F.D.T. - 4, rue d'Arcole - 72000 LE MANS

- Monsieur LETURMY André - métallurgiste UD C.F.D.T. - 4, rue d'Arcole - 72000 LE MANS

- Monsieur PELOUIN Dominique - transports UD C.F.D.T. - 4, rue d'Arcole - 72000 LE MANS

- Madame PORTE Simone - demandeur d'emploi UD C.F.D.T. - 4, rue d'Arcole - 72000 LE MANS

- Monsieur SENE Désiré - Retraité UD C.F.D.T. - 4, rue d'Arcole 72000 LE MANS

Pour la CGT - FO :

- Monsieur PAPIN Claude - ouvrier d'Etat - G.G.T.-F.O. 8 Cours Ariane 72230 MONCE EN BELIN

- Madame SALINAS Françoise - Retraitée -C.G.T.-F.O. 4, rue d'Athenay 72210 CHEMIRE LE GAUDIN

- Madame HAMELIN Diane - Superviseur - C.G.T.-F.O 7, rue du Cheval Blanc 72370 SURFONDS

- Madame BRIANT Maryline - Agent de la Poste C.G.T.-F.O. 5, chemin de la Gare - 72390 DOLLON

- Monsieur LOURY Joël - Assistant Commercial C.G.T.- F.O. 25, rue des Ferrières 72560 CHANGE

- Monsieur FRANCOIS Daniel - Technicien de maintenance C.G.T.-F.O. 1, rue du Volier 72540 MARIEL EN CHAMPAGNE

- Monsieur JAFFRE Philippe - Opérateur régleur C.G.T.-F.O. 5, rue du Plat d'Etain 72170 SEGRIE

- Monsieur LE BOUCHER Stéphane - Agent de maintenance C.G.T.-F.O. La Liberté - route de Précigné 72300 LA CHAPELLE D'ALIGNE

- Monsieur FEUVRIER Michel - Technicien C.G.T.-F.O.21, route de Conlie 72240 LA CHAPELLE SAINT FRAY

- Monsieur HAVAS Jean - Retraité C.G.T.-F.O Le Bourg 72600 ROULLEE

Pour la CFTC :

- Madame Aurore CHOPLIN - Employée de Commerce - C.F.T.C 43, rue du Capitaine Guynemer - 72100 LE MANS

- Monsieur BONVALLET François - Cadre - C.F.T.C. 41, route des Loges - 72230 ARNAGE

- Monsieur FOUCAULT Francis - Chauffeur-Livreur - C.F.T.C. 10, rue Saint Nicolas - 72400 LE GREZ

- Monsieur LELOUP Patrice - ouvrier - C.F.T.C. 6, rue Modigliani - 72000 LE MANS

- Monsieur NEPOTE-CIT Serge - Chef d'équipe Nettoyage industriel - C.F.T.C. 3, Résidence La Matteau - 61260 LE THEIL SUR HUISNE

- Madame Nadia LIEDRI - Opératrice téléphonique - C.F.T.C. 10, Impasse du Renouveau - 72000 LE MANS

- Monsieur FONTAINE Michel - sans emploi, anciennement dans les TP - C.F.T.C Les Violettes - 72370 ARDENAY SUR MERIZE

- Monsieur Yannick LE HO - Cadre - C.F.T.C. 31, rue Albert Maignan 72000 LE MANS

- Monsieur LETESSIER Régis - ouvrier - C.F.T.C 26, rue de l'Aubépine - 72300 SABLE SUR SARTHE

- Monsieur RICHARD Bruno - employé de commerce - C.F.T.C 17, rue du Panorama - 72380 SAINT JEAN D'ASSE

Pour L'UNION SYNDICALE SOLIDAIRES SARTHE

- Monsieur Jacky RENOULT - Employé Municipal -

Union Syndicale Solidaires Sarthe 16, allée du Treulon - 72300 SABLE SUR SARTHE

- Monsieur Yves LE COSSEC - Employé de Caisse d'Epargne Union Syndicale Solidaires Sarthe 7, rue de la Fontaine - 72650 LA BAZOGE

- Madame Patrycja BOGARD- Conseillère clientèle en centre d'appel Union Syndicale Solidaires Sarthe 9, rue Abbé Nepveu - 72460 SAVIGNE L'EVEQUE

- Monsieur Ali LAFRAOUI- Conseiller technique en centre d'appel Union Syndicale Solidaires Sarthe 5, rue de Saint Nazaire - 72000 LE MANS

- Monsieur Loïc GUEMAS - Ouvrier d'Usine agroalimentaire Union Syndicale Solidaires Sarthe 4, rue du Clos Gué - 72300 JUIGNE

- Monsieur MADELIN Frédéric - Employé Union Syndicale Solidaires Sarthe 48, rue Victor Hugo - 72000 LE MANS

Pour L'UD UNSA :

- Madame CAVRET Marie-Paule - Retraitée - UD UNSA48, rue du Pré Belard - 72400 LA FERTE BERNARD

- Monsieur Daniel JULIEN - Cadre SNCF - UD UNSA11, rue des Capucines - 72230 RUAUDIN

Pour L'UD CFE-CGC :

- Monsieur TESSIER Denis - Agent maîtrise industrie UD CFE-CGC - 62 rue de la Pelouse - 72000 LE MANS

- Monsieur DESHAIES Alain - Agent maîtrise retraité industrie UD CFE-CGC - 62 rue de la Pelouse - 72000 LE MANS

- Monsieur TRAHARD Gérard - Cadre préretraité industrie UD CFE-CGC - 62 rue de la Pelouse - 72000 LE MANS

- Madame SERVAIS Marie-Thérèse - Agent administratifUD 72 CFE/CGC UD CFE-CGC - 62 rue de la Pelouse - 72000 LE MANS

- Monsieur LAGARRIGUE Gabriel - Retraité UD CFE-CGC - 62, rue de la Pelouse - 72000 LE MANS

- Monsieur POILPRE Joël - Retraité industrie UD CFE-CGC - 62, rue de la Pelouse - 72000 LE MANS

- Monsieur BOURDAIS Christian - Retraité IndustrieUD CFE-CGC - 62, rue de la Pelouse - 72000 LE MANS

Par blandine.herich... le 10/06/13

1ère prise de position de la cour de cassation :

La validité de la rupture conventionnelle n'est pas remise en cause par l'existence d'un différent entre les parties.

En revanche, si l'une d'elle a fait pression sur l'autre pour qu'elle signe le procès verbal de rupture conventionnelle, il y a bien un vice du consentement qui rend sans effet l'accord.

Mais attendu que, si l'existence, au moment de sa conclusion, d'un différend entre les parties au contrat de travail n'affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture conclue en application de l'article L. 1237-11 du code du travail, la rupture conventionnelle ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties ;

Et attendu qu'après avoir relevé que l'employeur avait menacé la salariée de voir ternir la poursuite de son parcours professionnel en raison des erreurs et manquements de sa part justifiant un licenciement et l'avait incitée, par une pression, à choisir la voie de la rupture conventionnelle, la cour d'appel qui, exerçant son pouvoir souverain d'appréciation, a fait ressortir que le consentement de la salariée avait été vicié, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;

Cour de cassation -chambre sociale

Audience publique du jeudi 23 mai 2013

N° de pourvoi: 12-13865 ----------Publié au bulletin -----------Rejet

M. Lacabarats (président), président

SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 15 décembre 2011), que Mme X... a été engagée le 4 septembre 2006 par la société SJVL, devenue Oratio avocats, en qualité d'avocate ; que les parties ont conclu le 17 juin 2009 une convention de rupture du contrat de travail ; que cette convention a été homologuée par l'autorité administrative le 6 juillet 2009 ; que la salariée a saisi le bâtonnier de l'ordre des avocats de demandes tendant à la requalification de la rupture conventionnelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse et au paiement de diverses sommes ; que le syndicat des avocats de France est intervenu à l'instance ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'accueillir les demandes de la salariée, alors, selon le moyen :

1°/ que la violence exercée sur le consentement de celui qui s'oblige n'entraîne la nullité de l'acte que si elle est illégitime ; que sauf abus, la menace de l'exercice d'un droit n'est pas illégitime ; qu'en se fondant sur la lettre du 2 juin 2009 dans laquelle la société Oratio avocats reprochait à Mme X... certains manquements professionnels qu'elle estimait susceptibles de justifier une mesure de licenciement, avant de lui suggérer une rupture amiable, pour en déduire que le consentement de la salariée avait été vicié par la menace de se voir licencier, sans à aucun moment rechercher si cette menace n'était pas légitime eu égard aux griefs formulés à l'encontre de la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1237-11, L. 1237-14 du code du travail et 1109, 1111 et 1112 du code civil ;

2°/ que la violence exercée sur le consentement de celui qui s'oblige n'entraîne la nullité de l'acte que si elle a été déterminante de ce consentement ; que son caractère déterminant s'apprécie en considération de la personne qui s'en prétend victime ; qu'en l'espèce, la société Oratio avocats faisait valoir que Mme X... était avocate, spécialisée en droit social, qu'elle avait obtenu une indemnité de rupture bien supérieure aux minima légaux et qu'elle était, suite à la rupture conventionnelle de son contrat de travail, et conformément à son souhait, entrée au service d'une entreprise en qualité de juriste, ce dont elle déduisait qu'elle avait librement consenti à la rupture conventionnelle de son contrat de travail dont elle était parfaitement à même de mesurer le sens et les conséquences, laquelle correspondait à ses aspirations de reconversion professionnelle ; qu'en se fondant sur la lettre du 2 juin 2009 dans laquelle la société Oratio avocats lui reprochait certains manquements professionnels qu'elle estimait susceptibles de justifier une mesure de licenciement, avant de lui suggérer une rupture amiable, pour en déduire que le consentement de la salariée avait été vicié par la menace de se voir licencier, sans nullement tenir compte, comme elle y était pourtant invitée, de sa profession, de sa spécialité, de la reconversion professionnelle qu'elle avait opérée suite à cette rupture et des sommes qu'elle avait obtenues dans le cadre de la négociation de la convention de rupture de son contrat de travail, lorsque ces circonstances étaient de nature à exclure que le consentement de la salariée ait été extorqué par la moindre pression, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1237-11, L. 1237-14 du code du travail et 1109, 1111 et 1112 du code civil ;

3°/ que si la conclusion d'un accord de rupture d'un commun accord du contrat de travail suppose l'absence d'un litige sur la rupture du contrat de travail, elle peut valablement intervenir en présence d'un litige portant sur l'exécution du contrat de travail ; qu'en excluant tout caractère amiable à la rupture du contrat de travail du fait de l'existence d'un prétendu litige entre les parties relatif à l'exécution du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1237-11 du code du travail ;

4°/ que ne caractérise pas l'existence d'un litige le seul fait pour l'employeur de reprocher à la salariée des manquements professionnels que celle-ci ne conteste pas ; qu'en déduisant l'existence d'un litige excluant tout caractère amiable à la rupture du contrat de travail, du seul courrier du 2 juin 2009 dans lequel la société Oratio avocats faisait état de divers manquements professionnels imputables à Mme X... avant de lui proposer d'entrer en pourparlers en vue d'une rupture conventionnelle de son contrat de travail, sans relever la moindre contestation opposée par la salariée à cette date, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1237-11 du code du travail ;

5°/ subsidiairement, que l'annulation par le juge de la convention de rupture du contrat de travail n'entraîne pas de fait la requalification de la rupture en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'il appartient aux juges du fond de rechercher qui en a réellement pris l'initiative et, lorsque c'est l'employeur, si la rupture repose en elle-même sur une cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, il résultait des propres constatations de l'arrêt que par lettre du 2 juin 2009 la société Oratio avocats reprochait à Mme X... divers manquements professionnels ; qu'en déduisant de la nullité de la convention de rupture du contrat de travail de Mme X... que cette dernière avait fait l'objet d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, sans à aucun moment rechercher si le courrier du 2 juin 2009 ne pouvait s'analyser en une lettre de rupture énonçant des griefs matériellement vérifiables ni si ces griefs constituaient une cause réelle et sérieuse de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-1 du code du travail ;

Mais attendu que, si l'existence, au moment de sa conclusion, d'un différend entre les parties au contrat de travail n'affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture conclue en application de l'article L. 1237-11 du code du travail, la rupture conventionnelle ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties ;

Et attendu qu'après avoir relevé que l'employeur avait menacé la salariée de voir ternir la poursuite de son parcours professionnel en raison des erreurs et manquements de sa part justifiant un licenciement et l'avait incitée, par une pression, à choisir la voie de la rupture conventionnelle, la cour d'appel qui, exerçant son pouvoir souverain d'appréciation, a fait ressortir que le consentement de la salariée avait été vicié, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident :

Attendu que le syndicat des avocats de France fait grief à l'arrêt de déclarer son intervention volontaire irrecevable, alors, selon le moyen :

1°/ que tout syndicat professionnel est habilité à ester en justice afin que soit tranchée une question de principe dont la solution, susceptible d'avoir des conséquences pour l'ensemble de ses adhérents, est de nature à porter un préjudice même indirect, fût-il d'ordre moral, à l'intérêt collectif de la profession ; que dépasse l'intérêt individuel de l'avocate salariée concernée et touche à l'intérêt collectif de la profession d'avocat, le point de savoir si le contrat de travail d'un avocat salarié peut être rompu par le biais d'une rupture conventionnelle conclue en application de l'article L. 1237-11 du code du travail alors que l'employeur est à l'initiative de la rupture et qu'il existe un différend avec la salariée ; qu'en jugeant néanmoins que seule la situation individuelle de la salariée était concernée, sans aucune atteinte à l'intérêt collectif de la profession d'avocat, la cour d'appel a violé l'article L. 2132-3 du code du travail ;

2°/ qu'à supposer les motifs de la décision de première instance adoptés, qu'en exigeant outre l'extrait de délibération du conseil syndical, la justification de la réunion dudit conseil et de sa convocation, la cour d'appel aurait violé l'article 1134 du code civil ;

Mais attendu que la cour d'appel, confirmant la décision qui lui était déférée par substitution de motifs, a pu décider que l'objet du litige ne mettait pas en cause l'intérêt collectif de la profession ; que le moyen, qui manque en fait dans sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;

Condamne la société Oratio avocats aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Oratio avocats à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros et rejette les autres demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mai deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Oratio avocats.

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié la rupture conventionnelle du contrat de travail de Madame X... du 17 juin 2009 en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir en conséquence condamné la société ORATIO AVOCATS à lui verser des indemnités de rupture ainsi que des de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile

AUX MOTIFS QUE « L'article L 1237-11 du code du travail issu de la loi 2008-596 du 25 juin 2008 édicte : « L'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.

La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties.

Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinée à garantir la liberté du consentement des parties »

La rupture conventionnelle suppose un consentement donné par le salarié en connaissance de cause et dont l'intégrité doit être assuré, la rupture conventionnelle ne pouvant être imposée par l'employeur pour détourner des garanties accompagnant un licenciement.

Même si le salarié n'a pas utilisé sa faculté de rétractation, la convention de rupture conventionnelle doit néanmoins respecter ces principes.

Aux termes d'un courrier daté du 02 juin 2009, remis en mains propres le 09 juin 2009, l'employeur de Mme X... a formulé à son encontre les reproches suivants au niveau professionnel :

- des difficultés rapidement éprouvées en matière de droit commercial et des sociétés,

- des difficultés d'organisation, d'implication et de bons sens technique malgré un accompagnement pendant plus d'une année sans exigence de rentabilité,

- un nombre de dossiers traités limités avec des difficultés techniques qui n'ont pas exigé de la remplacer pendant son congé de maternité,

- la reprise de ses dossiers lors de son congé de maternité a été délicate en raison notamment d'un classement déplorable et d'une absence de compte-rendu ou notes dans les dossiers,

- le travail sur ses dossiers a permis de vérifier « son manque regrettable d'organisation et une réelle difficulté rédactionnelle dans les avis juridiques et modèles de courriers transmis aux clients »,

- un manque d'implication dans la poursuite de son activité qui pose un problème de relations avec la clientèle qui amène, selon les termes de ce courrier, « à préférer ne pas vous affecter de dossiers autres que basiques pour lesquels un poste de juriste serait amplement suffisant ».

Ce même courrier du 02 juin 2009 se poursuit dans les termes suivants :

« Le manque de confiance dont vous faites l'objet de la part des clients, de vos partenaires et de vos collègues apparaît incompatible avec le maintien de vos fonctions en l'état au sein de la société SJVL.

Il ne m'apparaît pas néanmoins opportun, compte tenu de la spécificité du statut d'avocat, collaborateur salarié, de mettre en avant vos erreurs et manquements de façon plus précise, ni d'engager une procédure unilatérale, avant d'examiner avec vous la possibilité d'une mesure alternative qui préservera des relations confraternelles et ne ternira pas la poursuite de votre parcours professionnel.

Une rupture amiable me semble être la voie la plus adaptée à notre statut professionnel spécifique.

Je vous invite à m'indiquer si vous êtes susceptible d'engager des discussions dans ce cadre. A défaut de réponse au 15 juin 2009, je considérerai que vous ne souhaitez pas envisager une rupture contractuelle de votre contrat et que notre relation se poursuivra par application stricte des dispositions réglementaires applicables aux avocats salariés. En toute hypothèse, vous voudrez bien veiller, tant qu'une décision n'est pas prise, à améliorer votre gestion des dossiers, veiller aux bonnes relations avec nos clients et laisser des notes sur les rendez-vous qui peuvent vous être confiés ».

Ce même courrier du 2 juin 2009 rappelle :

« Nous avons eu un entretien en mars 2008 vous indiquant qu'il ne serait pas possible de poursuivre notre collaboration sans amélioration notable et qu'une décision serait prise en juillet 2008 lors de l'entretien annuel de bilan des relations de travail. Quelques semaines après, vous m'annonciez que vous étiez enceinte ce qui a empêché la rupture de votre contrat » indique « Votre statut d'avocat impose des règles spécifiques aux relations entre avocats qui m'ont amené à ne pas vouloir formaliser par écrit les reproches à votre égard ».

En premier lieu, le risque, voire la menace, de voir ternir la poursuite du parcours professionnel de Mme X..., tels qu'ils sont formulés par l'employeur dans le courrier susvisé du 02 juin 2009, en raison d'erreurs et manquements qui auraient justifié, selon lui, la rupture du contrat de travail dès mars 2008 si Mme X... n'avait pas été en congé de maternité, tout en incitant la salariée à choisir la voie plus « opportune » d'une rupture amiable à savoir celle qui évite la justification des motifs, constitue une pression de nature à déterminer Mme X... à accepter la rupture conventionnelle du 17 juin 2009, l'appelante faisant valoir à juste titre qu'elle exerçait son activité professionnelle dans un barreau de taille moyenne et qu'elle a pu légitimement craindre des répercussions pour son avenir professionnel.

Mme X... justifie que dès le 17 juin 2009, elle faisait l'objet d'un arrêt de travail qui sera renouvelé jusqu'au 28 juillet 2009 pour dépression réactionnelle.

En second lieu, il ressort également des éléments de la cause qu'au jour de la conclusion de la convention de rupture amiable, il existait un différend entre les parties sur l'exécution du contrat de travail.

La société Oratio Avocats ne peut sérieusement opposer l'absence de contestation de Mme X... et en déduire que finalement il n'existait pas de litige, ce qui revient à dire que Mme X... aurait été d'accord sur l'ensemble des nombreux et graves manquements professionnels qui lui étaient reprochés dans la lettre du 02 juin 2009.

En conséquence, Mme X... est bien fondée à solliciter la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse de la rupture conventionnelle intervenue dans les conditions ci-dessus exposées à l'initiative de l'employeur.

Compte tenu de la durée de la présence de la salariée dans l'entreprise, du nombre de salariés dans l'entreprise, du montant de son salaire, des pièces justificatives produites, des circonstances de la rupture et du fait que Mme X... a retrouvé un emploi en qualité de juriste d'entreprise, Mme X... est en droit de réclamer les sommes suivantes :

- indemnité compensatrice de préavis (de trois mois, prévue par l'article 9 de la convention collective nationale des avocats salariés) : 7. 075 € (sur la base d'une moyenne de salaires de 2. 358, 33 €),

- indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 707, 50 €,

- indemnité de licenciement (sur la base de l'article R 1234-2 du code du travail qui prévoit qu'elle ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté et d'une ancienneté de 2 ans et Il mois) : 1. 415 €,

- indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse limitée à 6 mois de salaires soit une somme arrondie à 14. 400 €.

Mme X... formule une demande en dommages-intérêts de 2. 358 € pour non respect de la procédure. Mais ce chef de demande sera rejeté, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse réparant déjà le préjudice résultant de l'irrégularité de la procédure »

1. ALORS QUE la violence exercée sur le consentement de celui qui s'oblige n'entraîne la nullité de l'acte que si elle est illégitime ; que sauf abus, la menace de l'exercice d'un droit n'est pas illégitime ; qu'en se fondant sur la lettre du 2 juin 2009 dans laquelle la société ORATIO AVOCATS reprochait à madame X... certains manquements professionnels qu'elle estimait susceptibles de justifier une mesure de licenciement, avant de lui suggérer une rupture amiable, pour en déduire que le consentement de la salariée avait été vicié par la menace de se voir licencier, sans à aucun moment rechercher si cette menace n'était pas légitime eu égard aux griefs formulés à l'encontre de la salariée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1237-11, L 1237-14 du Code du travail et 1109, 1111 et 1112 du Code civil ;

2. ALORS QUE la violence exercée sur le consentement de celui qui s'oblige n'entraîne la nullité de l'acte que si elle a été déterminante de ce consentement ; que son caractère déterminant s'apprécie en considération de la personne qui s'en prétend victime ; qu'en l'espèce, la société ORATIO AVOCATS faisait valoir que Madame X... était avocate, spécialisée en droit social, qu'elle avait obtenu une indemnité de rupture bien supérieure aux minima légaux et qu'elle était, suite à la rupture conventionnelle de son contrat de travail, et conformément à son souhait, entrée au service d'une entreprise en qualité de juriste (conclusions d'appel de l'exposante p 3, 9 et 12), ce dont elle déduisait qu'elle avait librement consenti à la rupture conventionnelle de son contrat de travail dont elle était parfaitement à même de mesurer le sens et les conséquences, laquelle correspondait à ses aspirations de reconversion professionnelle ; qu'en se fondant sur la lettre du 2 juin 2009 dans laquelle la société ORATIO AVOCATS lui reprochait certains manquements professionnels qu'elle estimait susceptibles de justifier une mesure de licenciement, avant de lui suggérer une rupture amiable, pour en déduire que le consentement de la salariée avait été vicié par la menace de se voir licencier, sans nullement tenir compte, comme elle y était pourtant invitée, de sa profession, de sa spécialité, de la reconversion professionnelle qu'elle avait opérée suite à cette rupture et des sommes qu'elle avait obtenues dans le cadre de la négociation de la convention de rupture de son contrat de travail, lorsque ces circonstances étaient de nature à exclure que le consentement de la salariée ait été extorqué par la moindre pression, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1237-11, L 1237-14 du Code du travail et 1109, 1111 et 1112 du Code civil ;

3. ALORS QUE si la conclusion d'un accord de rupture d'un commun accord du contrat de travail suppose l'absence d'un litige sur la rupture du contrat de travail, elle peut valablement intervenir en présence d'un litige portant sur l'exécution du contrat de travail ; qu'en excluant tout caractère amiable à la rupture du contrat de travail du fait de l'existence d'un prétendu litige entre les parties relatif à l'exécution du contrat de travail, la Cour d'appel a violé l'article L 1237-11 du Code du travail ;

4. ALORS QUE ne caractérise pas l'existence d'un litige le seul fait pour l'employeur de reprocher à la salariée des manquements professionnels que celle-ci ne conteste pas ; qu'en déduisant l'existence d'un litige excluant tout caractère amiable à la rupture du contrat de travail, du seul courrier du 2 juin 2009 dans lequel la société ORATIO AVOCATS faisait état de divers manquements professionnels imputables à Madame X... avant de lui proposer d'entrer en pourparlers en vue d'une rupture conventionnelle de son contrat de travail, sans relever la moindre contestation opposée par la salariée à cette date, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1237-11 du Code du travail ;

5. ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE l'annulation par le juge de la convention de rupture du contrat de travail n'entraîne pas de fait la requalification de la rupture en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'il appartient aux juges du fond de rechercher qui en a réellement pris l'initiative et, lorsque c'est l'employeur, si la rupture repose en elle-même sur une cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, il résultait des propres constatations de l'arrêt que par lettre du 2 juin 2009 la société ORATIO AVOCATS reprochait à Madame X... divers manquements professionnels ; qu'en déduisant de la nullité de la convention de rupture du contrat de travail de Madame X... que cette dernière avait fait l'objet d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, sans à aucun moment rechercher si le courrier du 2 juin 2009 ne pouvait s'analyser en une lettre de rupture énonçant des griefs matériellement vérifiables ni si ces griefs constituaient une cause réelle et sérieuse de licenciement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1232-1 du Code du travail. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour le syndicat des avocats de France.

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le SYNDICAT DES AVOCATS DE FRANCE irrecevable à intervenir sur le fondement de l'article L. 2132-3 du code du travail ;

AUX MOTIFS propres QUE le Syndicat des Avocats de France, qui ne justifie pas d'un préjudice causé à l'intérêt collectif de la profession d'avocat, est irrecevable à intervenir volontairement, dans le présent litige relatif à la rupture conventionnelle du contrat de travail de Mme Clémence X... ne concernant que les conséquences relatives à sa situation personnelle ;

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Pour justifier de la recevabilité de son intervention volontaire, le SAF produit aux débats ses statuts, desquels il résulte Article 10 « Le Syndicat est administré par un conseil syndical. Le congrès fixe le nombre de membres du conseil syndical. Ils sont élus par le Congrès parmi les membres du syndicat, au scrutin secret et à la majorité de tous les adhérents présents ou représentés. Les membres du conseil syndical sont élus pour un an et sont ensuite rééligibles pendant quatre années consécutives. Le président sortant est membre de droit du conseil syndical, durant l'année qui suit le terme de son mandat. Les fonctions au sein du conseil syndical sont gratuites. Le conseil est chargé de la gestion des affaires syndicales et de l'application des décisions des congrès. Il prend toutes décisions intéressant le syndicat, accorde au Bureau les autorisations nécessaires et arrête les propositions à soumettre au Congrès. Le conseil syndical se réunit au moins une fois tous les mois. Chaque section peut déléguer un de ses membres aux réunions du conseil syndical avec voix consultative. Article 11 : Le conseil élit dans son sein à la majorité des voix des présents un bureau composé d'un Président, d'un Vice Président, d'un Secrétaire Général, d'un Trésorier et trois autres membres. Le bureau exécute les décisions du conseil et des congrès et dirige sur ces bases le syndicat dans l'intervalle des réunions de ces organismes. Le Président dirige les discussions au sein du Bureau et du conseil syndical, surveille l'observation des statuts, signe tous les actes, vise les pièces de dépenses à payer, représente le syndicat tant vis-à-vis des tiers qu'en justice, soit comme demandeur, soit comme défenseur, soit comme partie civile. Il est dépositaire des registres et des archives ; il rédige les procès verbaux des réunions. Au début de la deuxième année du mandat du président, un vice-président est élu par le conseil syndical. Ce vice président a vocation à succéder, par élection du conseil syndical, au président, au terme du mandat limité à deux ans de ce dernier. Le secrétaire général est chargé des questions touchant au fonctionnement et à l'organisation du syndicat. Il supplée si nécessaire, le président. Le trésorier est dépositaire des fonds du syndicat ; iI recouvre l'intégralité des cotisations des adhérents, solde les dépenses sur visa du président, dresse en fin d'année son compte de gestion qu'il soumet au congrès ». Le SAF produit également aux débats une délibération rédigée en ces termes : « Le Conseil Syndical du Syndicat des Avocats de France, réuni le 8 janvier 2010, décide d'intervenir volontairement dans la procédure engagée par Maître X..., salariée de la société d'avocats SJVL, devant le Bâtonnier de l'Ordre des Avocats du Barreau de Chartres, à la suite de la rupture de son contrat de travail. Il donne mandat à Jean-Louis A..., Président, pour représenter le Syndicat des Avocats de France, ayant Maître Savine Y..., Avocat au Barreau du Val-d'Oise pour engager la procédure ». Cette délibération est signée du seul Président du SAF, Monsieur Jean-Louis A... et date du 8 janvier 2010. Lors de l'audience des plaidoiries du 22 juin 2010, Madame la Déléguée du Bâtonnier a sollicité du Conseil du Syndicat des Avocats de France qu'il justifie, compte tenu des dispositions des articles 10 et 11 des statuts du SAF et compte tenu des termes de la délibération du SAF du 8 janvier 2010, de la réunion du Conseil Syndical du Syndicat des Avocats de France le 8 janvier 2010, à tout le moins d'une convocation à une réunion à cette date-là et de son ordre du jour. En effet, il résulte expressément des statuts du SAF que : « Le syndicat est administré par un conseil syndical... il prend toute décision intéressant le syndicat, accorde aux bureaux les autorisations nécessaires et arrête les propositions à soumettre au congrès... Le bureau exécute les décisions du Conseil. » En dépit de cette demande de production, à ce jour, le SAF n'a toujours pas justifié de la décision du Conseil Syndical du SAF telle que rappelée dans le document du 8 janvier 2010 signé par le seul Président et produit aux débats par le SAF. Qui plus est, le SAF ne justifie pas de l'atteinte à l'intérêt collectif de la profession d'Avocat, ni d'un préjudice direct causé à cet intérêt, (article L2132-3 du Code du Travail) la question du respect ou non des minima conventionnels n'étant plus dans le débat et Madame Clémence X... n'ayant jamais été privée de la possibilité de contester la rupture conventionnelle de son contrat de travail. En conséquence, l'intervention volontaire du Syndicat des Avocats de France sera déclarée irrecevable.

ALORS QUE tout syndicat professionnel est habilité à ester en justice afin que soit tranchée une question de principe dont la solution, susceptible d'avoir des conséquences pour l'ensemble de ses adhérents, est de nature à porter un préjudice même indirect, fût-il d'ordre moral, à l'intérêt collectif de la profession ; que dépasse l'intérêt individuel de l'avocate salariée concernée et touche à l'intérêt collectif de la profession d'avocat, le point de savoir si le contrat de travail d'un avocat salarié peut être rompu par le biais d'une rupture conventionnelle conclue en application de l'article L. 1237-11 du code du travail alors que l'employeur est à l'initiative de la rupture et qu'il existe un différend avec la salariée ; qu'en jugeant néanmoins que seule la situation individuelle de la salariée était concernée, sans aucune atteinte à l'intérêt collectif de la profession d'avocat, la cour d'appel a violé l'article 2132-3 du Code du travail.

ET ALORS à supposer les motifs de la décision de première instance adoptés QU'en exigeant outre l'extrait de délibération du Conseil syndical, la justification de la réunion dudit conseil et de sa convocation, la Cour d'appel aurait violé l'article 1134 du Code civil.

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Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles , du 15 décembre 2011

Par blandine.herich... le 24/05/13

La Cour de cassation vient de confirmer sa jurisprudence -arrêt du 13 mars 2013 ci-après reproduit- en décidant que l'arrêt de travail dû à une maladie ou un accident non professionnels n'est pas assimilé à du temps de travail effectif (article L3141-3 du Code du travail) et ne permet pas d'acquérir des droits à congés payés sur cette période.

Pourtant la directive n°2003/88/CE assimile le congé maladie, d'origine non professionnelle, a du temps de travail effectif.

Source européenne :

L'article 7 § 1 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il est institué, en matière de droit au congé annuel, un principe du droit social communautaire revêtant une importance particulière, auquel il ne saurait être dérogé et dont la mise en oeuvre par les autorités nationales compétentes ne peut être effectuée que dans les limites expressément énoncées par la directive elle-même ;

que les Etats membres, qui peuvent définir dans leur réglementation interne les conditions d'exercice et de mise en oeuvre du droit au congés annuel payé, ne peuvent toutefois subordonner à quelque condition que ce soit la constitution même de ce droit qui résulte directement de la directive

Cour de cassation- chambre sociale

Audience publique du mercredi 13 mars 2013

N° de pourvoi: 11-22285-----Publié au bulletin---- Cassation partielle

M. Lacabarats (président), président

SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par M. Y..., en qualité d'ouvrier agricole, le 1er avril 1982 ; que victime d'un accident du travail le 30 mars 2006, il a été licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement le 9 novembre 2006 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale aux fins de voir condamner son employeur à lui payer diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ;

Sur le premier moyen : ORIGINE NON PROFESSIONNELLE DE L'INAPTITUDE

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes fondées sur l'origine professionnelle de son inaptitude, alors, selon le moyen :

1°/ que les règles protectrices applicables aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle s'appliquent dès lors que l'inaptitude du salarié ou les réserves affectant son aptitude, quel que soit le moment où elle est constatée et invoquée, a, au moins partiellement, pour origine cet accident ou cette maladie et que l'employeur a connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement ; qu'en faisant application en l'espèce des seuls articles L. 1226-2 et L. 1226-3 du code du travail, tout en relevant par des motifs inopérants qu'ils étaient « cités à juste titre par le salarié », sans prendre en considération le fait que les arrêts de travail pour maladie concernant M. X... avaient au moins partiellement pour origine l'accident professionnel dont il avait été victime antérieurement, la cour d'appel a violé les articles L. 1226-10, L. 1226-12, L. 1226-14 et L. 1226-15 du code du travail ;

2°/ qu'en retenant que les articles L. 1226-2 et L. 1226-3 du code du travail étaient « cités à juste titre par le salarié », et que le salarié n'avait pas formé de demande de préavis au titre de l'article L. 1226-14 alors que les demandes étaient fondées sur les articles L. 122-32-2 et L. 122-32-6 devenus L. 1226-10, L. 1226-12, L. 1226-14 et L. 1226-15 du Code du travail en ce qui concerne l'indemnité de licenciement et de préavis, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et modifié les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

3°/ que la cassation qui sera prononcée concernant l'origine partiellement professionnelle des arrêts de travail concernant M. X... entraînera la cassation par voie de conséquence sur le chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté M. X... de sa demande d'indemnité de licenciement fondée sur l'application des dispositions de l'article L. 1226-14 du code du travail, en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile ;

4°/ que la cassation qui sera prononcée concernant l'origine partiellement professionnelle des arrêts de travail concernant M. X... entraînera la cassation par voie de conséquence sur le chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté M. X... de sa demande d'indemnité compensatrice du préavis en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile ;

5°/ que la cassation qui sera prononcée concernant l'origine partiellement professionnelle des arrêts de travail concernant M. X... entraînera la cassation par voie de conséquence sur le chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté M. X... de sa demande d'indemnisation au titre des congés payés afférents à la période d'avril 2006 à décembre 2006 en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'après avoir relevé que l'arrêt de travail du salarié, lié à son accident du travail, avait pris fin le 12 juillet 2006, que celui-ci avait ensuite été placé en arrêt de travail pour maladie, la cour d'appel qui a souverainement retenu qu'aucun élément ne permettait de considérer que l'inaptitude physique de l'intéressé était la conséquence de l'accident du travail dont il avait été victime le 30 mars 2006, a justement exclu l'application des dispositions visées par la première branche du moyen, dont le rejet rend sans portée les trois dernières branches ;

D'où il suit que le moyen, qui, en sa deuxième branche, critique des motifs surabondants, ne peut être accueilli ;

Sur le deuxième moyen :LIMITE A L'OBLIGATION DE RECLASSEMENT

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et de le débouter de sa demande de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :

1°/ que pèse sur l'employeur dont le salarié a été déclaré inapte par le médecin du travail une obligation de reclassement au sein de l'entreprise ; que c'est à l'employeur qu'il appartient de démontrer l'impossibilité de tout reclassement ;qu'en décidant que M. Y... avait satisfait à son obligation de reclassement et que le licenciement était justifié par une cause réelle et sérieuse en considérant que M. X... n'avait pas suggéré de mesures, autres que générales et rappelant seulement les dispositions légales, destinées à rendre le poste approprié à ses capacités relatives au port de charges et à la position contre-indiquée par le médecin du travail, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et partant, violé les articles 1315 du code civil, ensemble les articles L. 1226-10, L. 1226-12, L. 1226-14 et L. 1226-15 du code du travail ;

2°/ que s'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de l'impossibilité de tout reclassement, il ne peut être fait grief au salarié de ne pas contester l'absence de poste disponible dans l'entreprise ; qu'en statuant par des motifs inopérants selon lesquels M. X... n'avait pas contesté l'absence de poste disponible dans l'entreprise autre que celui d'ouvrier agricole pour considérer que la preuve de l'impossibilité du reclassement du salarié était suffisamment rapportée, la cour d'appel a inversé la inversé la charge de la preuve et partant, violé les articles 1315 du code civil, ensemble les articles L. 1226-10, L. 1226-12, L. 1226-14 et L. 1226-15 du code du travail ;

Mais attendu qu'appréciant souverainement la portée des pièces produites devant elle, la cour d'appel a relevé qu'aucun autre poste que celui d'ouvrier agricole n'était disponible dans l'entreprise, qu'aucune transformation de ce poste, ni aménagement du temps de travail n'étaient possibles afin de le rendre approprié aux capacités de l'intéressé ; que sans inverser la charge de la preuve, elle a légalement justifié sa décision ;

Sur le cinquième moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappel de congés payés pour la période du 12 juillet 2006 à décembre 2006, alors, selon le moyen, qu'en application de l'article 7 § 1 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il est institué, en matière de droit au congé annuel, un principe du droit social communautaire revêtant une importance particulière, auquel il ne saurait être dérogé et dont la mise en oeuvre par les autorités nationales compétentes ne peut être effectuée que dans les limites expressément énoncées par la directive elle-même ; que les Etats membres, qui peuvent définir dans leur réglementation interne les conditions d'exercice et de mise en oeuvre du droit au congés annuel payé, ne peuvent toutefois subordonner à quelque condition que ce soit la constitution même de ce droit qui résulte directement de la directive ;que, pour confirmer le jugement qui a accueilli la demande de M. X... pour les congés payés correspondant à la période de suspension pour accident du travail du 30 mars 2006 au 12 juillet 2006 et rejeter la demande en paiement de ses congés payés sur la période d'avril 2006 à décembre 2006, en considérant que l'article L. 3141-5 du code du travail refuse d'assimiler à un temps de travail effectif la période de suspension pour maladie non professionnelle, la cour d'appel a subordonné à la condition d'une assimilation possible à un temps de travail effectif la constitution même du droit au congé payé en cas de maladie ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 7 §1 de la de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 ;

Mais attendu que la directive n°2003/88/CE ne pouvant permettre, dans un litige entre des particuliers, d'écarter les effets d'une disposition de droit national contraire, la cour d'appel a retenu à bon droit, au regard de l'article L. 3141-3 du code du travail, que le salarié ne pouvait prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés au titre d'une période de suspension du contrat de travail ne relevant pas de l'article L. 3141-5 du code du travail ; que le moyen ne peut être accueilli ;;

Mais sur le sixième moyen :HEURES SUPPLEMENTAIRES et charges de la preuve sur les deux parties

Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur, la cour d'appel constate que le salarié communique quelques documents manuscrits sommaires, non datés, récapitulant pour certains mois, sans indication de l'année, ni même du mois de référence, les heures effectuées, pour un total mensuel parfois supérieur à 169 heures, trois pages d'agenda des mois de mars, juillet et novembre 2002, quelques bandes papier non datées, totalisant mensuellement par calculatrice, les heures de travail alléguées, et des attestations insuffisamment circonstanciées et non conformes, pour la plupart, aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ; qu'elle en déduit que ces pièces qui ne permettent pas de vérifier si elles se rapportent à une période non couverte par la prescription, sont insuffisantes pour étayer la demande du salarié ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié produisait des documents multiples auxquels l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de M. X... au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur et des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 19 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Laisse les dépens à la charge de chacune des parties ;

Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille treize.

Par blandine.herich... le 19/05/13

Vu les articles 9 du code de procédure civile, et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Pour rejeter la demande du salarié de voir écarter le rapport de contrôle interne et faire juger, en faisant référence à ce rapport, que le licenciement reposait sur une faute grave, la cour d'appel énonce que cet audit comporte la relation d'un appel téléphonique passé par Mme Y... à M. X... à l'aide du haut-parleur du téléphone, que l'écoute sans enregistrement de cette conversation s'est faite, non à partir du téléphone de M. X... , mais d'un poste utilisé par Mme Y... pour cet appel, qu'aucun dispositif de surveillance n'ayant été mis en place pour permettre cette écoute rendue possible par les propriétés ordinaires que possède de notoriété publique tout téléphone, la relation de cette conversation téléphonique ne constitue pas un mode de preuve illicite ;

Qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que les inspecteurs de la Caisse avait écouté la conversation téléphonique entre le salarié et une cliente pour en retranscrire la teneur dans leur rapport, sans vérifier si ce mode de contrôle de l'activité des salariés, avait été préalablement porté à leur connaissance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale, au regard des textes susvisés ;

Autre exemple : Cour de Cassation, Chambre civile 2, du 7 octobre 2004, 03-12.653, Publié au bulletin

Jurisprudence de la 2e chambre de la Cour de cassation en date du 7 octobre 2004 selon laquelle " l'enregistrement de conversations téléphoniques privées à l'insu de l'auteur des propos, est un procédé déloyal, rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue ".

Cour de cassation- chambre civile 2

Audience publique du jeudi 7 octobre 2004

N° de pourvoi: 03-12653- Publié au bulletin - Cassation.

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, DEUXIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Vu les articles 9 du nouveau Code de procédure civile et 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Attendu qu'en 1989 Mme X... a reçu de M. Y... une somme d'argent que les héritières de ce dernier lui ont réclamée au motif qu'elle aurait été prêtée et non donnée ; qu'afin de rapporter la preuve de leur allégation, elles ont versé aux débats une cassette contenant l'enregistrement d'une conversation téléphonique effectué par M. Y... à l'insu de son interlocutrice, Mme X... ;

Attendu que pour condamner Mme X... à payer aux consorts Z... une somme de 150 000 francs outre les intérêts et dire qu'elle serait redevable des conséquences fiscales d'une réintégration de la créance au patrimoine de M. Y..., tardive en raison de son refus de reconnaître le prêt, la cour d'appel a énoncé que le secret des correspondances émises par la voie des télécommunications était opposable aux tiers mais pas à M. Y... qui avait pu valablement enregistrer une conversation qu'il avait eue personnellement avec une autre personne, ni à ses héritiers qui sont l'émanation de sa personne ;

que sa production à la présente instance ne portait pas atteinte à la vie privée de Mme X... dès lors qu'aucun fait relevant de la sphère de son intimité n'était révélée, la discussion rapportée portant exclusivement sur le remboursement du prêt consenti par M. Y... et que la production de la cassette était un moyen de preuve recevable ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué et conservé à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 janvier 2003, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;

Condamne les consorts Z... et Mlle A... aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes respectives de Mme X... et de Mme B... ;

Autre exemple : CA LYON 25 JANVIER 2011

Sur la recevabilité de l'enregistrement téléphonique

L'appelante entend verser aux débats un enregistrement d'une conversation téléphonique révélant selon elle le comportement de monsieur Z.... Elle ne conteste pas avoir procédé à cet enregistrement sans avertir l'intimé et sans son autorisation.

L'enregistrement réalisé par l'appelante à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve.

Cette pièce sera donc écartée des débats.

Cour de cassation-chambre sociale

Audience publique du mardi 16 décembre 2008

N° de pourvoi: 07-43993-Non publié au bulletin -Cassation partielle

M. Bailly (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président

Me Blanc, SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... employé depuis 1978 par la Caisse d'épargne de Basse-Normandie (CEBN) et exerçant en dernier lieu les fonctions de directeur d'une agence, a été licencié pour faute grave le 7 septembre 2004 après que le conseil de discipline eut donné son avis ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande de rappel de salaires, alors, selon le moyen, que pour décider qu'il ne pouvait bénéficier du statut de cadre, la cour d'appel ne pouvait se borner à énoncer que la convention collective nationale des banques était inapplicable et devait rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, au sein de l'accord collectif national sur la classification des emplois dont l'application était revendiquée par la caisse d'épargne, et compte tenu des fonctions qu'il exerçait, il avait été à juste titre classé au niveau TM5, dernier niveau relevant du statut d'agent de maîtrise, ou s'il ne relevait pas à tout le moins des niveaux CM6 et CM7 permettant de bénéficier du statut de cadre (conclusions d'appel p. 5) (manque de base légale au regard des articles L. 121-1 et 132-1 du code du travail et de l'accord collectif national sur la classification des emplois du 16 septembre 2003) ;

Mais attendu que, par motifs adoptés, la cour d'appel a retenu que M. X... n'ayant sous sa direction qu'un seul salarié avait été classé au niveau TM5, conformément à ce qui est prévu par l'accord collectif national sur la classification des emplois mis en place en janvier 2004 ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le second moyen, pris en sa première branche :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce grief qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le second moyen, pris en sa seconde branche :

Vu les articles 9 du code de procédure civile, et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Attendu que si l'employeur a le pouvoir de contrôler et de surveiller l'activité de son personnel pendant le temps de travail, il ne peut mettre en oeuvre un dispositif de surveillance clandestin et à ce titre déloyal

que l'écoute d'une communication téléphonique réalisée par une partie à l'insu de son auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve ;

Attendu que pour rejeter la demande du salarié de voir écarter le rapport de contrôle interne et faire juger, en faisant référence à ce rapport, que le licenciement reposait sur une faute grave, la cour d'appel énonce que cet audit comporte la relation d'un appel téléphonique passé par Mme Y... à M. X... à l'aide du haut-parleur du téléphone, que l'écoute sans enregistrement de cette conversation s'est faite, non à partir du téléphone de M. X... , mais d'un poste utilisé par Mme Y... pour cet appel, qu'aucun dispositif de surveillance n'ayant été mis en place pour permettre cette écoute rendue possible par les propriétés ordinaires que possède de notoriété publique tout téléphone, la relation de cette conversation téléphonique ne constitue pas un mode de preuve illicite ;

Qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que les inspecteurs de la Caisse avait écouté la conversation téléphonique entre le salarié et une cliente pour en retranscrire la teneur dans leur rapport, sans vérifier si ce mode de contrôle de l'activité des salariés, avait été préalablement porté à leur connaissance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale, au regard des textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le troisième moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes afférentes à la rupture du contrat de travail, l'arrêt rendu le 22 juin 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;

Condamne la Caisse d'épargne de Basse-Normandie aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Caisse d'épargne de Basse-Normandie à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille huit.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Blanc, avocat aux Conseils pour M. X... .

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaires et d'application du statut de cadre ;

Aux motifs que ce rappel de salaires était calculé en application de la convention collective nationale des banques applicable « aux entreprises agréées en qualité de banque en application de l'article 18 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et contrôle des établissements de crédit » ; que l'article 18 prévoyait que « les établissements de crédit sont agréés en qualité de banque, de banque mutualiste ou coopérative, de caisse d'épargne et de prévoyance, de caisse de crédit municipal, de société financière ou d'institution financière spécialisée » ; que cinq types d'agrément existaient, étant délivrés par le comité des établissements de crédit ; que l'avis du 8 juillet 1999 relatif à la liste des établissements relevant de la loi bancaire distinguait « les établissements habilités à traiter toutes les opérations de banque » et les « sociétés financières » ; que dans la première rubrique figuraient quatre types d'établissement, les banques, les banques mutualistes ou coopératives, les caisses d'épargne et de prévoyance et les caisses de crédit municipal ; que la CEBN ayant été agréée en qualité de caisse d'épargne et de prévoyance et non en qualité de banque, elle n'entrait pas dans le champ d'application de la convention collective nationale des banques ;

Alors que pour décider que Monsieur X... ne pouvait bénéficier du statut de cadre, la cour d'appel ne pouvait se borner à énoncer que la convention collective nationale des banques était inapplicable et devait rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, au sein de l'accord collectif national sur la classification des emplois dont l'application était revendiquée par la caisse d'épargne, Monsieur X... , compte tenu des fonctions qu'il exerçait, avait été à juste titre classé au niveau TM5, dernier niveau relevant du statut d'agent de maîtrise, ou s'il ne relevait pas à tout le moins des niveaux CM6 et CM7 permettant de bénéficier du statut de cadre (conclusions d'appel p. 5) (manque de base légale au regard des articles L. 121-1 et 132-1 du Code du travail et de l'accord collectif national sur la classification des emplois du 16 septembre 2003).

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué de ne pas avoir écarté des débats la pièce n° 6 produite par la CEBN (rapport d'audit interne) et d'avoir en conséquence, en s'étant fondée sur cette pièce, infirmé le jugement et décidé que le licenciement de Monsieur X... reposait sur une faute grave ;

Aux motifs que l'avis du conseil de discipline était consultatif ; qu'à supposer même que l'audit défavorable au salarié qui n'avait pas été produit devant ce conseil ait paradoxalement conduit ce conseil à émettre un avis défavorable au licenciement, cela n'aurait pas empêché l'employeur de procéder à son licenciement ; que la pièce n° 6 était l'audit interne fait par des inspecteurs de la caisse d'épargne, comportant, d'une part, la relation d'un appel téléphonique passé par Madame Y... à Monsieur X... le 19 mai 2004, conversation écoutée par les inspecteurs à l'aide du haut-parleur du téléphone, d'autre part, en annexe, une relation faite par des salariés de la Société générale, banque de Madame Y... , de leurs rendez-vous avec celle-ci et d'une conversation téléphonique entre Monsieur X... et Madame Y... le 24 avril 2004 que ces salariés avaient écouté de la même manière ; que l'écoute sans enregistrement de ces deux conversations s'était faite non à partir du téléphone de Monsieur X... mais des postes utilisés par Madame Y... pour ces appels ; qu'aucun dispositif de surveillance n'ayant été mis en place pour permettre ces écoutes rendues possibles par les propriétés ordinaires que possédait de notoriété publique tout téléphone, la relation de ces conversations téléphoniques ne constituait pas un moyen illicite de preuve ;

Alors d'une part que la consultation d'un organisme chargé, en vertu d'une disposition conventionnelle ou du règlement intérieur de l'entreprise, de donner un avis sur la mesure disciplinaire envisagée par l'employeur, constitue une garantie de fond et que le licenciement prononcé sans que cette instance ait été valablement consultée est sans cause réelle et sérieuse ; que la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations selon lesquelles le conseil de discipline s'était prononcé sur le licenciement de Monsieur X... sans que soit produit l'audit défavorable à ce dernier, d'où il résultait que le salarié avait été privé de la possibilité de discuter devant le conseil de discipline de la valeur ce rapport de 46 pages sur lequel l'employeur allait fonder le licenciement, la privation de cette garantie de fond privant le licenciement de cause réelle et sérieuse, nonobstant le caractère consultatif de l'avis du conseil de discipline (violation des articles L. 122-14-2, L. 122-14-3 et L. 122-14-4 du Code du travail) ;

Alors d'autre part, que tout élément recueilli à l'aide d'un dispositif de contrôle mis en place à l'insu du salarié, quelle qu'en soit la nature, constitue un moyen de preuve illicite ; qu'après avoir constaté qu'un audit interne avait conduit des inspecteurs de la caisse d'épargne à écouter une conversation téléphonique de Monsieur X... chez son interlocuteur à l'aide du haut-parleur de l'appareil, la cour d'appel, au lieu de se fonder sur la circonstance inopérante que de notoriété publique tout téléphone possédait une fonction « haut-parleur », aurait dû rechercher ainsi qu'elle y était invitée si Monsieur X... avait été informé que des inspecteurs internes à l'entreprise pouvaient, dans le cadre d'enquêtes, se livrer chez ses interlocuteurs téléphoniques à des écoutes de leurs conversations (manque de base légale au regard des articles 1134 alinéa 3 du Code civil, L. 122-14-2, L. 122-14-3 et L. 122-14-4 du Code du travail).

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir décidé que le licenciement de Monsieur X... reposait sur une faute grave ;

Aux motifs que le fait que Monsieur X... ait réclamé une récompense ressortait de la lettre de plainte envoyée à la CEBN ; que la conversation relatée du 29 avril 2004 reprise en annexe de l'audit mentionnait que c'était Monsieur X... qui avait abordé ce sujet ; que, lors de la conversation du 19 mai où Madame Y... avait demandé à combien il estimait le montant du chèque qu'il souhaitait recevoir, il avait demandé « dans les 200 Francs chacun » précisant plus tard dans la conversation « 800 à 1. 000 Francs divisé par 4 » ; qu'il n'était pas établi que c'était Monsieur X... et non Madame Y... qui avait le premier évoqué le principe d'une « récompense » mais que Monsieur X... y portait un intérêt soutenu, la somme sollicitée de 800 à 1. 000 Euros étant de surcroît très supérieure aux cadeaux d'une valeur de 100 Euros que la CEBN avait autorisé ses salariés à recevoir ; que concernant le chèque établi à l'ordre de Monsieur X... par Monsieur A... , il n'était pas établi que cette récompense, d'un montant ne dépassant pas les cadeaux que la CEBN avait cru bon d'autoriser ses salariés à recevoir, avait été sollicitée ; que toutefois, en s'entremettant auprès des héritières pour obtenir leur accord à un partage qui leur était défavorable, sans prendre la précaution de les informer de leurs droits de manière claire et en gardant trace de cette information, Monsieur X... avait fait courir un risque juridique à son employeur ; que les griefs étaient réels et d'une gravité certaine s'agissant de faits de corruption ; que Monsieur X... étant directeur d'agence, n'était soumis dans sa pratique quotidienne à aucun contrôle de nature à permettre de s'assurer que de tels agissements de nature à entacher la réputation de la caisse d'épargne ne se renouvelleraient pas pendant la période de préavis et que son licenciement pour faute grave était donc justifié ;

Alors 1°) que la cour d'appel ne pouvait, sans se contredire, constater, d'abord, que « le fait que Monsieur X... ait réclamé une récompense » ressortait de la lettre de plainte envoyée à la CEBN (arrêt p. 7), ensuite, qu'il n'était pas établi que c'était « Monsieur X... et non Madame Y... qui avait le premier évoqué le principe d'une « récompense » » (arrêt p. 8) (violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile) ;

Alors 2°) qu'après avoir exactement constaté que l'audit mentionnait que lors de la conversation du 19 mai où Madame Y... avait demandé à Monsieur X... combien il estimait le montant du chèque qu'il souhaitait recevoir, il avait demandé « dans les 200 F chacun » et précisé « 800 à 1. 000 F divisé par 4 », la cour d'appel a dénaturé cette pièce en énonçant la somme sollicitée de 800 à 1. 000 était très supérieure aux cadeaux d'une valeur de 100 que la CEBN avait autorisé ses salariés à recevoir (p. 8, avant-dernier §) (violation de l'article 1134 du Code civil) ;

Alors 3°) que ne commet pas de faute grave le salarié qui reçoit des clients de son employeur des cadeaux d'un montant inférieur à la limite autorisée par celui-ci ; que la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations selon lesquelles 1°) il n'était pas établi que c'était Monsieur X... et non Madame Y... qui avait le premier évoqué le principe d'une « récompense » (p. 8, avant-dernier §) 2°) interrogé sur le montant du chèque qu'il souhaitait recevoir, Monsieur X... avait demandé « dans les 200 F chacun » et précisé « 800 à 1. 000 F divisé par 4 » (p. 8) ; 3°) la CEBN avait autorisé ses salariés à recevoir des cadeaux d'une valeur inférieure à 100, 4°), concernant le chèque établi à l'ordre de Monsieur X... par Monsieur A... , il n'était pas établi que cette récompense, d'un montant ne dépassant pas les cadeaux que la CEBN avait autorisé ses salariés à recevoir, avait été sollicitée par Monsieur X... (p. 9, 2ème §), d'où il résultait que seule était établie l'acceptation par Monsieur X... de cadeaux inférieurs à la limite autorisée par son employeur, ce qui ne caractérisait aucune faute (violation des articles L. 122-6, L. 122-8 et L. 122-9 du Code du travail) ;

Alors 4°) que la lettre de licenciement fixe les termes du litige ; qu'en ayant reproché à Monsieur X... d'avoir, « en s'entremettant auprès des héritières pour obtenir leur accord à un partage qui leur était défavorable, sans prendre la précaution de les informer de leurs droits de manière claire et en gardant trace de cette information » fait courir un risque juridique à son employeur (p. 9, 2e §), la cour d'appel, qui lui a reproché de ne pas avoir respecté l'obligation d'information pesant sur l'employeur et de ne pas avoir au surplus gardé la preuve de l'exécution de cette obligation, griefs non mentionnés dans la lettre de licenciement, a méconnu les termes du litige (violation des articles L. 122-14-2 du Code du travail).

Analyse

Décision attaquée : Cour d'appel de Caen , du 22 juin 2007

Par blandine.herich... le 19/05/13

L'enregistrement d'une conversation téléphonique privée à l'insu de l'auteur des propos invoqués est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue ;

que c'est, par suite, à bon droit que la cour d'appel, qui a retenu que la pièce produite par la caisse devant elle et contenant le témoignage d'un tiers à l'entreprise ayant entendu à l'insu du salarié une conversation téléphonique entre ce salarié et son interlocuteur avait été obtenue de manière déloyale, a décidé qu'elle devait être écartée des débats ;

que le moyen pris en sa deuxième branche n'est pas fondé ;

Cour de cassation- chambre sociale

Audience publique du mercredi 16 mars 2011

N° de pourvoi: 09-43204- Non publié au bulletin -Rejet

M. Frouin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président

Me Blanc, SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 8 septembre 2009), rendu sur renvoi après cassation (soc. 16 décembre 2008, pourvoi n° 07-43. 993) que M. X... engagé en août 1978 par la Caisse d'épargne et de prévoyance de Normandie (la caisse) et occupant en dernier lieu les fonctions de chef d'agence a été licencié pour faute grave, le 7 septembre 2004 ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la caisse fait grief à l'arrêt d'écarter la pièce n° 25 produite devant la cour d'appel et de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen :

1°/ que la cour d'appel a dénaturé l'arrêt de la Cour de cassation du 16 décembre 2008 et violé l'article 1351 du code civil en décidant que « la pièce 25 produite par la société sera écartée comme déloyale compte tenu de la motivation de l'arrêt de la Cour de cassation », alors que dans l'arrêt du 16 décembre 2008 la Cour de cassation a uniquement retenu que les juges du fond ne pouvaient fonder leur décision sur l'écoute « par les inspecteurs de la caisse » d'un appel téléphonique passé entre le salarié et Mme Y... (le 19 mai 2004), sans viser la pièce n° 25 produite par l'exposante devant la cour d'appel de Rouen, à savoir le fax du 13 mai 2004 dans lequel le conseiller Société générale de Mme Y..., c'est-à-dire un tiers à l'instance, et non un des inspecteurs de la Caisse d'épargne, rapportait le contenu de la conversation téléphonique à laquelle il avait assisté le 24 avril 2004 entre le salarié et la cliente ;

2°/ que dans sa décision du 16 décembre 2008, la Cour de cassation a retenu que « si l'employeur a le pouvoir de contrôler et de surveiller l'activité de son personnel pendant le temps de travail, il ne peut mettre en oeuvre un dispositif de surveillance clandestin et à ce titre déloyal ; que l'écoute d'une communication téléphonique réalisée par une partie à l'insu de son auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve » ; qu'a contrario le témoignage d'une personne tierce à l'entreprise qui a entendu une conversation téléphonique entre un salarié et l'un de ses interlocuteurs, sans que l'employeur ne soit intervenu de quelque manière que ce soit, constitue un élément de preuve recevable ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 9 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 1234-1, L. 1235-1 et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

3°/ que, subsidiairement, le juge ne peut statuer par voie d'affirmation ; que la Cour de cassation a retenu dans sa décision du 16 décembre 2008 que les juges du fond ne pouvaient se fonder sur l'écoute « par les inspecteurs de la caisse » de la conversation téléphonique passée entre le salarié et Mme Y... « sans vérifier si ce mode de contrôle de l'activité des salariés, avait été préalablement porté à leur connaissance » ; qu'en se bornant à retenir que « la pièce 25 produite par la société sera écartée comme déloyale compte tenu de la motivation de l'arrêt de la Cour de cassation », sans motiver en quoi cette pièce constituerait un mode de preuve déloyal compte tenu de la motivation de l'arrêt du 16 décembre 2008, et notamment sans constater que l'écoute de la conversation du salarié par le biais des haut-parleurs du téléphone de son interlocutrice n'avait pas été préalablement portée à sa connaissance, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4°/ que le juge ne peut accueillir ou rejeter les demandes dont il est saisi sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en se bornant à retenir que M. X... avait accepté le paiement d'un chèque de 100 euros d'un membre de la famille Y... (Marie-Josèphe) pour décider que les faits qui lui étaient reprochés ne constituaient pas un motif de licenciement pour faute grave, sans examiner et analyser la lettre de plainte de Laëtitia Y... du 29 avril 2004 ainsi que le compte rendu de son entretien du 7 mai 2004 avec les services de l'inspection audit de la Caisse d'épargne, desquels il ressortait qu'outre Marie-Josèphe Y... le salarié avait également sollicité Laëtitia Y... pour lui demander « une récompense », ni expliquer en quoi ces pièces n'étaient pas de nature à établir que le salarié avait réclamé bien plus que 100 euros aux différents membres de la famille Y..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5°/ que le comportement du salarié qui porte tort à la réputation et à la crédibilité de l'entreprise constitue une faute grave ; que la Caisse d'épargne a fait valoir dans la lettre de licenciement que l'information « transmise à des médias nationaux et à des institutions (DGCCRF) » par Mme Y... de l'immixtion de M. X... dans le partage de la succession de son grand père moyennant une « récompense » dont il a sollicité le paiement de manière répétitive et insistante était « de nature à altérer gravement l'image de la Caisse d'épargne de Basse-Normandie et de ses collaborateurs » ; qu'en s'abstenant de rechercher si cette circonstance n'était pas de nature à caractériser la faute grave du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-3, L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail ;

6°/ que le fait pour un salarié d'abuser de ses fonctions pour obtenir un avantage ou un cadeau de la part d'un client constitue une faute grave ; que la faute grave est d'autant plus caractérisée lorsque le salarié a contrevenu en cela aux dispositions du règlement intérieur interdisant la perception d'avantages financiers ou de cadeaux de la part des clients ; qu'aux termes de l'article 5. 2. 4 du règlement intérieur de la Caisse d'épargne, sauf cadeau d'une valeur inférieure à 100 euros autre qu'une rétribution monétaire, « aucun membre du personnel ne doit accepter, solliciter ou proposer pour lui-même, sous quelque forme que ce soit, de rémunération directe ou indirecte d'un client » ; qu'en écartant la faute grave tout en constatant que le salarié avait accepté un chèque de 100 euros de la part d'un membre de la famille Y..., la cour d'appel a ainsi violé les articles L. 1235-3, L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail ;

7°/ que la faute grave du salarié est caractérisée lorsqu'elle engage la responsabilité pénale ou civile de l'employeur ; qu'en s'abstenant de rechercher si, comme le soutenait la Caisse d'épargne dans ses conclusions d'appel, en partageant le capital décès de M. Marcel Honoré Y... en trois parts entre ses enfants et ses petits enfants, et en omettant d'informer les vraies bénéficiaires de l'assurance-vie de la renonciation à leurs droits, le salarié n'avait pas violé les termes du contrat d'assurance-vie et engagé la responsabilité de la Caisse d'épargne, et par la même commis une faute grave, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-3, L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail ;

8°/ qu'aux termes de l'article 5. 2. 2 du règlement intérieur de la Caisse d'épargne les salariés ont interdiction de servir d'intermédiaire entre les clients ; que l'exposante a soutenu dans ses conclusions qu'en acceptant d'arranger le différend opposant les enfants et les petits-enfants de M. Marcel Honoré Y..., allant jusqu'à rédiger lui-même l'acte de partage du capital décès du défunt, le salarié était intervenu en qualité d'intermédiaire entre les différents membre de la famille Y... en violation du règlement intérieur ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions déterminantes, alors même qu'elle constatait que « M. X... reconnaît avoir proposé d'arranger le différend amiablement », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

9°/ que le fait que le conseil de discipline ait été en partage des voix sur le licenciement ne le privait pas de cause réelle et sérieuse ; qu'en retenant le contraire et en fondant sa décision sur un motif inopérant, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-3, L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail ;

Mais attendu que l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée à l'insu de l'auteur des propos invoqués est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue ; que c'est, par suite, à bon droit que la cour d'appel, qui a retenu que la pièce produite par la caisse devant elle et contenant le témoignage d'un tiers à l'entreprise ayant entendu à l'insu du salarié une conversation téléphonique entre ce salarié et son interlocuteur avait été obtenue de manière déloyale, a décidé qu'elle devait être écartée des débats ; que le moyen pris en sa deuxième branche n'est pas fondé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les autres branches du moyen qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Caisse d'épargne et de prévoyance de Normandie aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Caisse d'épargne et de prévoyance de Normandie à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mars deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Caisse d'épargne et de prévoyance de Normandie.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR écarté la pièce n° 25 produite par la CAISSE D'EPARGNE, d'AVOIR condamné la CAISSE D'EPARGNE à verser à Monsieur X... les sommes de 69. 936 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 4. 857, 18 € à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied, outre 458, 71 € de congés payés afférents, de 5. 828 € à titre d'indemnité de préavis, outre 582, 86 € de congés payés afférents, et de 1. 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR ordonné à la CAISSE D'EPARGNE de rembourser aux ASSEDIC les sommes perçues par Monsieur X... au titre des indemnités de chômage payées dans la limite de 6 mois ;

AUX MOTIFS QUE « la pièce 25 produite par la société sera écartée comme déloyale compte tenu de la motivation de l'arrêt de la Cour de Cassation ; que la CAISSE D'ÉPARGNE reproche essentiellement à M. X... d'avoir demandé avec insistance à Mlle Laetitia Y... « une récompense » pour être intervenu dans le partage des capitaux d'une assurance clôturée à la suite du décès du souscripteur, M. Marcel Honoré Y..., client de l'établissement bancaire ; qu'au jour du décès de M. Marcel Y..., le 9 août 2002, seules étaient encore en vie ses deux filles Marie-Josephe et Sylvie, son fils, Marcel René, étant décédé avec pour héritiers ses quatre enfants, dont Laetitia Y... ; que compte tenu de la formulation de la clause bénéficiaire du contrat d'assurance-vie et de son interprétation par l'Ecureuil vie, en cas de décès de l'un des enfants, la répartition du capital décès devait se faire entre Marie-Josephe et Sylvie Y... ; que Laetitia Y... est intervenue pour savoir si elle pouvait prétendre à une partie du capital au titre de la représentation, et a menacé d'engager une procédure judiciaire ; que Monsieur X... reconnaît avoir proposé d'arranger le différend amiablement pour que les petits-enfants de M. Marcel Honoré Y... puissent obtenir une partie du capital du contrat d'assurance et a pris contact avec Marie-Josephe et Sylvie Y... pour leur demander leur autorisation de partage du capital en trois parts ; qu'il a agi ainsi en toute transparence ; qu'il a accepté d'un membre de la famille de M. Y..., à titre de récompense, un chèque de 100 € méconnaissant ainsi l'article 5. 2. 4 du règlement intérieur selon lequel « aucun membre du personnel ne doit accepter, solliciter ou proposer pour lui-même, sous quelque forme que ce soit, de rémunération directe ou indirecte d'un client .... il peut cependant être admis que cette interdiction ne s'applique pas pour tout cadeau ou invitation reçu ou donné d'un montant de moins de 100 €, sauf si l'invitation ou le cadeau est susceptible d'altérer le jugement professionnel du collaborateur au risque de le mettre en situation de conflit d'intérêts » ; que le salarié a déposé le chèque sur son compte personnel à l'agence dont il était le directeur, ce qui révèle son absence d'intention de dissimuler la remise de cette somme ; que cette faute ne constituait donc pas une cause sérieuse de licenciement alors en outre qu'il avait 26 ans d'ancienneté et ne s'était jamais vu adresser de reproche sur son travail ; que le conseil de discipline était d'ailleurs en partage de voix sur le licenciement (trois voix pour et trois voix contre) ; que le conseil de prud'hommes a fait une juste évaluation du préjudice du salarié compte tenu de son ancienneté, de sa rémunération et des circonstances du licenciement ; que celui-ci ne démontre cependant pas l'existence d'un préjudice matériel et moral distinct non réparé par les dommages-intérêts déjà alloués ; qu'il sera débouté de ce chef de demande » ;

ET AUX MOTIFS QUE « le jugement sera confirmé sur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis et de rappel de salaire sur la période de mise à pied et congés payés afférents » ;

ALORS, D'UNE PART, QUE la cour d'appel a dénaturé l'arrêt de la Cour de cassation du 16 décembre 2008 et violé l'article 1351 du code civil en décidant que « la pièce 25 produite par la société sera écartée comme déloyale compte tenu de la motivation de l'arrêt de la Cour de cassation » (arrêt p. 5 § 2), alors que dans l'arrêt du 16 décembre 2008 la Cour de cassation a uniquement retenu que les juges du fond ne pouvaient fonder leur décision sur l'écoute « par les inspecteurs de la CAISSE » d'un appel téléphonique passé entre le salarié et Mademoiselle Y... (le 19 mai 2004), sans viser la pièce n° 25 produite par l'exposante devant la cour de ROUEN, à savoir le fax du 13 mai 2004 dans lequel le conseiller Société Générale de Mademoiselle Y..., c'est à dire un tiers à l'instance, et non un des inspecteurs de la CAISSE D'EPARGNE, rapportait le contenu de la conversation téléphonique à laquelle il avait assisté le 24 avril 2004 entre le salarié et la cliente ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE dans sa décision du 16 décembre 2008, la Cour de cassation a retenu que « si l'employeur a le pouvoir de contrôler et de surveiller l'activité de son personnel pendant le temps de travail, il ne peut mettre en oeuvre un dispositif de surveillance clandestin et à ce titre déloyal ; que l'écoute d'une communication téléphonique réalisée par une partie à l'insu de son auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve » ; qu'a contrario le témoignage d'une personne tierce à l'entreprise qui a entendu une conversation téléphonique entre un salarié et l'un de ses interlocuteurs, sans que l'employeur ne soit intervenu de quelque manière que ce soit, constitue un élément de preuve recevable ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 9 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 1234-1, L. 1235-1 et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;

ALORS, DE TROISIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE le juge ne peut statuer par voie d'affirmation ; que la Cour de cassation a retenu dans sa décision du 16 décembre 2008 que les juges du fond ne pouvaient se fonder sur l'écoute « par les inspecteurs de la CAISSE » de la conversation téléphonique passée entre le salarié et Mademoiselle Y... « sans vérifier si ce mode de contrôle de l'activité des salariés, avait été préalablement porté à leur connaissance » (arrêt p. 3) ; qu'en se bornant à retenir que « la pièce 25 produite par la société sera écartée comme déloyale compte tenu de la motivation de l'arrêt de la Cour de cassation » (p. 5 § 2), sans motiver en quoi cette pièce constituerait un mode de preuve déloyal compte tenu de la motivation de l'arrêt du 16 décembre 2008, et notamment sans constater que l'écoute de la conversation du salarié par le biais des haut-parleurs du téléphone de son interlocutrice n'avait pas été préalablement portée à sa connaissance, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE le juge ne peut accueillir ou rejeter les demandes dont il est saisi sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en se bornant à retenir que Monsieur X... avait accepté le paiement d'un chèque de 100 € d'un membre de la famille Y... (Marie-Josephe) pour décider que les faits qui lui étaient reprochés ne constituaient pas un motif de licenciement pour faute grave, sans examiner et analyser la lettre de plainte de Laëtitia Y... du 29 avril 2004 ainsi que le compte rendu de son entretien du 7 mai 2004 avec les services de l'inspection audit de la CAISSE D'EPARGNE (pièces n° 4 et 24), desquels il ressortait qu'outre Marie-Josephe Y... le salarié avait également sollicité Laëtitia Y... pour lui demander « une récompense », ni expliquer en quoi ces pièces n'étaient pas de nature à établir que le salarié avait réclamé bien plus que 100 € aux différents membres de la famille Y..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE le comportement du salarié qui porte tort à la réputation et à la crédibilité de l'entreprise constitue une faute grave ; que la CAISSE D'EPARGNE a fait valoir dans la lettre de licenciement que l'information « transmise à des médias nationaux et à des institutions (DGCCRF) » par Mademoiselle Y... de l'immixtion de Monsieur X... dans le partage de la succession de son grand père moyennant une « récompense » dont il a sollicité le paiement de manière répétitive et insistante était « de nature à altérer gravement l'image de la CAISSE D'EPARGNE de BASSE-NORMANDIE et de ses collaborateurs » (p. 4 dernier §) ; qu'en s'abstenant de rechercher si cette circonstance n'était pas de nature à caractériser la faute grave du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-3, L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail ;

ALORS, DE SIXIEME PART, QUE le fait pour un salarié d'abuser de ses fonctions pour obtenir un avantage ou un cadeau de la part d'un client constitue une faute grave ; que la faute grave est d'autant plus caractérisée lorsque le salarié a contrevenu en cela aux dispositions du règlement intérieur interdisant la perception d'avantages financiers ou de cadeaux de la part des clients ; qu'aux termes de l'article 5. 2. 4 du règlement intérieur de la CAISSE D'EPARGNE, sauf cadeau d'une valeur inférieure à 100 € autre qu'une rétribution monétaire, « aucun membre du personnel ne doit accepter, solliciter ou proposer pour lui-même, sous quelque forme que ce soit, de rémunération directe ou indirecte d'un client » ; qu'en écartant la faute grave tout en constatant que le salarié avait accepté un chèque de 100 € de la part d'un membre de la famille Y... (arrêt p. 6 § 2), la cour d'appel a ainsi violé les articles L. 1235-3, L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail ;

ALORS, DE SEPTIEME PART, QUE la faute grave du salarié est caractérisée lorsqu'elle engage la responsabilité pénale ou civile de l'employeur ; qu'en s'abstenant de rechercher si, comme le soutenait la CAISSE D'EPARGNE dans ses conclusions d'appel, en partageant le capital décès de Monsieur Marcel Honoré Y... en trois parts entre ses enfants et ses petits enfants, et en omettant d'informer les vraies bénéficiaires de l'assurance-vie de la renonciation à leurs droits, le salarié n'avait pas violé les termes du contrat d'assurance-vie et engagé la responsabilité de la CAISSE D'EPARGNE, et par la même commis une faute grave, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-3, L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail ;

ALORS, DE HUITIEME PART, QU'aux termes de l'article 5. 2. 2 du règlement intérieur de la CAISSE D'EPARGNE les salariés ont interdiction de servir d'intermédiaire entre les clients ; que l'exposante a soutenu dans ses conclusions qu'en acceptant d'arranger le différend opposant les enfants et les petits-enfants de Monsieur Marcel Honoré Y..., allant jusqu'à rédiger lui-même l'acte de partage du capital décès du défunt, le salarié était intervenu en qualité d'intermédiaire entre les différents membre de la famille Y... en violation du règlement intérieur ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions déterminantes, alors même qu'elle constatait que « Monsieur X... reconnaît avoir proposé d'arranger le différend amiablement » (arrêt p. 6 § 1), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS, DE NEUVIEME PART, QUE le fait que le conseil de discipline ait été en partage des voix sur le licenciement ne le privait pas de cause réelle et sérieuse ; qu'en retenant le contraire et en fondant sa décision sur un motif inopérant, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-3, L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail.

Analyse

Décision attaquée : Cour d'appel de Rouen , du 8 septembre 2009

Par blandine.herich... le 19/05/13

1 - ENREGISTREMENT D'UNE CONVERSATION

L'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, vu les articles 9 du code de procédure civile, 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le principe de loyauté dans l'administration de la preuve ;

Mais

l'employeur ne peut procéder à l'écoute des enregistrements réalisés par la salariée sur son dictaphone personnel en son absence ou sans qu'elle ait été dûment appelée, et alors d'autre part que les enregistrements ayant été détruits, la salariée avait été mise dans l'impossibilité d'apporter une preuve contraire aux attestations qu'il produisait, la cour d'appel a violé les textes et le principe susvisés ;

Cour de cassation-chambre sociale

Audience publique du mercredi 23 mai 2012

N° de pourvoi: 10-23521-Publié au bulletin -Cassation

M. Lacabarats, président

M. Contamine, conseiller rapporteur

M. Aldigé, avocat général

SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Gatineau et Fattaccini, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée le 1er juin 2000 par la société Réunion fixations en qualité d'attachée de direction, a été licenciée pour faute grave par lettre du 1er octobre 2007, l'employeur lui reprochant notamment d'avoir enregistré les conversations qui se déroulaient au sein de la société à l'aide d'un appareil de type dictaphone ;

Sur le premier moyen :

Vu les articles 9 du code de procédure civile, 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le principe de loyauté dans l'administration de la preuve ;

Attendu que pour dire le licenciement fondé sur une faute grave, débouter la salariée de ses demandes d'indemnisation et la condamner à verser à l'employeur des dommages-intérêts l'arrêt retient que le directeur ayant découvert le dictaphone de la salariée en mode enregistrement dans les locaux de l'entreprise il était fondé à le retenir et à en écouter immédiatement l'enregistrement en l'absence de la salariée mais en présence de plusieurs témoins et que le fait pour un cadre d'enregistrer de façon illicite des conversations de bureau à l'insu de ses collègues et d'occasionner ainsi un certain émoi et un climat de méfiance ou de suspicion contraire à l'intérêt de la société constitue une faute grave ;

Qu'en statuant ainsi, alors d'une part que l'employeur ne pouvait procéder à l'écoute des enregistrements réalisés par la salariée sur son dictaphone personnel en son absence ou sans qu'elle ait été dûment appelée, et alors d'autre part que les enregistrements ayant été détruits, la salariée avait été mise dans l'impossibilité d'apporter une preuve contraire aux attestations qu'il produisait, la cour d'appel a violé les textes et le principe susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 22 juin 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, autrement composée ;

Condamne la société Réunion fixations aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer 2 500 euros à Mme X... ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mai deux mille douze.

2- Violation de données confidentielles enregistrées sur une clef USB

Une clé USB, dès lors qu'elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l'employeur pour l'exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée à des fins professionnelles, l'employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu'elle contient, hors la présence du salarié ;

Cour de cassation- chambre sociale

Audience publique du mardi 12 février 2013

N° de pourvoi: 11-28649- Publié au bulletin - Cassation

M. Lacabarats (président), président

Me Bouthors, SCP Roger et Sevaux, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu les articles 9 du code de procédure civile et L. 1121-1 du code du travail :

Attendu selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée le 26 juillet 2006 en qualité d'assistante administrative par la société PBS, a été licenciée pour faute grave par lettre du 20 février 2009 motif pris notamment de l'enregistrement sur une clé USB d'informations confidentielles concernant l'entreprise et de documents personnels de collègues et du dirigeant de l'entreprise ;

Attendu que pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel retient que l'employeur ne peut se prévaloir d'un moyen de preuve illicite, la salariée n'étant pas présente lorsque sa clef USB personnelle a été consultée par son employeur et n'ayant donc pas été informée de son droit d'en refuser le contrôle ou d'exiger la présence d'un témoin ;

Attendu cependant qu'une clé USB, dès lors qu'elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l'employeur pour l'exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée à des fins professionnelles, l'employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu'elle contient, hors la présence du salarié ;

Qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 octobre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ;

Condamne Mme X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze février deux mille treize.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par Me Bouthors, avocat aux Conseils, pour la société PBS

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que le licenciement de Madame X... ne reposait pas sur une faute grave et en conséquence condamné l'employeur à verser diverses sommes à la salariée ;

aux motifs que Madame X... n'était pas présente lorsque sa clef USB personnelle a été consultée par son employeur et elle n'a donc pas par là-même été informée de son droit d'en refuser le contrôle ou d'exiger la présence d'un témoin ; que l'employeur ne peut donc se prévaloir d'un moyen de preuve illicite alors en outre qu'il lui suffisait de retirer la clef pour que l'ordinateur puisse fonctionner et d'attendre l'arrivée de Madame X... pour effectuer le contrôle ; que ce grief ne peut être retenu ;

alors que, sans préjudice du sort réservé aux dossiers et fichiers qu'il contient, le périphérique de stockage connecté à un ordinateur professionnel mis à disposition des salariés par l'employeur présente un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir accès hors la présence du salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la clé USB litigieuse était connectée sur un ordinateur de la société ; qu'elle a cependant dénié à l'employeur le droit de consulter la clé au seul motif qu'elle appartenait à la salariée ; qu'en se déterminant ainsi sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si cette clé, demeurée branchée sur un ordinateur de la société, et au demeurant non identifiée comme personnelle par la salariée, ne présentait pas en conséquence un caractère professionnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles 9 du code civil, 9 du code de procédure civile et L.1121-1 du code du travail.

Décision attaquée : Cour d'appel de Rouen , du 25 octobre 2011

2) MESSAGE LAISSE SUR REPONDEUR DU SALARIE

Si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des messages téléphoniques vocaux dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur ;

Attendu, ensuite, que c'est par une interprétation exclusive de dénaturation des retranscriptions des messages vocaux laissés par l'employeur sur le téléphone mobile du salarié que la cour d'appel a retenu, appréciant souverainement les éléments de fait qui lui étaient soumis, qu'il était établi que le salarié avait été licencié verbalement le 24 décembre 2009 ;

Cour de cassation- chambre sociale

Audience publique du mercredi 6 février 2013

N° de pourvoi: 11-23738- Publié au bulletin -Rejet

M. Lacabarats (président), président

SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Ortscheidt, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 29 juin 2011), que M. X... a été engagé en qualité de livreur vendeur à compter du 7 juin 2007 par Mme Antuna Y... ; qu'il a été licencié pour faute grave par lettre du 28 janvier 2010 ; que soutenant avoir fait l'objet d'un licenciement verbal le 24 décembre 2009, M. X... a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de diverses sommes ;

Sur le premier moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :

1°/ que l'utilisation, par leur destinataire, de messages laissés sur le répondeur vocal d'un téléphone mobile, qui ne sont pas assimilables à des écrits, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, même si l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur ; qu'en jugeant que l'utilisation par M. X... des messages laissés sur la boîte vocale de son téléphone mobile par Mme Antuna Y... constitue un procédé loyal, rendant recevable en justice la preuve obtenue, la cour d'appel a violé les articles 9 du code civil et 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

2°/ que les messages laissés sur le répondeur d'un téléphone mobile n'ont pas, dans l'esprit de leur auteur, vocation à être conservés, de sorte que leur conservation puis leur retranscription à l'insu de leur auteur constitue un procédé déloyal, rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue ; qu'en jugeant qu'il ne saurait être reproché à M. X... d'avoir conservé les messages téléphoniques que Mme Antuna Y... lui avait laissés sur son téléphone mobile et de les avoir fait retranscrire par un huissier de justice habilité à cette fin, la cour d'appel a violé les articles 9 du code civil et 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

3°/ que les juges ne peuvent dénaturer les pièces qui leur sont soumises ; qu'il résulte de la retranscription des propos de Mme Antuna Y..., telle que rapportée par la cour, que celle-ci a demandé à M. X... de quitter le magasin dans la journée du 24 décembre 2009 parce qu'il était "impossible de faire Noël" avec ce dernier ; qu'en retenant qu'il résultait des propos retranscrits que Mme Antuna Y... avait licencié verbalement le salarié le 24 décembre 2009, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la retranscription des propos imputés à Mme Antuna Y... et a ainsi violé l'article 1134 du code civil ;

4°/ que le licenciement est l'acte unilatéral par lequel l'employeur manifeste une volonté claire et non équivoque de rompre le contrat ; qu'il appartient au salarié, qui invoque l'existence d'un licenciement verbal d'en rapporter la preuve ; qu'en relevant que "les retranscriptions des messages adressés à M. X... établissent que Mme Antuna Y... l'a congédié verbalement le 24 décembre 2009", sans caractériser une manifestation de volonté claire et non équivoque de Mme Antuna Y... de rompre le contrat de travail de M. X..., le 24 décembre 2009, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1231-1 du code du travail et 1134 du code civil ;

5°/ que le licenciement est l'acte unilatéral par lequel l'employeur manifeste une volonté non équivoque de rompre le contrat ; que le fait, pour un employeur, d'intimer l'ordre à un salarié de quitter le lieu de travail ne peut s'assimiler à un licenciement verbal, dès lors qu'il a été immédiatement demandé à ce dernier de reprendre son poste, ce qui rend équivoque la volonté de l'employeur de rompre le contrat de travail ; qu'en jugeant que les propos tenus le 24 décembre 2009 par Mme Antuna Y... sur le lieu de travail s'interprétaient en un licenciement verbal, malgré les demandes de reprendre le travail immédiatement et vainement adressées au salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 du code du travail et 1134 du code civil ;

Mais attendu, d'abord, que si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des messages téléphoniques vocaux dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur ;

Attendu, ensuite, que c'est par une interprétation exclusive de dénaturation des retranscriptions des messages vocaux laissés par l'employeur sur le téléphone mobile du salarié que la cour d'appel a retenu, appréciant souverainement les éléments de fait qui lui étaient soumis, qu'il était établi que le salarié avait été licencié verbalement le 24 décembre 2009 ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme Antuna Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme Antuna Y... à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six février deux mille treize.

Par blandine.herich... le 05/05/13

Il résultait du texte de l'ancien Article L122-14-4 que le tribunal ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé par le tribunal, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié concerné.

ce texte ne peut trouver application pour une société étrangère n'ayant qu'un seul salarié en France.

ci-après l"article du Code du Travail et l'arrêt de la c our de cassation donnant son interprétaion.

Ancien Article L122-14-4

Modifié par Loi n°2005-32 du 18 janvier 2005 - art. 77 JORF 19 janvier 2005

Abrogé par Ordonnance n°2007-329 du 12 mars 2007 - art. 12 (VD) JORF 13 mars 2007 en vigueur au plus tard le 1er mars 2008

Si le licenciement d'un salarié survient sans observation de la procédure requise à la présente section, mais pour une cause réelle et sérieuse, le tribunal saisi doit imposer à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorder au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ; si ce licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; en cas de refus par l'une ou l'autre des parties, le tribunal octroie au salarié une indemnité. Cette indemnité, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité prévue à l'article L. 122-9. Lorsque le tribunal constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle et de nul effet, conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l'article L. 321-4-1, il peut prononcer la nullité du licenciement et ordonner, à la demande du salarié, la poursuite de son contrat de travail, sauf si la réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible de nature à permettre la réintégration du salarié. Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le tribunal octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois.

Le tribunal ordonne également le remboursement par l'employeur fautif aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé par le tribunal, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié concerné. Ce remboursement est ordonné d'office par le tribunal dans le cas où les organismes concernés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. Une copie certifiée conforme du jugement est adressée par le secrétariat du tribunal à ces organismes. Sur le fondement de ce jugement et lorsque celui-ci est exécutoire, les institutions qui versent les allocations de chômage peuvent poursuivre le recouvrement des indemnités devant le tribunal d'instance du domicile de l'employeur et selon une procédure fixée par décret. Dans les mêmes conditions, lorsque le licenciement est jugé comme ne résultant pas d'une faute grave ou lourde, une copie du jugement est transmise à ces organismes.

Lorsque le salarié est inclus dans un licenciement collectif pour motif économique et que la procédure requise à l'article L. 321-2 n'a pas été respectée par l'employeur, le tribunal doit accorder au salarié une indemnité calculée en fonction du préjudice subi. En cas de non-respect de la priorité de réembauchage prévue à l'article L. 321-14, le tribunal octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à deux mois de salaire.é

Une société étrangère ayant son siège à l'étranger ne peut se voir appliquer les dispositions de l'articles L122-14-4 du Code du travail qu'en fonction de l'importance du personnel qu'elle emploie en France ;

qu'il était constant et reconnu par les deux parties que la société WALSER GMBH, société de droit autrichien ayant son siège social en Autriche ne disposait pas d'établissement en France et que Monsieur X... était son seul salarié sur le territoire français d'où il suit qu'en statuant de la sorte, la Cour d'appel a violé les articles L.122-14-4 et L.122-14-5 du Code du travail.

Cour de cassation-chambre sociale

Audience publique du mercredi 10 avril 2013

N° de pourvoi: 07-44460---Non publié au bulletin---- Cassation partielle

M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président

SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé en qualité de directeur commercial France le 1er août 2002 par la société Walser GMBH ; que par lettre datée du 20 octobre 2004, la société l'a convoqué à un entretien préalable à son licenciement en même temps qu'elle lui notifiait une mise à pied à titre conservatoire ; que par télécopie du 22 octobre 2004, il a pris acte de la rupture du contrat de travail, estimant qu'il était dans l'incapacité d'exercer son activité professionnelle du fait de l'employeur ; que, licencié pour faute grave le 19 novembre 2004, il a saisi la juridiction prud'homale afin de faire juger que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur le premier moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le second moyen :

Vu les articles L. 122-14-4 et L. 122-14-5, devenus L. 1234-4 et L. 1234-5 du code du travail ;

Attendu que la cour d'appel a condamné la société au remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage payées au salarié suite à son licenciement, dans la limite de six mois ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la société n'occupait en France qu'un seul salarié, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois, l'arrêt rendu le 31 mai 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;

Condamme la société Walser GMBH industrie und Handelsgesellschaft aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Walser GMBH industrie und Handelsgesellschaft

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Ce moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société WALSER GMBH INDUSTRIES à verser à Monsieur X... une indemnité de préavis et les congés payés y afférents ainsi que la compensation de la perte d'avantages en nature, une indemnité de licenciement et une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS QUE Monsieur X... entend, à titre principal, voir dire que la rupture de son contrat de travail est intervenue avant l'envoi par la société WALSER GMBH INDUSTRIE de la lettre de licenciement et que cette rupture doit dès lors produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il résulte des pièces de la procédure et des explications des parties que :

-le 5 octobre 2004, le dirigeant de la société WALSER a adressé à Norbert X... un courrier électronique dans lequel il lui écrivait en ces termes : «Norbert,

La façon dont vous agissez est incompréhensible pour moi. Je vous ai donné dans les deux années qui viennent de s'écouler tout le soutien nécessaire et je vous ai laissé faire ce que vous vouliez. Cependant, vous ne nous avez pas donné les retours attendus du marché, et vous ne nous avez pas informés de vos progrès, à supposer que vous ayez fait de tels progrès. C'est dans cette situation que j'ai essayé de vous donner une chance pour un nouveau départ, mais vous ne nous donnez absolument aucune information sur ce que vous faites. Dans cette situation (votre femme enceinte), j'ai essayé de prendre en considération votre situation financière, mais vous avez décidé de vous-même de ne rien faire.Et par conséquent, c'est terminé ».

- que par lettre du 22 octobre 2004, faxée le jour même à la société, le conseil de Norbert X... a, après avoir rappelé le contenu de ce courrier, pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de la société WALSER GMBH ...;

- que par lettre datée du 19 octobre 2004, postée le 20 octobre mais reçue par Norbert X... le 27 octobre suivant, la Société WALSER GMBH INDUSTRIE UND HANDELSGESELLSCHAFT lui avait adressé une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement ;

- que par lettre du 19 novembre 2004 et postée le 22, elle a licencié Norbert X... pour faute grave pour avoir, le 18 octobre 2004, démarché l'un de ses clients pour le compte d'un concurrent, violant ainsi sa clause d'exclusivité et son obligation de loyauté ;

que Norbert X... ayant, avant d'avoir été licencié et même avant d'avoir été informé qu'une procédure de licenciement était engagée à son encontre, pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de la Société WALSER GMBH INDUSTRIE UND HANDELSGESELLSCHAFT, il convient d'examiner si les griefs qu'il faisait à son employeur dans sa lettre de prise d'acte étaient ou non fondés, cette prise d'acte produisant, dans le premier cas, les effets d'un licenciement et, dans le second, les effets d'une démission, peu important la procédure de licenciement mise ensuite en place par l'employeur ; que si la formule finale du courrier électronique du 5 octobre 2004 ne saurait s'analyser, de manière certaine, vu le contenu global de ce document, comme un licenciement, cette formule pouvant tout aussi bien signifier que la tolérance dont la société estimait avoir fait preuve jusque lors était terminée, il n'en demeure pas moins qu'il est établi que :

-le 21 octobre 2004, un des fournisseurs de la Société WALSER informait Norbert X... qu'il avait reçu le 18 octobre précédent de la Société WALSER un courrier électronique au terme duquel elle l'informait qu'elle était au regret de lui indiquer que Norbert X... avait été licencié sans préavis par suite de tromperie et de malversation ;

- le 21 octobre 2004, l'accès total au serveur de l'entreprise lui était interdit ;

que la Société WALSER GMBH INDUSTRIE UND HANDELSGESELLSCHAFT, qui prétend sur ce dernier point qu'il s'agissait de la conséquence pure et simple de la mise à pied conservatoire qu'elle avait décidé de mettre en oeuvre à l'encontre de Norbert X... dans le cadre de la procédure de licenciement, ne justifie aucunement avoir immédiatement prévenu ce dernier qui n'en sera en réalité avisé que lors de la réception le 27 octobre 2004 de la convocation à un entretien préalable ;

que même s'il n'est pas établi que le 11 octobre 2004, l'accès de Norbert X... au serveur de la base de données clients de l'employeur lui ait été supprimé, aucun élément ne venant corroborer la date à laquelle cet accès lui a effectivement été supprimé, il n'en demeure pas moins que l'employeur a bien rendu impossible l'exécution du contrat de travail de Norbert X... en informant par voie électronique, dès le 18 octobre 2004, le principal fournisseur de Norbert X..., fournisseur qui en certifie dans une attestation conforme aux dispositions du nouveau Code de procédure civile et dont le contenu est au demeurant confirmé par la production du courrier électronique en cause émanant des services de la Société WALSER, de ce qu'il était licencié ; qu'en supprimant par ailleurs le 21 octobre 2004, sans en aviser le moindrement Norbert X..., l'accès total au serveur de l'entreprise, elle l'a également mis dans l'impossibilité de continuer à travailler ;

qu'il en résulte que l'employeur avait bien, au moment de la prise d'acte de la rupture par le salarié le 22 octobre 2004, manqué au moins à deux reprises à ses obligations puisqu'il annonçait aux interlocuteurs de Norbert X... qu'il était licencié et l'empêchait d'accéder au serveur de l'entreprise ; qu'il s'ensuit que cette prise d'acte, intervenue alors que le salarié n'était pas informé de la convocation à l'entretien préalable à un éventuel licenciement qui lui avait été adressée et n'avait pas été mis à pied, produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ».

ALORS D'UNE PART QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et qu'il ne peut fonder sa décision sur des moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que le salarié se bornait à reprocher à son employeur d'avoir rompu le contrat de travail entre le 5 et le 21 octobre 2004 sans respecter la procédure de licenciement ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que la mise à pied prononcée à l'encontre du salarié ne pouvait recevoir exécution tant que l'intéressé n' avait pas été informé de cette mesure quand il ne résulte ni de l'arrêt attaqué, ni des pièces de la procédure que les parties aient été invitées à présenter leurs observations sur un tel moyen, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;

ALORS, D'AUTRE PART, QU' il résulte de l'article L.122-41 du Code du travail que la mise à pied conservatoire qui entraîne la suspension du contrat de travail et dispense l'employeur de son obligation de fournir du travail au salarié est une mesure à effet immédiat que l'employeur peut prendre lorsque l'agissement du salarié la rend indispensable ; qu'une telle mesure devient effective à compter du moment où l'employeur manifeste sa volonté de la prononcer ; que la Cour d'appel, qui a constaté que la société WALSER GMBH avait adressé le 20 octobre 2004 à Monsieur X... une lettre le convoquant à un entretien préalable à un éventuel licenciement et lui notifiant sa mise à pied à titre conservatoire et qui a néanmoins considéré que le salarié n'était pas mis à pied lorsqu'il a pris acte de la rupture de son contrat de travail, le 22 octobre 2004, au motif inopérant qu'il n'avait reçu la lettre l'informant de cette mesure que le 27 octobre 2004, a violé l'article L.122-41 du Code du travail ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QUE lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission ; qu'aucune obligation légale ou contractuelle n'impose à l'employeur, une fois qu'il a notifié par lettre recommandée avec accusé de réception sa mise à pied à titre conservatoire dans l'attente de l'accomplissement de la procédure de licenciement, de l'informer par un autre moyen de communication de la mesure prise à son égard avant de faire produire effet à cette dernière ; que la Cour d'appel ne pouvait dès lors considérer comme fautif le fait pour la société WALSER GMBH d'avoir supprimé le 21 octobre 2004 l'accès de Monsieur X... au serveur informatique de l'entreprise tout en ayant au préalable constaté que sa mise à pied avait été notifiée au salarié par lettre postée le 20 octobre 2004 ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à caractériser un manquement de l'employeur à ses obligations, la Cour d'appel a violé les articles L.122-4, L.122-14-3, L.122-6 et L.122-9 du Code du travail .

ET ALORS ENFIN, ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la Cour d'appel qui n'a pas caractérisé en quoi le fait qu'un fournisseur de Monsieur X... ait été averti du licenciement de ce dernier dès le 18 octobre 2004 avait rendu impossible l'exécution du contrat de travail du salarié, a privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes .

SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Ce moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné le remboursement par l'employeur, aux organismes concernés, sur le fondement de l'article L. 122-14-4 du Code du travail, des indemnités de chômage payées au salarié suite à son licenciement, dans la limite de six mois.

AUX MOTIFS QU'il y a lieu d'ordonner le remboursement par l'employeur, aux organismes concernés, sur le fondement de l'article L.122-14-4 du Code du travail, des indemnités de chômage payée à Norbert X... suite à son licenciement dans la limite de six mois ;

ALORS QU'une société étrangère ayant son siège à l'étranger ne peut se voir appliquer les dispositions de l'articles L.L122-14-4 du Code du travail qu'en fonction de l'importance du personnel qu'elle emploie en France ; qu'il était constant et reconnu par les deux parties que la société WALSER GMBH, société de droit autrichien ayant son siège social en Autriche ne disposait pas d'établissement en France et que Monsieur X... était son seul salarié sur le territoire français d'où il suit qu'en statuant de la sorte, la Cour d'appel a violé les articles L.122-14-4 et L.122-14-5 du Code du travail.

Par blandine.herich... le 05/05/13

Très intéressant arrêt publié de la Cour de cassation qui déclare nul un accord collectif d'aménagment du temps de travail prononcé le 21 AVRIL 2013.

Attendu que pour fixer à une certaine somme la moyenne des salaires de la salariée et condamner l'employeur au paiement de diverses sommes à titre de rappels de salaire et congés payés afférents, l'arrêt retient que la convention collective prévoit que les rémunérations des salariés concernés par le régime du forfait doivent être au moins deux fois supérieurs au plafond de la sécurité sociale ; que la convention de forfait par référence à l'accord d'entreprise qui lui-même intègre l'article 32 de la convention collective nationale prévoit "un suivi spécifique au moins deux fois par an" ; que conformément à la mission visée dans le contrat de travail de la salariée, il convient de requalifier le salaire minimum de la salariée en se référant à la convention collective nationale ;

Qu'en statuant ainsi, alors que ni les dispositions de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris en application de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, ni les stipulations des accords d'entreprise des 22 décembre 1999 et 5 novembre 2004, ne sont de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, ce dont elle aurait dû déduire que la convention de forfait en jours était nulle, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Ainsi, le salarié est à nouveau protégé des excès de certains employeurs dans la charge de travail

Cour de cassation-chambre sociale

Audience publique du mercredi 24 avril 2013

N° de pourvoi: 11-28398---Publié au bulletin--- Cassation partielle

M. Bailly (conseiller doyen faisant fonction de président), président

SCP Baraduc et Duhamel, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la société Lowendal Group, devenue Lowendalmasaï SA, spécialisée dans la réduction de coût et notamment la réduction des charges sociales sur salaire, à compter du 5 janvier 2004 ; que selon un avenant du 18 juin 2004, la salariée a été promue cadre, soumise à un forfait de 218 jours, position 2.1 coefficient 115 ; que la salariée a donné sa démission par courrier du 10 juillet 2007 ; que l'employeur a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en exécution de la clause de non-concurrence stipulée au contrat ;

Sur le troisième moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le moyen relevé d'office après avis adressé aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile ;

Vu l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 212-15-3 ancien du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

Attendu, d'abord, que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ;

Attendu, ensuite, qu'il résulte des articles susvisés des Directives de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ;

Attendu, enfin, que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ;

Attendu que pour fixer à une certaine somme la moyenne des salaires de la salariée et condamner l'employeur au paiement de diverses sommes à titre de rappels de salaire et congés payés afférents, l'arrêt retient que la convention collective prévoit que les rémunérations des salariés concernés par le régime du forfait doivent être au moins deux fois supérieurs au plafond de la sécurité sociale ; que la convention de forfait par référence à l'accord d'entreprise qui lui-même intègre l'article 32 de la convention collective nationale prévoit "un suivi spécifique au moins deux fois par an" ; que conformément à la mission visée dans le contrat de travail de la salariée, il convient de requalifier le salaire minimum de la salariée en se référant à la convention collective nationale ;

Qu'en statuant ainsi, alors que ni les dispositions de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris en application de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, ni les stipulations des accords d'entreprise des 22 décembre 1999 et 5 novembre 2004, ne sont de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, ce dont elle aurait dû déduire que la convention de forfait en jours était nulle, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le deuxième moyen :

Vu les articles L. 1231-1 et L. 1237-2 du code du travail ;

Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de diverses sommes à titre d'indemnité pour défaut de procédure, d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre du droit individuel à la formation l'arrêt retient que dès le lendemain de sa lettre de démission, la salariée a formulé des reproches à son employeur, confirmés dans un second mail quelques jours plus tard, privant ainsi sa démission du caractère clair et non équivoque nécessaire pour lui donner son plein effet ; que dès lors, il convient de requalifier la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Qu'en statuant ainsi, sans constater que la salariée remettait en cause sa démission en raison de faits ou de manquements imputables à l'employeur, qu'il résultait de circonstances antérieures ou contemporaines à la démission qu'à la date où elle avait été donnée celle-ci était équivoque et que les faits invoqués la justifiaient, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS : et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le premier moyen :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a dit que la clause de non-concurrence était nulle, a débouté l'employeur de sa demande de remboursement de la somme de 1851,10 euros versée à ce titre, déclaré prescrites les demandes de rappel de salaire et de congés payés afférents antérieures au 11 août 2006, condamné l'employeur au paiement de la somme de 17 957,30 euros à titre de dommages-intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence, avec intérêt légal au jour de la décision et capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du code civil, l'arrêt rendu le 20 octobre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;

Condamne Mme X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre avril deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils, pour la société Lowendalmasai

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir fixé le salaire moyen de Mme X... à la somme de 3.301,40 € et d'avoir condamné la société Lowendalmasaï à lui verser, au titre des rappels de salaires, les sommes de 4.358,40 € pour 2006, 9.616,80 € pour 2007 et 4.407,70 € pour 2008, ainsi que les congés payés subséquents, et 5.000 € à titre de dommages et intérêt pour non-paiement des salaires ;

AUX MOTIFS QUE la société a signé deux accords d'entreprise dans le cadre de la loi du 13 juin 1998 ; que s'agissant de la réduction du temps de travail, les accords prévoient qu'ils restent soumis aux dispositions légales et règlementaires en vigueur, qui s'appliquent sur tous les points non prévus aux présentes ; qu'aucune modalités concernant les coefficients ou le salaire minimum ne sont prévues dans les accords signés le 22 décembre 1999 et le 5 novembre 2004 ; que la convention collective prévoit que les rémunérations des salariés concernés par le régime de forfait doivent être au moins deux fois supérieures au plafond de la sécurité social ; qu'en outre, la convention de forfait par référence à l'accord d'entreprise qui lui-même intègre l'article 32 de la convention collective nationale prévoit « un suivi spécifique au moins deux fois par an. Ce rôle est dévolu à la commission de suivi de lozendal group qui sera composée par les élus titulaires au comité d'entreprise. L'entreprise présentera un bilan des conditions d'application de la convention, portant notamment sur le maintien de l'emploi et la durée effective du travail » ; que conformément à la mission visée dans le contrat de travail de la salariée, il résulte de ces éléments qu'il convient de requalifier le salaire minimum de Mme X... en se référant à la convention collective nationale et donc de fixer le salaire minimum moyen de Mme X... à la somme de 3.301,40€ ;

1°) ALORS QU' en décidant que la conclusion d'un forfait-jours prévue par les accords d'entreprise emporte l'obligation d'allouer au cadre qui en bénéficie une rémunération supérieure au double du plafond de la sécurité sociale, pourtant non prévue par ces accords, ni par l'article 32 de la convention collective dite Syntec auquel renvoient ces accords et qui stipule au contraire l'application des minima découlant du coefficient attribué aux cadres, la cour d'appel a violé les articles 2.3 et 2.3.8.2 des accords d'entreprise des 22 décembre 1999 et 5 novembre 2004, ensemble les articles L 132-23 et L 212-15-3 du code du travail alors applicables ;

2°) ALORS QUE le bénéfice d'une rémunération supérieure au double du plafond de la sécurité sociale constitue l'un des critères possibles permettant de ranger un cadre parmi ceux définies à l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 en vue de lui appliquer un régime forfaitaire de durée du travail, mais ne sauraient être interprétés comme une obligation d'assurer une telle rémunération ; qu'en décidant que la conclusion d'un forfait-jours emportait l'obligation d'allouer au cadre qui en bénéficie une rémunération supérieure au double du plafond de la sécurité sociale, la cour d'appel a violé l'article L 212-15-3 III du code du travail alors applicable et l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail ;

3°) ALORS QUE, subsidiairement, la cour d'appel a fixé le salaire moyen mensuel dû à la salariée à la somme de 3.301,40 €, soit 39.616,80€ par an ;

que la société Lowendalmasaï a souligné dans ses conclusions d'appel que les demandes de rappel de salaire n'étaient pas justifiées dans leur quantum en l'état de la rémunération brute perçue en 2006, 2007 et de janvier à juin 2008, à savoir les sommes respectivement de 42.713,02€, 44.789,93€ et 26.301,30€ ; qu'en condamnant néanmoins la société Lowendalmasaï à verser un rappel de salaire au titre de ces trois années, sans examiner si la salariée n'avait pas effectivement perçue une rémunération supérieure au salaire moyen fixé par elle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 annexé à la convention collective Syntec.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Lowendalmasaï à verser à Mme X... les sommes de 3.301,12 € pour défaut de procédure, 9.903 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 990,33 € pour les congés payés subséquents, 3.086 € au titre de l'indemnité de licenciement, 28.000 € au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et 1.500€ au titre du droit individuel à la formation ;

AUX MOTIFS QUE Mme X... a remis sa démission par courrier du 10 juillet 2008 et que dès le lendemain 11 juillet 2008 elle a écrit par mail au manager des responsables d'équipe pour se plaindre qu'elle ne pouvait mener à bien ses nouvelles fonctions du fait de la mainmise conservée par ce manager sur son ex-équipe, critique réitérée par mail du 16 juillet 2008 à la directrice du pôle ATM se plaignant également de ce que la société ne voulait pas lui accorder les formations nécessaires ; qu'il en résulte que dès le lendemain de sa lettre de démission Mme X... a formulé des reproches à son employeur, confirmés quelques jours plus tard, privant ainsi sa démission du caractère clair et non équivoque nécessaire pour lui donner son plein effet ; que dès lors il convient de requalifier sa démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il convient également de faire le rappel des heures de DIF qui n'ont pas été réglées, soit, compte tenu de l'utilisation par la salariée de 20 heures à ce titre, d'un solde de 70,16 heures ;

1°) ALORS QU' il appartient au salarié qui remet en cause une démission donnée sans réserve de justifier d'un différend antérieur ou contemporain de la démission qui l'aurait opposé à son employeur ; qu'en l'espèce, à la date de la démission notifiée sans réserve par la salariée le 10 juillet 2008, il n'existait aucun contentieux entre elle et son employeur et elle n'avait fait part d'aucune doléance, ni adressé une quelconque réclamation ; qu'en concluant au caractère équivoque de cette démission donnée sans réserve, au seul motif d'un courriel adressée le lendemain et par lequel la salariée se plaignait de ne pas avoir reçu en copie un email émanant de la "manager technique", réitéré le 16 juillet suivant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1231-1 et L 1237-2 du code du travail ;

2°) ALORS QUE lorsqu'un salarié remet en cause une démission donnée sans réserve en raison de manquements qu'il impute à l'employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture, qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifient ou dans le cas contraire d'une démission ; que la cour d'appel, qui a conféré à la démission de Mme X... les effets d'un licenciement au seul motif de son caractère équivoque, sans constater que les faits invoqués par elle à l'encontre de son employeur étaient avérés et qu'ils caractérisaient un manquement suffisamment grave de l'employeur, a violé les articles L 1231-1 et L 1237-2 du code du travail ;

3°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt en ce qu'il a requalifié la démission de la salariée en licenciement sans cause réelle et sérieuse emportera par voie de conséquence, conformément aux dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, l'annulation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Lowendalmasaï au paiement d'une somme de 1.500€ au titre du droit individuel à la formation, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ;

4°) ALORS QU' en allouant à la salariée une indemnité pour irrégularité de procédure de licenciement, laquelle ne peut pourtant se cumuler avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles L 1235-2 et L 1235-3 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt d'avoir dit que la clause de non-concurrence était nulle et d'avoir condamné la société Lowendalmasaï à verser à Mme X... la somme de 17.957,30 € ;

AUX MOTIFS QUE Mme X..., diplômée en 2003, a été embauchée le 5 janvier 2004 pour exercer les recours sur les accidents du travail et les maladies professionnelles ; que tous les avenants ne font que confirmer cette activité ; que telle qu'elle est rédigée, la clause de non-concurrence prive l'intéressée de toute possibilité d'exercer un emploi correspondant à ses qualifications et conforme à son expérience professionnelle, cette privation s'étendant sur toute la France pour une période de deux ans ; que cette dispositions insuffisamment limitée dans le temps et l'espace est de ce fait nulle ; qu'il convient de condamner la société à verser à Mme X... la somme de 17.957,30 € correspondant au montant de la contrepartie financière que la société aurait du lui verser à titre de dommages et intérêts ;

1°) ALORS QU' en affirmant que la salariée ne pouvait plus exercer l'activité qui était la sienne au sein de la société Lowendalmasaï, à savoir les recours sur les accidents de travail et maladies professionnelles, sans rechercher si, comme l'avait indiqué l'employeur, Mme X... pouvait exercer ces mêmes fonctions pour le compte de toute entreprise de n'importe quel autre secteur d'activité, dès lors que l'activité principale de son nouvel employeur ne concurrençait pas la société Lowendalmasaï et n'était pas liée à la réduction des coûts en matières fiscale et sociale, la cour d'appel a privé sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ;

2°) ALORS QUE la seule extension du champ d'application géographique d'une clause de non-concurrence à l'ensemble du territoire français y compris pour une durée de deux ans ne rend pas en soi impossible l'exercice par le salarié d'une activité professionnelle ; que la société Lowendalmasaï avait souligné dans ses conclusions qu'en vertu des indications du curriculum vitae produit lors de son embauche, la salariée était diplômée d'une école supérieure de commerce - option ressources humaines- et d'une maîtrise droit des affaires obtenue en 2000 et son expérience professionnelle avait porté essentiellement sur des activités commerciales et juridiques pour ensuite se concentrer plus spécialement sur le secteur des ressources humaines, tout d'abord comme chasseur de têtes puis comme gestionnaire de carrières ; que dès lors, en se prononçant au regard uniquement de l'expérience professionnelle acquise par la salariée au sein de la société Lowendalmasaï, sans prendre en considération ni ses qualifications professionnelles de juristes et de commerciales, ni l'expérience professionnelle acquise dans ces domaines et notamment celui des ressources humaines, d'une part, et le caractère particulièrement restreint de l'activité prohibée par la clause de non-concurrence, d'autre part, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

3°) ALORS QUE si le salarié peut bénéficier d'une réparation sans avoir à prouver l'existence d'un quelconque préjudice, le montant des dommages et intérêts alloués doit toutefois prendre en considération la violation par le salarié de la clause de non-concurrence ; qu'en allouant à la salariée à titre de dommages et intérêts l'intégralité de la somme due à titre de contrepartie de la clause de non-concurrence, sans prendre en considération la violation de la dite clause par l'intéressée, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1147 du code civil ;

ECLI:FR:CCASS:2013:SO00846

Analyse

Publication :

Décision attaquée : Cour d'appel de Paris , du 20 octobre 2011

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