Par blandine.herich... le 08/05/13

Deux arrêts viennent au soutien du salarié forcé de démissionner par son employeur pour contester cette démission devant le Conseil des prud'hommes, suite à sa requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

1) Enfin, que la cour d'appel, ayant constaté que les relations conflictuelles instaurées entre les parties s'étaient traduites par la mise en uvre en novembre 1997 d'un projet de licenciement de la salariée et que celle-ci présentait, à la veille de sa démission, un état de dépression lié à ce conflit et médicalement constaté, a pu en déduire que la démission avait été provoquée par l'employeur, ce dont il résultait qu'elle ne procédait pas d'une manifestation de volonté claire et non équivoque et que la rupture du contrat de travail s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

2) Attendu que pour condamner l'employeur à payer diverses indemnités au titre de la rupture, l'arrêt attaqué relève que la démission ne se présumant pas, la rupture du contrat de travail par le salarié motivée par des fautes qu'il impute à l'employeur ne caractérise pas une volonté claire et non équivoque de démissionner, peu important le caractère réel ou non des fautes ainsi alléguées, et ne peut donc s'analyser qu'en un licenciement réputé sans cause réelle et sérieuse ;

3) statuant ainsi, alors que le salarié avait donné sa démission lors d'un entretien avec son employeur et son supérieur sous la menace d'un licenciement pour faute lourde et du dépôt d'une plainte pénale et qu'il s'était par la suite rétracté, ce dont il résultait que l'intéressé n'avait pas exprimé une volonté claire et non équivoque de démissionner, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Arrêt du 18 et 25 juin 2003

4) Mais attendu que, lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ;

Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que les faits invoqués par le salarié dans sa lettre de rupture du contrat de travail n'étaient pas établis, a légalement justifié sa décision ;

1) Cour de cassation -chambre sociale

Audience publique du mercredi 18 juin 2003

N° de pourvoi: 00-46438 ---Non publié au bulletin -----Rejet

Président : M. CHAGNY conseiller, président

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu que la société Rivière consult associés (RCA) a conclu avec Mlle Chiara X..., de nationalité italienne, une convention de stage pour la période du 18 septembre 1996 au 7 février 1997 ; que cette convention a été renouvelée pour la période du 10 février au 27 juin, puis au 30 septembre 1997 ; qu'à compter du 1er octobre 1997, Mlle X... a été engagée comme assistante consultant selon contrat de travail à durée indéterminée ; qu'elle a signé une lettre de démission le 1er décembre 1997 ; qu'estimant que la convention de stage constituait en réalité un contrat de travail à compter du 10 février 1997 et imputant à l'employeur la rupture de ce contrat, elle a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de rappels de salaires, d'indemnités et de dommages-intérêts ;

Sur les deux moyens réunis, annexés au présent arrêt, du pourvoi principal de l'employeur :

Attendu que, pour les motifs énoncés aux moyens susvisés et qui sont pris de la violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile et du manque de base légale au regard des articles L. 121-1, L. 122-14-3 et L. 122-4 du Code du travail et 1134 du Code civil, l'employeur fait grief à l'arrêt attaqué (Montpellier, 3 octobre 2000) d'avoir requalifié en contrat de travail les relations établies en vertu de la convention de stage, requalifié en licenciement la démission de Mlle X..., dit ce licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société RCA à lui verser diverses sommes ;

Mais, attendu, d'abord, que, sous couvert de défaut de réponse à conclusions, la première branche du moyen ne tend qu'à instaurer devant la Cour de Cassation une discussion de pur fait ;

Attendu, ensuite, que la cour d'appel, appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a constaté, d'une part, que les tâches effectuées par Mlle X... dépassaient largement les travaux confiés à un stagiaire de surcroît étranger et que sa rémunération était disproportionnée aux gratifications habituellement versées aux stagiaires, et, d'autre part, que la société ne justifiait ni de la nature ni des modalités du surplus de formation pratique auquel aurait correspondu pour l'intéressée la période postérieure au 10 février 1997 ;

qu'elle a pu en déduire l'exécution de fonctions techniques dans un lien de subordination juridique et, par voie de conséquences, celle d'un contrat de travail ;

Et attendu, enfin, que la cour d'appel, ayant constaté que les relations conflictuelles instaurées entre les parties s'étaient traduites par la mise en uvre en novembre 1997 d'un projet de licenciement de la salariée et que celle-ci présentait, à la veille de sa démission, un état de dépression lié à ce conflit et médicalement constaté, a pu en déduire que la démission avait été provoquée par l'employeur, ce dont il résultait qu'elle ne procédait pas d'une manifestation de volonté claire et non équivoque et que la rupture du contrat de travail s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

D'où il suit que les moyens ne peuvent être accueillis ;

Sur le moyen unique, annexé au présent arrêt, du pourvoi incident de la salariée :

Attendu que pour les motifs énoncés au moyen susvisé et qui sont pris de la violation de l'article L. 324-11-1 du Code du travail, Mlle X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui a fait ressortir qu'il n'était pas établi que l'employeur avait intentionnellement dissimulé le travail de la salariée, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Laisse à la société Rivière consult associés et à Mlle X... la charge de leurs propres dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de Mlle X... ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit juin deux mille trois.

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Analyse

Décision attaquée : cour d'appel de Montpellier (Chambre sociale) , du 3 octobre 2000

Titrages et résumés : CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Démission - Vices du consentement - Constatations suffisantes.

Textes appliqués :

Code civil 1134

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2) Cour de cassation -chambre sociale

Audience publique du mercredi 25 juin 2003

N° de pourvoi: 01-42679 --------Publié au bulletin---------- Cassation

M. Sargos., président

Plusieurs conseillers rapporteurs :Mme Grivel (arrêt n°s 1 et 3) M. Brissier (arrêt n° 2)., conseiller rapporteur

M. Kehrig., avocat général

la SCP Laugier et Caston, la SCP Bachellier et Potier de la Varde (arrêt n° 1), la SCP de Chaisemartin et Courjon (arrêt n° 2), la SCP Thomas-Raquin et Bénabent, M. Delvolvé (arrêt n° 3)., avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu les articles L. 122-4, L. 122-13 et L. 122-14-3 du Code du travail ;

Attendu que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ;

Attendu que M. X..., qui avait été embauché le 1er février 1996 par la société Technoram en qualité de cadre commercial, a pris acte le 10 novembre 1998 de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant notamment au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Attendu que pour condamner l'employeur à payer diverses indemnités au titre de la rupture, l'arrêt attaqué relève que la démission ne se présumant pas, la rupture du contrat de travail par le salarié motivée par des fautes qu'il impute à l'employeur ne caractérise pas une volonté claire et non équivoque de démissionner, peu important le caractère réel ou non des fautes ainsi alléguées, et ne peut donc s'analyser qu'en un licenciement réputé sans cause réelle et sérieuse ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 7 mars 2001, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq juin deux mille trois.

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Analyse

Publication : Bulletin 2003 V N° 209 p. 213

Décision attaquée : Cour d'appel de Nancy , du 7 mars 2001

Titrages et résumés : CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Prise d'acte de la rupture - Prise d'acte par le salarié - Cause - Manquements reprochés à l'employeur - Preuve - Effets - Détermination de l'imputabilité de la rupture.

Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Viole en conséquence les articles L. 122-4, L. 122-13 et L. 122-14-3 du Code du travail la cour d'appel qui décide que la rupture du contrat de travail par le salarié, motivée par des fautes qu'il impute à l'employeur, ne caractérise par une volonté claire et non équivoque de démissionner, peu important le caractère réel ou non des fautes ainsi alléguées, et ne peut donc s'analyser qu'en un licenciement réputé sans cause réelle et sérieuse (arrêt n° 1).

Justifie au contraire légalement sa décision, la cour d'appel qui, pour débouter des salariés de leur demande, a constaté que les griefs allégués par eux n'étaient pas établis de sorte que leur prise d'acte de la rupture produisait les effets d'une démission (arrêts n°s 2 et 3).

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Prise d'acte de la rupture - Prise d'acte par le salarié - Cause - Manquements reprochés à l'employeur - Preuve - Défaut - Effets - Détermination de l'imputabilité de la rupture CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Imputabilité - Démission du salarié - Cause - Manquements reprochés à l'employeur - Office du juge - Portée CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Licenciement - Cause - Cause réelle et sérieuse - Défaut - Applications diverses - Prise d'acte de la rupture par le salarié pour manquements établis de l'employeur

Précédents jurisprudentiels : EN SENS CONTRAIRE : Chambre sociale, 2002-09-26, Bulletin 2002, V, no 284, p. 273 (cassation partielle).

Textes appliqués :

Code du travail L122-4, L.122-13, L122-14-3

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3) Cour de cassation -chambre sociale

Audience publique du mercredi 25 juin 2003

N° de pourvoi: 01-43760 ----Non publié au bulletin -----Cassation

Président : M. FINANCE conseiller, président

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu l'article L. 122-4 du Code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 29 avril 1963 par la société Etablissements René Cottrel en qualité de vendeur, a rédigé le 12 février 1999 une lettre de démission après que son employeur eut découvert qu'il avait liquidé à crédit et sans facturation un stock de bois invendu de l'entreprise ; que par courrier du 22 février, il a sollicité en vain sa réintégration puis a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Attendu que pour dire la démission donnée par le salarié expresse et non équivoque et le débouter de sa demande, l'arrêt infirmatif critiqué énonce que la présence de son employeur et son aide lors de la rédaction de la lettre de démission n'invalident pas ipso facto la confession de M. X... qui y a déclaré reconnaître ses malversations en présence d'un autre salarié, responsable du magasin ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié avait donné sa démission lors d'un entretien avec son employeur et son supérieur sous la menace d'un licenciement pour faute lourde et du dépôt d'une plainte pénale et qu'il s'était par la suite rétracté, ce dont il résultait que l'intéressé n'avait pas exprimé une volonté claire et non équivoque de démissionner, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 22 mars 2001, entre les parties, par la cour d'appel de Fort-de-France ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Fort-de-France, autrement composée ;

Condamne l'Etablissements René Cottrel aux dépens ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq juin deux mille trois.

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Analyse - Décision attaquée : cour d'appel de Fort-de-France (chambre sociale) , du 22 mars 2001

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4)Cour de cassation --chambre sociale

Audience publique du mercredi 25 juin 2003

N° de pourvoi: 01-42335 --Publié au bulletin ----Rejet

M. Sargos., président

Plusieurs conseillers rapporteurs :Mme Grivel (arrêt n°s 1 et 3) M. Brissier (arrêt n° 2)., conseiller rapporteur

M. Kehrig., avocat général

la SCP Laugier et Caston, la SCP Bachellier et Potier de la Varde (arrêt n° 1), la SCP de Chaisemartin et Courjon (arrêt n° 2), la SCP Thomas-Raquin et Bénabent, M. Delvolvé (arrêt n° 3)., avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu que M. X... a été engagé, en décembre 1986, en qualité de représentant par la société Perl'Apprêts ; que se prévalant d'une lettre du 8 novembre 1991 par laquelle il prenait acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur, il a saisi le conseil de prud'hommes de diverses demandes ;

Sur le premier moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt attaqué (Fort-de-France, 25 janvier 2001) d'avoir retenu que son contrat de travail avait pris fin par une démission de sa part, alors, selon le moyen :

1 / que la démission du salarié suppose une manifestation de volonté claire et non équivoque ; qu'en l'espèce, aux termes de la lettre adressée à la société Perl'Apprêts le 8 novembre 1991, M. X... constatait le refus persistant de son employeur de lui donner une explication sur les graves anomalies fortuitement suspectées par lui, à savoir la surfacturation des marchandises importées et une fraude à la TVA, et lui indiquait que faute de lui fournir les garanties nécessaires sur la régularité des opérations réalisées, il le plaçait dans l'impossibilité de poursuivre sa collaboration, provoquant, de la sorte, la rupture de son contrat de travail ; qu'ainsi en l'état de cette lettre, faisant état de ce que par son refus d'éclairer le salarié sur la légalité des transactions effectuées le plaçant dans l'impossibilité de poursuivre sa collaboration, la société Perl'Apprêts avait rompu le contrat de travail ; que cette lettre ne pouvait caractériser la volonté claire et non équivoque de démissionner ;

qu'en estimant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 122-4 du Code du travail ;

2 / qu'en retenant l'existence de l'inscription de M. X... au registre du commerce le 15 octobre 1991, pourtant suivie, de l'aveu même de la société Perl'Apprêts, d'un échange de lettres entre les parties, aux termes desquelles l'employeur prenait acte de ce que M. X... n'avait pas démissionné de l'entreprise, dont il faisait toujours partie, et ce dernier contestant, pour sa part, avoir manifesté pareille intention, la cour d'appel s'est fondée sur une circonstance impropre à caractériser la volonté claire et non équivoque de M. X... de démissionner, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-4 du Code du travail ;

3 / qu'en tout état de cause, la rupture s'analyse en un licenciement lorsque l'employeur, par son fait, a rendu impossible pour le salarié la poursuite du contrat de travail et l'a contraint à démissionner ;

qu'en l'espèce, M. X... soutenait expressément dans ses conclusions d'appel, que son employeur l'avait placé dans une telle impossibilité et forcé à la démission, en refusant de lui donner les garanties nécessaires sur la légalité des opérations d'importation qu'il effectuait après que le salarié eût constaté, de manière fortuite, le risque de l'existence d'une surfacturation de marchandises et d'une fraude à la TVA ; qu'il offrait en preuve la facture n° 15216 du 7 octobre 1991, la copie du BAE que lui avait remis par erreur le transitaire, ainsi que la liste des factures et montants correspondant à cette expédition, tous documents auxquels il se référait expressément ; que, dès lors, en se bornant à affirmer que M. X... n'avait jamais fourni que des explications confuses et embrouillées sur les irrégularités commises par son employeur, sans s'expliquer sur les documents invoqués par M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil, L. 122-4 et L. 122-5 du Code du travail ;

Mais attendu que, lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ;

Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que les faits invoqués par le salarié dans sa lettre de rupture du contrat de travail n'étaient pas établis, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq juin deux mille trois.

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Publication : Bulletin 2003 V N° 209 p. 213

Décision attaquée : Cour d'appel de Fort-de-France , du 25 janvier 2001

Titrages et résumés : CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Prise d'acte de la rupture - Prise d'acte par le salarié - Cause - Manquements reprochés à l'employeur - Preuve - Effets - Détermination de l'imputabilité de la rupture.

Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Viole en conséquence les articles L. 122-4, L. 122-13 et L. 122-14-3 du Code du travail la cour d'appel qui décide que la rupture du contrat de travail par le salarié, motivée par des fautes qu'il impute à l'employeur, ne caractérise par une volonté claire et non équivoque de démissionner, peu important le caractère réel ou non des fautes ainsi alléguées, et ne peut donc s'analyser qu'en un licenciement réputé sans cause réelle et sérieuse (arrêt n° 1).

Justifie au contraire légalement sa décision, la cour d'appel qui, pour débouter des salariés de leur demande, a constaté que les griefs allégués par eux n'étaient pas établis de sorte que leur prise d'acte de la rupture produisait les effets d'une démission (arrêts n°s 2 et 3).

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Prise d'acte de la rupture - Prise d'acte par le salarié - Cause - Manquements reprochés à l'employeur - Preuve - Défaut - Effets - Détermination de l'imputabilité de la rupture CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Imputabilité - Démission du salarié - Cause - Manquements reprochés à l'employeur - Office du juge - Portée CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Licenciement - Cause - Cause réelle et sérieuse - Défaut - Applications diverses - Prise d'acte de la rupture par le salarié pour manquements établis de l'employeur

Précédents jurisprudentiels : EN SENS CONTRAIRE : Chambre sociale, 2002-09-26, Bulletin 2002, V, no 284, p. 273 (cassation partielle).

Textes appliqués :

Code du travail L122-4, L.122-13, L122-14-3

Par blandine.herich... le 05/05/13

Très intéressant arrêt publié de la Cour de cassation qui déclare nul un accord collectif d'aménagment du temps de travail prononcé le 21 AVRIL 2013.

Attendu que pour fixer à une certaine somme la moyenne des salaires de la salariée et condamner l'employeur au paiement de diverses sommes à titre de rappels de salaire et congés payés afférents, l'arrêt retient que la convention collective prévoit que les rémunérations des salariés concernés par le régime du forfait doivent être au moins deux fois supérieurs au plafond de la sécurité sociale ; que la convention de forfait par référence à l'accord d'entreprise qui lui-même intègre l'article 32 de la convention collective nationale prévoit "un suivi spécifique au moins deux fois par an" ; que conformément à la mission visée dans le contrat de travail de la salariée, il convient de requalifier le salaire minimum de la salariée en se référant à la convention collective nationale ;

Qu'en statuant ainsi, alors que ni les dispositions de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris en application de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, ni les stipulations des accords d'entreprise des 22 décembre 1999 et 5 novembre 2004, ne sont de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, ce dont elle aurait dû déduire que la convention de forfait en jours était nulle, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Ainsi, le salarié est à nouveau protégé des excès de certains employeurs dans la charge de travail

Cour de cassation-chambre sociale

Audience publique du mercredi 24 avril 2013

N° de pourvoi: 11-28398---Publié au bulletin--- Cassation partielle

M. Bailly (conseiller doyen faisant fonction de président), président

SCP Baraduc et Duhamel, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la société Lowendal Group, devenue Lowendalmasaï SA, spécialisée dans la réduction de coût et notamment la réduction des charges sociales sur salaire, à compter du 5 janvier 2004 ; que selon un avenant du 18 juin 2004, la salariée a été promue cadre, soumise à un forfait de 218 jours, position 2.1 coefficient 115 ; que la salariée a donné sa démission par courrier du 10 juillet 2007 ; que l'employeur a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en exécution de la clause de non-concurrence stipulée au contrat ;

Sur le troisième moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le moyen relevé d'office après avis adressé aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile ;

Vu l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 212-15-3 ancien du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

Attendu, d'abord, que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ;

Attendu, ensuite, qu'il résulte des articles susvisés des Directives de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ;

Attendu, enfin, que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ;

Attendu que pour fixer à une certaine somme la moyenne des salaires de la salariée et condamner l'employeur au paiement de diverses sommes à titre de rappels de salaire et congés payés afférents, l'arrêt retient que la convention collective prévoit que les rémunérations des salariés concernés par le régime du forfait doivent être au moins deux fois supérieurs au plafond de la sécurité sociale ; que la convention de forfait par référence à l'accord d'entreprise qui lui-même intègre l'article 32 de la convention collective nationale prévoit "un suivi spécifique au moins deux fois par an" ; que conformément à la mission visée dans le contrat de travail de la salariée, il convient de requalifier le salaire minimum de la salariée en se référant à la convention collective nationale ;

Qu'en statuant ainsi, alors que ni les dispositions de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris en application de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, ni les stipulations des accords d'entreprise des 22 décembre 1999 et 5 novembre 2004, ne sont de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, ce dont elle aurait dû déduire que la convention de forfait en jours était nulle, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le deuxième moyen :

Vu les articles L. 1231-1 et L. 1237-2 du code du travail ;

Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de diverses sommes à titre d'indemnité pour défaut de procédure, d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre du droit individuel à la formation l'arrêt retient que dès le lendemain de sa lettre de démission, la salariée a formulé des reproches à son employeur, confirmés dans un second mail quelques jours plus tard, privant ainsi sa démission du caractère clair et non équivoque nécessaire pour lui donner son plein effet ; que dès lors, il convient de requalifier la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Qu'en statuant ainsi, sans constater que la salariée remettait en cause sa démission en raison de faits ou de manquements imputables à l'employeur, qu'il résultait de circonstances antérieures ou contemporaines à la démission qu'à la date où elle avait été donnée celle-ci était équivoque et que les faits invoqués la justifiaient, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS : et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le premier moyen :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a dit que la clause de non-concurrence était nulle, a débouté l'employeur de sa demande de remboursement de la somme de 1851,10 euros versée à ce titre, déclaré prescrites les demandes de rappel de salaire et de congés payés afférents antérieures au 11 août 2006, condamné l'employeur au paiement de la somme de 17 957,30 euros à titre de dommages-intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence, avec intérêt légal au jour de la décision et capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du code civil, l'arrêt rendu le 20 octobre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;

Condamne Mme X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre avril deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils, pour la société Lowendalmasai

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir fixé le salaire moyen de Mme X... à la somme de 3.301,40 € et d'avoir condamné la société Lowendalmasaï à lui verser, au titre des rappels de salaires, les sommes de 4.358,40 € pour 2006, 9.616,80 € pour 2007 et 4.407,70 € pour 2008, ainsi que les congés payés subséquents, et 5.000 € à titre de dommages et intérêt pour non-paiement des salaires ;

AUX MOTIFS QUE la société a signé deux accords d'entreprise dans le cadre de la loi du 13 juin 1998 ; que s'agissant de la réduction du temps de travail, les accords prévoient qu'ils restent soumis aux dispositions légales et règlementaires en vigueur, qui s'appliquent sur tous les points non prévus aux présentes ; qu'aucune modalités concernant les coefficients ou le salaire minimum ne sont prévues dans les accords signés le 22 décembre 1999 et le 5 novembre 2004 ; que la convention collective prévoit que les rémunérations des salariés concernés par le régime de forfait doivent être au moins deux fois supérieures au plafond de la sécurité social ; qu'en outre, la convention de forfait par référence à l'accord d'entreprise qui lui-même intègre l'article 32 de la convention collective nationale prévoit « un suivi spécifique au moins deux fois par an. Ce rôle est dévolu à la commission de suivi de lozendal group qui sera composée par les élus titulaires au comité d'entreprise. L'entreprise présentera un bilan des conditions d'application de la convention, portant notamment sur le maintien de l'emploi et la durée effective du travail » ; que conformément à la mission visée dans le contrat de travail de la salariée, il résulte de ces éléments qu'il convient de requalifier le salaire minimum de Mme X... en se référant à la convention collective nationale et donc de fixer le salaire minimum moyen de Mme X... à la somme de 3.301,40€ ;

1°) ALORS QU' en décidant que la conclusion d'un forfait-jours prévue par les accords d'entreprise emporte l'obligation d'allouer au cadre qui en bénéficie une rémunération supérieure au double du plafond de la sécurité sociale, pourtant non prévue par ces accords, ni par l'article 32 de la convention collective dite Syntec auquel renvoient ces accords et qui stipule au contraire l'application des minima découlant du coefficient attribué aux cadres, la cour d'appel a violé les articles 2.3 et 2.3.8.2 des accords d'entreprise des 22 décembre 1999 et 5 novembre 2004, ensemble les articles L 132-23 et L 212-15-3 du code du travail alors applicables ;

2°) ALORS QUE le bénéfice d'une rémunération supérieure au double du plafond de la sécurité sociale constitue l'un des critères possibles permettant de ranger un cadre parmi ceux définies à l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 en vue de lui appliquer un régime forfaitaire de durée du travail, mais ne sauraient être interprétés comme une obligation d'assurer une telle rémunération ; qu'en décidant que la conclusion d'un forfait-jours emportait l'obligation d'allouer au cadre qui en bénéficie une rémunération supérieure au double du plafond de la sécurité sociale, la cour d'appel a violé l'article L 212-15-3 III du code du travail alors applicable et l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail ;

3°) ALORS QUE, subsidiairement, la cour d'appel a fixé le salaire moyen mensuel dû à la salariée à la somme de 3.301,40 €, soit 39.616,80€ par an ;

que la société Lowendalmasaï a souligné dans ses conclusions d'appel que les demandes de rappel de salaire n'étaient pas justifiées dans leur quantum en l'état de la rémunération brute perçue en 2006, 2007 et de janvier à juin 2008, à savoir les sommes respectivement de 42.713,02€, 44.789,93€ et 26.301,30€ ; qu'en condamnant néanmoins la société Lowendalmasaï à verser un rappel de salaire au titre de ces trois années, sans examiner si la salariée n'avait pas effectivement perçue une rémunération supérieure au salaire moyen fixé par elle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 annexé à la convention collective Syntec.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Lowendalmasaï à verser à Mme X... les sommes de 3.301,12 € pour défaut de procédure, 9.903 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 990,33 € pour les congés payés subséquents, 3.086 € au titre de l'indemnité de licenciement, 28.000 € au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et 1.500€ au titre du droit individuel à la formation ;

AUX MOTIFS QUE Mme X... a remis sa démission par courrier du 10 juillet 2008 et que dès le lendemain 11 juillet 2008 elle a écrit par mail au manager des responsables d'équipe pour se plaindre qu'elle ne pouvait mener à bien ses nouvelles fonctions du fait de la mainmise conservée par ce manager sur son ex-équipe, critique réitérée par mail du 16 juillet 2008 à la directrice du pôle ATM se plaignant également de ce que la société ne voulait pas lui accorder les formations nécessaires ; qu'il en résulte que dès le lendemain de sa lettre de démission Mme X... a formulé des reproches à son employeur, confirmés quelques jours plus tard, privant ainsi sa démission du caractère clair et non équivoque nécessaire pour lui donner son plein effet ; que dès lors il convient de requalifier sa démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il convient également de faire le rappel des heures de DIF qui n'ont pas été réglées, soit, compte tenu de l'utilisation par la salariée de 20 heures à ce titre, d'un solde de 70,16 heures ;

1°) ALORS QU' il appartient au salarié qui remet en cause une démission donnée sans réserve de justifier d'un différend antérieur ou contemporain de la démission qui l'aurait opposé à son employeur ; qu'en l'espèce, à la date de la démission notifiée sans réserve par la salariée le 10 juillet 2008, il n'existait aucun contentieux entre elle et son employeur et elle n'avait fait part d'aucune doléance, ni adressé une quelconque réclamation ; qu'en concluant au caractère équivoque de cette démission donnée sans réserve, au seul motif d'un courriel adressée le lendemain et par lequel la salariée se plaignait de ne pas avoir reçu en copie un email émanant de la "manager technique", réitéré le 16 juillet suivant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1231-1 et L 1237-2 du code du travail ;

2°) ALORS QUE lorsqu'un salarié remet en cause une démission donnée sans réserve en raison de manquements qu'il impute à l'employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture, qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifient ou dans le cas contraire d'une démission ; que la cour d'appel, qui a conféré à la démission de Mme X... les effets d'un licenciement au seul motif de son caractère équivoque, sans constater que les faits invoqués par elle à l'encontre de son employeur étaient avérés et qu'ils caractérisaient un manquement suffisamment grave de l'employeur, a violé les articles L 1231-1 et L 1237-2 du code du travail ;

3°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt en ce qu'il a requalifié la démission de la salariée en licenciement sans cause réelle et sérieuse emportera par voie de conséquence, conformément aux dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, l'annulation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Lowendalmasaï au paiement d'une somme de 1.500€ au titre du droit individuel à la formation, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ;

4°) ALORS QU' en allouant à la salariée une indemnité pour irrégularité de procédure de licenciement, laquelle ne peut pourtant se cumuler avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles L 1235-2 et L 1235-3 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt d'avoir dit que la clause de non-concurrence était nulle et d'avoir condamné la société Lowendalmasaï à verser à Mme X... la somme de 17.957,30 € ;

AUX MOTIFS QUE Mme X..., diplômée en 2003, a été embauchée le 5 janvier 2004 pour exercer les recours sur les accidents du travail et les maladies professionnelles ; que tous les avenants ne font que confirmer cette activité ; que telle qu'elle est rédigée, la clause de non-concurrence prive l'intéressée de toute possibilité d'exercer un emploi correspondant à ses qualifications et conforme à son expérience professionnelle, cette privation s'étendant sur toute la France pour une période de deux ans ; que cette dispositions insuffisamment limitée dans le temps et l'espace est de ce fait nulle ; qu'il convient de condamner la société à verser à Mme X... la somme de 17.957,30 € correspondant au montant de la contrepartie financière que la société aurait du lui verser à titre de dommages et intérêts ;

1°) ALORS QU' en affirmant que la salariée ne pouvait plus exercer l'activité qui était la sienne au sein de la société Lowendalmasaï, à savoir les recours sur les accidents de travail et maladies professionnelles, sans rechercher si, comme l'avait indiqué l'employeur, Mme X... pouvait exercer ces mêmes fonctions pour le compte de toute entreprise de n'importe quel autre secteur d'activité, dès lors que l'activité principale de son nouvel employeur ne concurrençait pas la société Lowendalmasaï et n'était pas liée à la réduction des coûts en matières fiscale et sociale, la cour d'appel a privé sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ;

2°) ALORS QUE la seule extension du champ d'application géographique d'une clause de non-concurrence à l'ensemble du territoire français y compris pour une durée de deux ans ne rend pas en soi impossible l'exercice par le salarié d'une activité professionnelle ; que la société Lowendalmasaï avait souligné dans ses conclusions qu'en vertu des indications du curriculum vitae produit lors de son embauche, la salariée était diplômée d'une école supérieure de commerce - option ressources humaines- et d'une maîtrise droit des affaires obtenue en 2000 et son expérience professionnelle avait porté essentiellement sur des activités commerciales et juridiques pour ensuite se concentrer plus spécialement sur le secteur des ressources humaines, tout d'abord comme chasseur de têtes puis comme gestionnaire de carrières ; que dès lors, en se prononçant au regard uniquement de l'expérience professionnelle acquise par la salariée au sein de la société Lowendalmasaï, sans prendre en considération ni ses qualifications professionnelles de juristes et de commerciales, ni l'expérience professionnelle acquise dans ces domaines et notamment celui des ressources humaines, d'une part, et le caractère particulièrement restreint de l'activité prohibée par la clause de non-concurrence, d'autre part, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;

3°) ALORS QUE si le salarié peut bénéficier d'une réparation sans avoir à prouver l'existence d'un quelconque préjudice, le montant des dommages et intérêts alloués doit toutefois prendre en considération la violation par le salarié de la clause de non-concurrence ; qu'en allouant à la salariée à titre de dommages et intérêts l'intégralité de la somme due à titre de contrepartie de la clause de non-concurrence, sans prendre en considération la violation de la dite clause par l'intéressée, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1147 du code civil ;

ECLI:FR:CCASS:2013:SO00846

Analyse

Publication :

Décision attaquée : Cour d'appel de Paris , du 20 octobre 2011

lien http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&i...

Par blandine.herich... le 05/05/13

En l'espèce, il existait un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie du code du travail, de sorte que :

"Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors que la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli n'est pas punissable quand cette mention résulte, comme en l'espèce, d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie du code du travail, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé ;"

Cour de cassation- chambre criminelle

Audience publique du mardi 16 avril 2013

N° de pourvoi: 12-81767- Publié au bulletin----- Cassation sans renvoi

M. Louvel (président), président

SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

- M. Frédéric X...,contre l'arrêt de la cour d'appel de PAU, chambre correctionnelle, en date du 16 février 2012, qui, pour travail dissimulé, l'a condamné à 30 000 euros d'amende, a ordonné une mesure de publication, et a prononcé sur les intérêts civils ;

Vu le mémoire produit ;

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 8221-1, L. 8221-5 et L. 8224-1 du code du travail, L. 3243-2 du même code, D. 3171-9 du même code dans sa rédaction issue du décret n° 2007-12 du 4 janvier 2007, 2.2 du chapitre IV de la convention collective nationale des entreprises de la distribution directe, en date du 9 février 2004, 111-4 et 121-3 du code pénal, 388 du code de procédure pénale, 591 et 593 du même code, défaut de motifs, défaut de base légale ;

"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré M. X... coupable du délit de travail dissimulé par mention d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement pratiqué, l'a condamné en répression à une peine d'amende de 30 000 euros ainsi qu'à la publication de la décision, outre à verser diverses sommes aux parties civiles ;

"aux motifs que le jugement déféré relève que les preuves réunies sont insuffisantes, un seul contrôle par distributeur, celui-ci se sachant surveillé, sans que soit établi de manière certaine que d'une façon générale, le nombre d'heures réellement effectuées soit supérieur au nombre d'heures figurant sur le bulletin de salaire et au temps rémunéré ; que le caractère intentionnel de l'infraction n'est pas certain, le prévenu étant tenu d'appliquer la convention collective, laquelle repose sur des critères objectifs ; que le prévenu conclut à la confirmation du jugement, au bénéfice des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail et de la convention collective nationale, et de l'accord d'entreprise du mai 2005, soulignant que ces règles dérogatoires ont été consacrées par le décret du 4 janvier 2007, lui-même remplacé, après son annulation, par un décret du 8 juillet 2010 ; que le ministère public requiert l'infirmation de la décision ; que la convention collective nationale de la distribution et le décret du 4 janvier 2007 prévoient certes une dérogation aux règles du contrôle du temps de travail : le système de précomptage n'est pas discuté ; que la loi et la convention prévoient cependant un rattrapage ; que la plus récente jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation, en pareille hypothèse décide que s'agissant de démontrer les heures de travail réellement accomplies, la quantification préalable est un élément parmi d'autres lequel ne suffit pas à lui seul à attester de la durée du travail réellement effectué ; qu'en l'espèce, la cour relève, en fait, la disproportion notable, significative, parfois très importante, entre les heures préalablement décomptées et les heures effectuées, au travers tant des constatations de l'Inspection du travail, à l'encontre desquelles aucune preuve contraire n'est apportée, que des déclarations des salariés, soit devant ce service, soit devant les services de police judiciaire ; que les contrôleurs du travail, dans des constatations lesquelles valent jusqu'à preuve du contraire, ont constaté sur neuf tournées de distribution différentes, à des dates distinctes, lors d'opérations menées par des distributeurs et des fonctionnaires qui ne pas les mêmes, des distorsions allant de 1h30 à 4h, supérieures à 2 h pour six tournées (il s'agit de tournées hebdomadaires confiées à des salariés à temps partiel), constatations corroborées par les auditions recueillies par l'inspection du travail auprès des dix-huit autres distributeurs, et treize autres entendus par les services de police ; que sans qu'il soit nécessaire de récapituler les très nombreuses dénonciations des mêmes faits, à l'encontre de la même entreprise dans plusieurs autres régions de France, parfois par des délégués du personnel, il est vrai au travers de documents stéréotypés parvenus au parquet de Mont-de-Marsan et joints au dossier ; que devant la cour, les distributeurs, notamment M. Y..., également contrôleur, sont venus confirmer ces dépassements ; que, du reste, des distorsions entre l'horaire prédéfini et l'horaire réel sont-elles admises par le prévenu et le responsable du personnel de la société, qui revendiquent l'application de la convention collective et font état, le premier de corrections le second de l'annualisation du temps de travail, et d'ajustement des classifications de secteur ; qu'aucune régularisation n'est cependant intervenue, en tout cas pour les victimes répertoriées dans la citation ; que le prévenu reconnaît que le lissage des rémunérations, il est vrai facultatif, n'est pas pratiqué ; qu'il ne justifie nullement à propos des ces victimes, non plus que d'autres salariés de la procédure de révision, spécialement prévue par la Convention collective pour les distributeurs à temps partiel modulé (art. 2-2-3) ; que la cour tient donc pour acquis le fait que la société Adrexo, dirigée par le prévenu, a rémunéré les vingt-deux salariés désignés dans la citation pour les seules heures préalablement décomptées, inférieures au temps de travail effectif ; qu'en droit, aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 2°/ soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la 3ème partie ; que l'exception prévue par le 2° de l'article L. 8221-5 du code du travail, lequel édicte des présomptions de travail dissimulé, n'exclut pas la commission du délit, par violation de l'interdiction générale du travail dissimulé, formulé par l'article L. 8221-1 1° ; que la société du prévenu, dont l'activité, la distribution de publicités et imprimés divers dans les boîtes aux lettres est spécifique, et permet sinon commande l'autonomie horaire des salariés, est susceptible de bénéficier de la dérogation instaurée par ce texte, dérogation dont le support est la convention collective et qui suppose donc que celle-ci soit totalement appliquée, sans quoi l'exception au principe fondamental que tout travail doit être correctement et exactement rémunéré et donc décompté, n'est plus admissible ; qu'en l'occurrence, l'entreprise dirigée par le prévenu ne respecte pas la convention collective, en ce qu'aucun correctif n'est effectivement apporté à de réelles et notables distorsions entre les horaires préalablement (et conventionnellement) établis et ceux réellement effectués, ni le lissage des rémunérations, facultatif, et que ne pratique pas l'entreprise, ni la modulation, pourtant stipulée comme obligatoire et annuelle ne sont établis par le prévenu, en tout cas pour les salariés concernés ; que le prévenu n'apporte pas la preuve de corrections ou ajustements mensuels ou annuels ; qu'aucune régulation n'est intervenue en faveur des salariés, ainsi qu'ils l'ont encore précisé devant la cour ; que les contrôles de neuf secteurs par centre et par an, soit environ 2 360 sur les 59 000 revendiqués par le prévenu, soit 4% ou un contrôle tout les vingt-cinq ans, ni sauraient en tenir lieu ; que s'en tenir à la convention collective et ne pas rémunérer les heures réellement effectuées, mais seulement les heures préalablement déterminées constitue donc bien un fait de travail dissimulé ; que du reste est-il maintenant décidé que l'employeur a obligation de rémunérer les heures réellement effectuées, l'horaire préalablement défini pour les distributeurs ne constituait qu'un des éléments à retenir pour décompter la durée du travail ; que le prévenu ne saurait s'exonérer de sa responsabilité pénale en invoquant les décisions de jurisprudence ayant rejeté la notion de travail dissimulé ; qu'il ressort en effet de l'ensemble des décisions qu'il produit, conseil des prud'hommes, cour d'appel, et même le plus récent arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation (11 septembre 2011), que les demandes de salariés ont été rejetées non pas sur le principe, mais parce que la preuve de l'horaire effectif, notamment par les décomptes établis personnellement par ces salariés, était insuffisante ; qu'en l'espèce, la preuve est formellement établie par les constatations objectives, non contredites, des fonctionnaires assermentés de l'inspection du travail, constatations plurielles qui confirment les éléments de fait établis à partir des déclarations recueillies par la police judiciaire pour d'autres salariés ; que quant à l'élément intentionnel, la généralisation d'une pratique irrégulière, en dépit de multiples réclamations, de très nombreux contentieux prud'homaux ou pénaux, et en l'espèce la résistance aux avertissements de l'inspection du travail, de la part du prévenu et de son entreprise, arc-boutés sur les dispositions d'une convention collective, scrupuleusement appliquées lorsqu'à leur avantage mais négligées quant aux contreparties utiles aux salariés, il apparaît tout à fait établi ; que le prévenu ne justifie d'aucune délégation de pouvoir qu'il aurait concédée ; que le jugement déféré sera donc infirmé et la condamnation de M. X... prononcée du chef de travail dissimulé par la mention sur le bulletin de paie de vingt-deux salariés d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ;

"1°) alors que la loi pénale est d'interprétation stricte ; que l'article L. 8221-1, 1°, du code du travail dispose qu'est interdit le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans les conditions prévues aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 ; que l'article L. 8221-5 répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, notamment, de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; qu'une condamnation pour travail dissimulé, sous l'angle des bulletins de paie, sur le fondement de l'article L. 8221-1, 1°, du code du travail, ne peut donc intervenir qu'en combinaison avec l'article L. 8221-5 du même code, et suppose que les conditions prévues par ce dernier texte soient remplies ; qu'au cas d'espèce, en considérant au contraire que le caractère non punissable de la mention sur un bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, dès lors que cette mention résulte d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie du code du travail, prévu par le 2° de l'article L. 8221-5 du code du travail, n'était qu'une exception qui n'excluait pas que le délit fût constitué par la simple méconnaissance de l'article L. 8221-1, 1°, considéré isolément, qui punirait la violation de l'interdiction générale du travail dissimulé, les juges du second degré ont violé les textes susvisés ;

"2°) alors que la loi pénale est d'interprétation stricte ; que le délit pour lequel le prévenu était recherché, au titre d'un travail dissimulé, consistait à avoir mentionné sur des bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que les textes d'incrimination ne visent en aucune manière le fait que les salariés auraient été rémunérés à un niveau inférieur à celui auquel ils auraient eu droit pour avoir accompli davantage d'heures de travail que celles retenues ; qu'au cas d'espèce, la cour d'appel ne pouvait donc pour entrer en voie de condamnation à l'égard du prévenu, sans violer les textes visés au moyen, lui imputer à faute à plusieurs reprises le fait de ne pas avoir rémunéré les heures réellement effectuées par les salariés, circonstance n'entrant pas dans la prévention fondant les poursuites ;

"3°) alors que, de la même manière, l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail prévoit que la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli n'est pas punissable quand cette mention résulte d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie du même code ; qu'il suffit donc que la convention collective ou l'accord visé aux textes prévoie une telle mention, différente des heures réellement travaillées, sans qu'il soit nécessaire par ailleurs que les autres dispositions de la convention ou de l'accord soient respectées ; qu'au cas d'espèce, en retenant au contraire qu'il fallait que la convention collective soit totalement appliquée pour que le délit ne soit pas constitué, et en imputant au prévenu la faute de ne pas avoir procédé aux corrections ainsi qu'au lissage des rémunérations, facultatif, prévus par la convention collective, pour entrer en voie de condamnation à son encontre, les juges du second degré ont de nouveau violé les textes susvisés ;

"4°) alors qu'il n'y a point de délit sans intention de le commettre ; que si la simple violation de prescriptions légales ou réglementaires en connaissance de cause peut, dans certains cas, caractériser l'intention délictueuse, au cas d'espèce, il résulte des propres constatations des juges du second degré que le prévenu avait appliqué les dispositions de la convention collective en ce qui concerne le calcul des heures de travail, de sorte que, peu important que d'autres dispositions de la convention n'aient le cas échéant pas été respectées en ce qui concerne les rémunérations, il était exclu qu'il soit retenu que le prévenu avait violé en connaissance de cause des prescriptions légales ou réglementaires, puisqu'il était en droit de se fier à l'application de la convention collective au regard de l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail ; qu'en retenant dans ces circonstances un élément intentionnel, les juges du second degré ont violé les textes susvisés ;

"5°) alors qu'il n'y a point de délit sans intention de le commettre ; que la cour d'appel a constaté que le nombre d'heures de travail portée sur les bulletins de paie correspondait à l'application régulière de la préquantification résultant de la convention collective de la distribution directe ; que la cour d'appel ne pouvait dès lors, sauf à priver sa décision de base légale au regard des textes visés au moyen, imputer au prévenu une intention de commettre le délit consistant en l'indication dans le bulletin de paie d'une durée de travail inférieure à la durée réelle, sans même faire ressortir la connaissance qu'il aurait eu de manière certaine et contemporaine à l'édiction des bulletins de paie, s'agissant des salariés concernés, de ce que leur durée réelle de travail excédait celle déterminée par la convention collective ;

"6°) alors que le prévenu était recherché en sa qualité de dirigeant de la société Adrexo Sud-Ouest et pour les seuls bulletins de paie visés à la prévention ; qu'en déduisant encore l'élément intentionnel de ce que de nombreux contentieux et de nombreuses plaintes seraient intervenus en différents points du territoire national, quand ces éléments étaient impropres à caractériser l'intention dans le chef du prévenu au strict regard de la prévention limitée à certains salariés de la société Adrexo Sud-Ouest, les juges du second degré ont à cet égard encore violé les textes sus visés" ;

Vu l'article L. 8221-5 du code du travail ;

Attendu qu'il résulte de ce texte qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, sauf si cette mention résulte d'une convention collective ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie dudit code ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et du procès-verbal de l'inspection du travail, base de la poursuite, que M. X..., dirigeant de la société Adrexo Sud-Ouest, entreprise spécialisée dans la distribution de prospectus publicitaires, a été poursuivi du chef de travail dissimulé pour avoir mentionné sur les bulletins de paie de vingt-deux salariés un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que, pour infirmer le jugement ayant relaxé le prévenu, les juges du second degré relèvent, notamment, que celui-ci ne peut se prévaloir de la convention collective nationale étendue de la distribution directe du 9 juillet 2004, dès lors qu'aucun correctif n'a été apporté aux distorsions entre les horaires conventionnellement établis et ceux réellement effectués et que n'ont pas été rémunérées les heures effectivement accomplies, mais seulement les heures préalablement quantifiées en application de cette convention ;

Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors que la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli n'est pas punissable quand cette mention résulte, comme en l'espèce, d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie du code du travail, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé ;

D'où il suit que la cassation est encourue ; que, n'impliquant pas qu'il soit à nouveau statué sur le fond, elle aura lieu sans renvoi, ainsi que le permet l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;

Par ces motifs :

CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Pau, en date du 16 février 2012 ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Pau et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le seize avril deux mille treize ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.

Décision attaquée : Cour d'appel de Pau , du 16 février 2012

Par blandine.herich... le 05/05/13

Il est désormais acquis que l'employeur ne peut pas répercuter les amendes liées à des contraventions au code de la route à ses salariés, responsables de ces erreurs.

Le salarié fautif peut exclusivement être sanctionné par des avertissements ou toute autre mesure disciplinaire.

Voici la motivation de l'arrêt du 17 avril 2013 dont la presse s'est largement fait l'écho.

"Mais attendu que l'employeur n'a pas invoqué la faute lourde de son salarié alors que seule celle-ci permet à un employeur d'engager la responsabilité civile de son salarié ; que par ce motif, substitué à ceux justement critiqués, l'arrêt se trouve légalement justifié ;"

En effet, la responsabilité civile du salarié ne peut être engagée que sur le fondement d'une faute lourde. A défaut, aucune sanction pécuniaire, à titre indemnitaire ou non, ne peut être prononcée.

Lien vers l'un des commentaires

http://www.service-public.fr/actualites/002723.html

De même cet arrêt précise à nouveau que si le conseil des prudhommes annule une mise à pied, l'employeur doit verser le salaire correspondant à cette période, peu importe que la salarié aitt bénéficié d'indemnités journalières pour avoir bénéficié d'un arrêt maladie pour avoir été arrêter par son médecin, après la mise à pied.

Cour de cassation- chambre sociale

Audience publique du mercredi 17 avril 2013

N° de pourvoi: 11-27550----Non publié au bulletin ------Rejet

M. Frouin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président

SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 5 octobre 2011) que M. X..., engagé à compter du 5 mai 2008 par la société Tahiti en qualité de directeur commercial et dont le contrat de travail a ensuite été transféré conventionnellement à la société Gabrimmo, a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 12 mai 2009, après avoir été mis à pied à titre conservatoire par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 23 mars 2009 ;

Sur les deux premiers moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le troisième moyen, après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande reconventionnelle en remboursement d'une certaine somme représentant les contraventions pour stationnement irrégulier et excès de vitesse commis par le salarié lors de la conduite du véhicule professionnel mis à sa disposition alors, selon le moyen :

1°/ que la compensation judiciaire ordonnée par le juge entre les rappels de salaires alloués au salarié et les contraventions dues par ce dernier à l'employeur ne constitue pas une retenue sur salaire unilatéralement opérée par l'employeur ; qu'en refusant de condamner M. X... à rembourser à la société Gabrimmo le montant des contraventions pour stationnement irrégulier et excès de vitesse qu'il avait commis avec le véhicule professionnel mis à sa disposition, conformément aux stipulations de son contrat de travail, au motif que la retenue sur salaire pour le remboursement des contraventions afférentes à un véhicule professionnel mis au service du salarié serait illégale, lorsqu'aucune retenue n'avait été pratiquée par l'employeur qui se bornait à solliciter en justice le remboursement des sommes dues par le salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 3251-1 du code du travail par fausse application ;

2°/ que la cour d'appel a condamné la société Gabrimmo à verser à M. X... des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'une part, et pour non-respect du forfait jours d'autre part, et non des rappels de salaires, de sorte que la compensation judiciaire entre ces sommes et le remboursement des contraventions à la charge du salarié ne pouvait en aucun cas porter atteinte à son salaire ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 3251-1 du code du travail ;

Mais attendu que l'employeur n'a pas invoqué la faute lourde de son salarié alors que seule celle-ci permet à un employeur d'engager la responsabilité civile de son salarié ; que par ce motif, substitué à ceux justement critiqués, l'arrêt se trouve légalement justifié ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié un rappel de salaire au titre de sa mise à pied conservatoire, alors, selon le moyen, que le salaire n'est pas dû pendant l'arrêt maladie sauf dispositions conventionnelles plus favorables ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que M. X... avait été placé en arrêt maladie du 24 mars au 12 mai 2009 pendant toute la durée de sa mise à pied conservatoire et que la convention collective applicable ne prévoyait pas de maintien de salaire pendant la suspension du contrat de travail pour maladie ; qu'en accordant à M. X... un rappel de salaire au titre de sa mise à pied après avoir jugé sans cause réelle et sérieuse son licenciement prononcé pour faute grave, lorsqu'il ne pouvait prétendre à un tel rappel de salaire faute d'avoir été en mesure de fournir la moindre prestation de travail pendant cette période, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;

Mais attendu que l'inexécution par le salarié de toute prestation de travail durant la période considérée ayant pour cause la mise à pied prononcée à titre conservatoire par l'employeur, la cour d'appel en a justement déduit que l'employeur, qui avait pris à tort cette mesure, était tenu de verser au salarié les salaires durant cette période, peu important que ce dernier ait pu être placé postérieurement en arrêt maladie pendant cette même période ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Gabrimmo aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept avril deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société GABRIMMO de sa demande reconventionnelle en remboursement de la somme de 587, 40 euros représentant les contraventions pour stationnement irrégulier et excès de vitesse commis par Monsieur X... lors de la conduite du véhicule professionnel mis à sa disposition

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande reconventionnelle en remboursement de contraventions : Considérant que la société Gabrimmo sollicite le paiement de la somme de 587, 40 euros au titre des contraventions pour stationnement irrégulier et excès de vitesse afférentes à la conduite par M. X... du véhicule professionnel mis à sa disposition ;

Considérant que la retenue sur salaire pour le remboursement des contraventions afférentes à un véhicule professionnel mis au service du salarié serait illégale, fût-elle prévue par un contrat de travail ; qu'il convient d'infirmer le jugement déféré et de débouter la société Gabrimmo de sa demande en remboursement des contraventions afférentes au véhicule conduit par M. X... »

1. ALORS QUE la compensation judiciaire ordonnée par le juge entre les rappels de salaires alloués au salarié et les contraventions dues par ce dernier à l'employeur ne constitue pas une retenue sur salaire unilatéralement opérée par l'employeur ; qu'en refusant de condamner Monsieur X... à rembourser à la société GABRIMMO le montant des contraventions pour stationnement irrégulier et excès de vitesse qu'il avait commis avec le véhicule professionnel mis à sa disposition, conformément aux stipulations de son contrat de travail, au motif que la retenue sur salaire pour le remboursement des contraventions afférentes à un véhicule professionnel mis au service du salarié serait illégale, lorsqu'aucune retenue n'avait été pratiquée par l'employeur qui se bornait à solliciter en justice le remboursement des sommes dues par le salarié, la Cour d'appel a violé l'article L 3251-1 du Code du travail par fausse application ;

2. ALORS EN OUTRE que la Cour d'appel a condamné la société GABRIMMO à verser à Monsieur X... des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'une part, et pour non respect du forfait jours d'autre part, et non des rappels de salaires, de sorte que la compensation judiciaire entre ces sommes et le remboursement des contraventions à la charge du salarié ne pouvait en aucun cas porter atteinte à son salaire ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L 3251-1 du Code du travail.

Q

ECLI:FR:CCASS:2013:SO00752

Analyse

Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles , du 5 octobre 2011

Par blandine.herich... le 05/05/13

LIEN VERS LE MAGAZINE MIS EN LIGNE

https://www.lassuranceretraite.fr/cs/Satellite/tout-savoir-sur-la-retrai...

Le veuvage

À la perte de votre conjoint, vous pouvez obtenir une retraite de réversion. La retraite de réversion est attribuée, sous certaines conditions, aux veufs dont le conjoint (ou ex-conjoint) décédé était retraité de notre régime ou susceptible de l'être.

I - Les conditions

Vous pouvez obtenir une retraite de réversion si vous remplissez les conditions :

1) d'âge :

vous devez avoir au moins 55 ans au moment du point de départ de la retraite de réversion sauf si votre conjoint est décédé avant le 1er janvier 2009 (ou a disparu avant le 1erjanvier 2008), l'âge minimum pour demander une retraite de réversion est alors de 51 ans ;

Si vous n'avez pas encore l'âge requis pour demander une retraite de réversion, vous pouvez peut-être prétendre à l'allocation de veuvage. cette allocation est une prestation temporaire, d'un montant unique, attribuée avant 55 ans (avant 51 ans en cas de décès de l'assuré avant le 1er janvier 2009), sous certaines conditions, aux veufs disposant de faibles ressources.

2) de ressources :

vos ressources personnelles ou celles du ménage (si vous êtes remarié, si vous êtes pacsé ou vivez en concubinage) ne doivent pas dépasser les plafonds de l'année en cours. Si votre demande est rejetée et que vos ressources diminuent ultérieurement, faites-nous parvenir une nouvelle demande de retraite de réversion, et nous étudierons à nouveau vos droits ;

3) de mariage

le pacte civil de solidarité (Pacs) ou la vie maritale ne permettent pas d'obtenir une retraite de réversion. Sachez que même si vous êtes remarié ou vivez maritalement avec un nouveau conjoint (Pacs ou concubinage), vous pouvez déposer une demande de retraite de réversion.

II - Son montant

La retraite de réversion est égale à 54% du montant de la retraite que percevait ou aurait perçu votre conjoint. Si votre conjoint relevait uniquement de notre régime et y totalisait au moins 60 trimestres,

un montant minimum entier est servi

1

Les retraites de réversion, issues de retraites personnelles dont le montant n'atteint pas le minimum exigé pour être versées mensuellement, ne seront plus portées au minimum des retraites de réversion. Cette mesure s'applique aux retraites de réversion prenant effet à partir du 1er juillet 2012.

Le veuvage

En dessous de 60 trimestres, il est réduit proportionnellement. Si votre conjoint a exercé plusieurs activités (salariée, artisanale, commerciale, salariée et non salariée agricole, cultuelle, libérale hors avocats) et totalisait plus de 60 trimestres à l'ensemble des régimes, ce montant minimum sera également réduit. S'il totalisait moins de 60 trimestres, le minimum est calculé comme s'il avait exercé uniquement une activité salariée. Il existe un montant maximum de retraite de réversion (égal à 54%

du montant maximum des retraites). La retraite de réversion se cumule, dans une certaine limite, avec vos ressources. Si la limite est dépassée, une retraite de réversion différentielle vous est servie.

Si votre conjoint ou ex-conjoint a été marié plusieurs fois, la retraite de réversion est partagée entre le conjoint et les ex-conjoints. la part de chacun est calculée en fonction de la durée de chaque mariage.

La retraite de réversion est payée à terme échu. Son montant est revalorisé une fois par an, au 1er

avril. Il peut être révisé en cas de changement de situation familiale ou de modification de vos ressources, notamment lors de l'attribution de vos retraites personnelles (retraites de base et complémentaire).

Vous devez nous déclarer toute modification intervenant dans votre situation (familiale, fiscale, ressources, adresse, etc.). Des contrôles de ressources peuvent avoir lieu à tout moment. La

majoration de 10% si vous avez eu ou élevé au moins trois enfants, la majoration forfaitaire pour charge d'enfant, l'allocation de solidarité aux personnes âgées( aspa) ou l'allocation supplémentaire d'invalidité (aSI) peuvent s'ajouter au montant de la retraite de réversion.

Mot clé

Une somme payée à terme échu est payée à la fin de la période pour laquelle elle est due. Par exemple, la mensualité de retraite du mois d'avril est versée au début du mois de mai.

Si votre retraite de réversion est réduite, la majoration forfaitaire pour enfant l'est également dans les mêmes conditions.

Pensez à indiquer sur votre demande la date que vous choisissez.

À défaut, le point de départ de votre retraite de réversion est fixé au plus tôt le premier jour du mois qui suit le dépôt de votre demande

Par blandine.herich... le 22/04/13

CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION - Définition - Critères - Conditions de faits dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle

L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs.

En relevant que les participants à un programme de télévision avaient l'obligation de prendre part aux différentes activités et réunions, de suivre les règles définies unilatéralement par le producteur, qu'ils étaient orientés dans l'analyse de leur conduite, que le règlement leur imposait une disponibilité permanente, assortie d'une interdiction de sortir du site et de communiquer avec l'extérieur, et stipulait que toute infraction pourrait être sanctionnée par le renvoi, une cour d'appel a caractérisé l'existence d'une prestation de travail, ayant pour objet la production d'une série télévisée, exécutée sous la subordination du producteur, pendant un temps et dans un lieu sans rapport avec le déroulement de la vie habituelle des participants et distincte du seul enregistrement de leur vie quotidienne et a pu décider que ceux-ci étaient liés par un contrat de travail à la société de production

CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION - Définition - Lien de subordination - Applications diverses - Participant à une émission de télé-réalité - Conditions - Portée

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Licenciement - Indemnités - Indemnité de l'article L. 8223-1 du code du travail - Attribution - Conditions - Travail dissimulé - Eléments constitutifs - Elément intentionnel - Caractérisation - Nécessité

Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire du seul recours à un contrat inapproprié.

Encourt dès lors la cassation l'arrêt qui alloue à un salarié l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail au seul motif que le producteur avait proposé aux participants la signature d'un "règlement participants" au lieu d'un contrat de travail, un tel motif inopérant équivalant à une absence de motif

CASSATION - Moyen - Moyen inopérant - Applications diverses - Caractère intentionnel du travail dissimulé déduit du seul recours à un contrat inapproprié

CASSATION - Moyen - Motifs de la décision attaquée - Défauts de motifs - Applications diverses - Motif inopérant

CONVENTIONS INTERNATIONALES - Accords et conventions divers - Convention internationale du travail n° 158 - Article 11 - Applicabilité directe - Effet

Il résulte de l'article 11 de la Convention internationale du travail n° 158, dont, en vertu de l'article 1er, l'application peut être assurée par voie de convention collective ou de toute autre manière conforme à la pratique nationale, que si le travailleur qui va faire l'objet d'une mesure de licenciement aura droit à un préavis d'une durée raisonnable ou à une indemnité en tenant lieu, un Etat peut néanmoins, aux termes du b du paragraphe 2 de son article 2, exclure du champ d'application de l'ensemble ou de certaines des dispositions de la Convention notamment les travailleurs n'ayant pas la période d'ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d'avance et qu'elle soit raisonnable. Respecte un tel délai raisonnable la législation française excluant, par application des dispositions combinées des articles L. 1237-1 et L. 1234-1 du code du travail, un droit à préavis pour les salariés ayant une ancienneté de services continus inférieure à six mois.

Dès lors, est légalement justifiée la décision d'une cour d'appel qui, après avoir constaté que n'était pas établie l'existence d'un délai-congé d'usage dans le secteur de la production audiovisuelle après exécution d'un contrat de travail pendant14 jours, a rejeté la demande d'indemnité de préavis

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Licenciement - Indemnités - Indemnité compensatrice de préavis - Attribution - Conditions - Ancienneté du salarié - Portée

Précédents jurisprudentiels :

Sur le n° 1 : Sur l'existence d'une relation de travail dépendant des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs, dans le même sens que : Soc., 19 décembre 2000, pourvoi n° 98-40.572, Bull. 2000, V, n° 437 (cassation) ;Soc., 1er décembre 2005, pourvoi n° 05-43.031, Bull. 2005, V, n° 349 (cassation)

Sur le n° 2 : Sur le caractère intentionnel du travail dissimulé qui doit être caractérisé, dans le même sens que :Soc., 29 juin 2005, pourvoi n° 04-40.758, Bull. 2005, V, n° 222 (cassation partielle)

Sur le n° 3 : Sur l'effet de l'application directe de l'article 11 de la Convention internationale du travail n° 158, dans le même sens que :Soc., 29 mars 2006, pourvoi n° 04-46.499, Bull. 2006, V, n° 131 (cassation partielle)

Textes appliqués :

Sur le numéro 1 : articles L. 1221-1 et suivants du code du travail

Sur le numéro 2 : article L. 8223-1 du code du travail

Sur le numéro 3 : articles 1 et 11 de la Convention internationale du travail n° 158 ; articles L. 1237-1 et L. 1234-1 du code du travail

Cour de cassation ---chambre sociale

Audience publique du mercredi 3 juin 2009

N° de pourvoi: 08-40981 08-40982 08-40983 08-41712 08-41713 08-41714 Publié au bulletin Cassation partielle

Mme Collomp, président

Mme Fossaert, conseiller rapporteur

M. Allix, avocat général

Me Spinosi, SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat(s)

________________________________________

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu la connexité, joint les pourvois n° K 08-40. 981, M 08-40. 982, N 08-40. 983, E 08-41. 712, F 08-41. 713 et H 08-40. 714 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués, que Mme X..., M. Y... et M. Z... (les participants) ont consenti, en signant un acte intitulé " règlement participants " à participer du 14 au 28 mars 2003, dans un hôtel thaïlandais du golfe du Siam, au tournage de l'émission " l'Ile de la tentation ", saison 2003, produite pour TF1 par la société Glem, dont le concept est défini comme suit : " quatre couples non mariés et non pacsés, sans enfant, testent leurs sentiments réciproques lors d'un séjour d'une durée de douze jours sur une île exotique, séjour pendant lequel ils sont filmés dans leur quotidien, notamment pendant les activités (plongée, équitation, ski nautique, voile, etc..) qu'ils partagent avec des célibataires de sexe opposé. A l'issue de ce séjour, les participants font le point de leurs sentiments envers leur partenaire. Il n'y a ni gagnant, ni prix " ; qu'ils ont saisi la juridiction prud'homale pour voir requalifier le " règlement participants " en contrat de travail à durée indéterminée et obtenir paiement de rappels de salaire et heures supplémentaires ainsi que des indemnités et dommages-intérêts consécutifs à la rupture ;

Sur les premier, deuxième et troisième moyens, réunis, du pourvoi de la société Glem, devenue TF1 productions :

Attendu que la société TF1 productions fait grief aux arrêts d'avoir accueilli la demande des participants, alors, selon le moyen : ../...

Mais attendu que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ;

Qu'ayant constaté que les participants avaient l'obligation de prendre part aux différentes activités et réunions, qu'ils devaient suivre les règles du programme définies unilatéralement par le producteur, qu'ils étaient orientés dans l'analyse de leur conduite, que certaines scènes étaient répétées pour valoriser des moments essentiels, que les heures de réveil et de sommeil étaient fixées par la production, que le règlement leur imposait une disponibilité permanente, avec interdiction de sortir du site et de communiquer avec l'extérieur, et stipulait que toute infraction aux obligations contractuelles pourrait être sanctionnée par le renvoi, la cour d'appel, qui, répondant aux conclusions, a caractérisé l'existence d'une prestation de travail exécutée sous la subordination de la société Glem, et ayant pour objet la production d'une " série télévisée ", prestation consistant pour les participants, pendant un temps et dans un lieu sans rapport avec le déroulement habituel de leur vie personnelle, à prendre part à des activités imposées et à exprimer des réactions attendues, ce qui la distingue du seul enregistrement de leur vie quotidienne, et qui a souverainement retenu que le versement de la somme de 1 525 euros avait pour cause le travail exécuté, a pu en déduire, sans dénaturation et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les huitième et neuvième branches, que les participants étaient liés par un contrat de travail à la société de production ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen du pourvoi des participants :

Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le second moyen du pourvoi des participants :

Attendu que les participants font grief aux arrêts d'avoir rejeté leur demande d'indemnité de préavis, alors, selon le moyen, qu'un travailleur qui fait l'objet d'une mesure de licenciement a droit à un préavis d'une durée raisonnable ou à une indemnité en tenant lieu, à moins qu'il ne se soit rendu coupable d'une faute grave, c'est-à-dire d'une faute de nature telle que l'on ne peut raisonnablement exiger de l'employeur qu'il continue à occuper ce travailleur pendant la période du préavis ; que ce principe du droit à préavis du salarié licencié n'institue aucune distinction suivant l'ancienneté de ce dernier, seule la faute grave du salarié exonérant l'employeur de son obligation ; qu'en l'espèce, pour débouter les participants de leur demande en paiement d'une indemnité de préavis, la cour d'appel a seulement retenu qu'ils ne démontraient pas l'existence d'un délai-congé d'usage dans le secteur de la production audiovisuelle après exécution d'un contrat de travail pendant quatorze jours ; qu'en se fondant sur cette unique circonstance, impuissante en tant que telle à faire céder le droit du salarié à un préavis de licenciement d'une durée raisonnable, la cour d'appel a violé l'article 11 de la Convention OIT n° 158 du 22 juin 1982 concernant la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur, ensemble l'article L. 122-6 du code du travail, recodifié à l'article L. 1234-1 du code du travail ;

Mais attendu qu'il résulte de l'article 11 de la convention OIT n° 158 du 22 juin 1982 dont, en vertu de son article 1er, l'application peut être assurée par voie de convention collective ou de toute autre manière conforme à la pratique nationale, que le travailleur qui va faire l'objet d'une mesure de licenciement aura droit à un préavis d'une durée raisonnable ou à une indemnité en tenant lieu ; qu'aux termes du b du paragraphe 2 de l'article 2 de la même convention, un Etat peut exclure du champ d'application de l'ensemble ou de certaines des dispositions de la convention notamment les travailleurs n'ayant pas la période d'ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d'avance et qu'elle soit raisonnable ; qu'enfin selon les dispositions combinées des articles L. 122-5 et L. 122-6 devenus L. 1237-1 et L. 1234-1 du code du travail, le salarié qui justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à six mois n'a droit à un délai-congé que si une loi, une convention ou accord collectif, ou, à défaut, des usages pratiqués dans la localité ou la profession, en prévoient l'existence et la durée ;

Que, sous réserve des délais-congé résultant de l'application des articles L. 1237-1 et L. 1234-1 du code du travail, le droit à un préavis est exclu en cas d'ancienneté de services continus inférieure à six mois, ce qui constitue une durée d'ancienneté raisonnable au sens de l'article 2 de la convention ;

Qu'ayant constaté que les participants ne démontraient pas l'existence d'un délai-congé d'usage dans le secteur de la production audiovisuelle après exécution d'un contrat de travail pendant quatorze jours, la cour d'appel a justifié sa décision rejetant la demande d'indemnité de préavis ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le quatrième moyen du pourvoi de la société Glem, devenue TF1 productions :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour condamner la société Glem à payer à chacun des participants une indemnité pour travail dissimulé, les arrêts énoncent que la proposition de signature d'un " règlement participants " au lieu d'un contrat de travail, l'absence de déclaration d'embauche et payement de cotisations sociales, d'établissement de bulletins de salaire, notamment, caractérisent l'intention de la société de production de dissimuler au sens de l'article L. 324-10 devenu L. 8221-5, du code du travail l'engagement d'un salarié dont le travail est de surcroît accompli à l'étranger ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le caractère intentionnel ne peut se déduire du seul recours à un contrat inapproprié, la cour d'appel a statué par un motif inopérant équivalent à un défaut de motif ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils ont condamné la société Glem à payer à Mme X..., M. Y... et M. Z... une indemnité pour travail dissimulé, les arrêts rendus le 12 février 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société TF1 productions aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société TF1 productions à payer à Mme X..., à M. Y... et à M. Z... la somme globale de 2 500 euros ;

Par blandine.herich... le 22/04/13

L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs.

Viole les articles L. 121-1 et L. 511-1 du Code du travail la cour d'appel qui décide que les parties n'étaient pas liées par un contrat de travail, alors que, nonobstant la dénomination et la qualification données au contrat litigieux, l'accomplissement effectif du travail dans les conditions prévues par le contrat et les conditions générales y annexées, plaçait le " locataire " dans un état de subordination à l'égard du " loueur " et qu'en conséquence, sous l'apparence d'un contrat de location d'un " véhicule taxi ", était en fait dissimulée l'existence d'un contrat de travail.

Cour de cassation -chambre sociale

Audience publique du mardi 19 décembre 2000

N° de pourvoi: 98-40572 ---------Publié au bulletin -----------Cassation.

Président : M. Gélineau-Larrivet ., président

Rapporteur : M. Brissier., conseiller rapporteur

Avocat général : M. Lyon-Caen., avocat général

Avocat : M. Roger., avocat(s)

________________________________________

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Sur la fin de non-recevoir, soulevée par la défense :

Attendu que les défendeurs au pourvoi soutiennent que celui-ci est irrecevable pour avoir été formé tardivement ;

Mais attendu que la notification de l'arrêt à M. X... faite, en vertu de l'article R. 516-42 du Code du travail, par le secrétariat-greffe de la cour d'appel par lettre recommandée avec demande d'avis de réception n'a pu être remis à son destinataire et qu'il n'est pas justifié d'une notification de l'arrêt par voie de signification, en application de l'article 670-1 du nouveau Code de procédure civile, en sorte que le délai de pourvoi en cassation prévu par l'article 612 du même Code n'a pas commencé à courir ;

D'où il suit que le pourvoi est recevable ;

Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Vu les articles L. 121-1 et L. 511-1 du Code du travail ;

Attendu que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ;

Attendu que, par contrat du 1er juin 1993, intitulé " contrat de location d'un véhicule équipé taxi ", la société Bastille taxi a donné en location un tel véhicule à M. X... pour une durée d'un mois, renouvelable par tacite reconduction, moyennant le paiement d'une somme qualifiée de " redevance " ; que ce contrat a été résilié par la société Bastille taxi ; que M. X... a saisi le conseil de prud'hommes pour faire juger qu'il avait la qualité de salarié de la société Bastille taxi et pour obtenir le paiement des indemnités liées à la rupture du contrat de travail par lui invoqué ; que la société Bastille taxi a décliné la compétence de la juridiction prud'homale ;

Attendu que, pour décider que M. X... n'était pas lié à la société Bastille taxi par un contrat de travail et qu'en conséquence, la juridiction prud'homale n'était pas compétente pour statuer sur le litige opposant les parties, l'arrêt attaqué, statuant sur contredit, énonce qu'il ne ressort pas des débats que M. X... recevait des instructions du loueur notamment quant à la clientèle à prendre en charge ni quant au secteur de circulation ou quant aux horaires ; qu'il n'est pas fait état de l'exercice d'un pouvoir de direction ou disciplinaire ; que la seule dépendance économique résultant du coût de la redevance, qui implique une quantité de travail importante pour procurer au chauffeur une certaine rémunération, ne suffit pas à caractériser le lien de subordination qui ne résulte pas des faits de la cause ;

Attendu, cependant, que le contrat litigieux prévoit que :

- sa durée et celle de chacun de ses renouvellements sont limitées à un mois,

- qu'il peut être résilié mensuellement avec un délai de préavis très court,

- que la redevance due au " loueur " inclut les cotisations sociales qu'il s'engage à " reverser " à l'URSSAF et est révisable en fonction notamment du tarif du taxi ;

- que les conditions générales annexées au contrat fixent une périodicité très brève pour le règlement des redevances, sanctionnée par la résiliation de plein droit du contrat, et imposent au " locataire " des obligations nombreuses et strictes concernant l'utilisation et l'entretien du véhicule, notamment conduire personnellement et exclusivement ce dernier, l'exploiter " en bon père de famille ", en particulier, en procédant chaque jour à la vérification des niveaux d'huile et d'eau du moteur, le maintenir en état de propreté en utilisant, à cette fin, les installations adéquates du " loueur ", faire procéder, dans l'atelier du " loueur ", à une " visite " technique et d'entretien du véhicule une fois par semaine et en tout cas, dès qu'il aura parcouru 3 000 kilomètres sous peine de supporter les frais de remise en état, assumer le coût de toute intervention faite sur le véhicule en dehors de l'atelier du " loueur " ainsi que la responsabilité de cette intervention ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que, nonobstant la dénomination et la qualification données au contrat litigieux, l'accomplissement effectif du travail dans les conditions précitées prévues par ledit contrat et les conditions générales y annexées, plaçait le " locataire " dans un état de subordination à l'égard du " loueur " et qu'en conséquence, sous l'apparence d'un contrat de location d'un " véhicule taxi ", était en fait dissimulée l'existence d'un contrat de travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du pourvoi :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 septembre 1997, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles.

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Analyse

Publication : Bulletin 2000 V N° 437 p. 337

Décision attaquée : Cour d'appel de Paris , du 24 septembre 1997

Titrages et résumés : CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION - Lien de subordination - Locataire d'un véhicule taxi - Définition - Qualification de la convention - Portée .

L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs. Viole les articles L. 121-1 et L. 511-1 du Code du travail la cour d'appel qui décide que les parties n'étaient pas liées par un contrat de travail, alors que, nonobstant la dénomination et la qualification données au contrat litigieux, l'accomplissement effectif du travail dans les conditions prévues par le contrat et les conditions générales y annexées, plaçait le " locataire " dans un état de subordination à l'égard du " loueur " et qu'en conséquence, sous l'apparence d'un contrat de location d'un " véhicule taxi ", était en fait dissimulée l'existence d'un contrat de travail.

CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION - Définition - Eléments constitutifs - Conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION - Définition - Eléments constitutifs - Appréciation - Critères

Précédents jurisprudentiels : A RAPPROCHER : Chambre sociale, 1991-04-17, Bulletin 1991, V, n° 200, p. 122 (cassation).

Textes appliqués :

o Code du travail L121-1, L511-1

Par blandine.herich... le 22/04/13

Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail.

Par suite, ne donne pas de base légale à sa décision la cour d'appel qui considère que la convention d'internat conclue entre les parties n'est pas un contrat de travail, sans rechercher si, indépendamment de la formation pratique donnée à l'intéressé qui exerçait les fonctions d'interne dans un établissement hospitalier contre versement d'une indemnité destinée à compenser les services rendus, les éléments caractérisant l'existence d'un lien de subordination étaient ou non réunis en l'espèce et si, notamment, au sein du service organisé auquel était affecté cet intéressé, celui-ci était ou non soumis à des conditions de travail déterminées unilatéralement par l'établissement hospitalier.

Cour de cassation -chambre sociale

Audience publique du mardi 1 juillet 1997

N° de pourvoi: 94-43998 --------------Publié au bulletin ------------Cassation partielle.

Président : M. Gélineau-Larrivet ., président

Rapporteur : M. Brissier., conseiller rapporteur

Avocat général : M. Chauvy., avocat général

Avocat : M. Delvolvé., avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Sur le premier moyen :

Vu l'article L. 121-1 du Code du travail ;

Attendu que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., reçu, en 1982, au concours d'internat organisé par l'association Hôpital Saint-Joseph, a exercé les fonctions d'interne dans cet établissement ; qu'aucun contrat écrit n'a été établi ; que, se prévalant de l'existence d'un contrat de travail, M. X... a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir notamment le paiement des indemnités de rupture et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Attendu que, pour débouter M. X... de ces demandes, l'arrêt énonce, que, quand bien même l'activité de M. X... au sein de l'hôpital Saint-Joseph a donné lieu au versement d'une rémunération et s'est exercée dans le cadre d'un service organisé par le directeur de l'établissement, conformément au règlement d'internat élaboré par l'association à laquelle avait succédé l'association intimée et repris à son compte par cette dernière, la convention d'internat conclue par les parties ne saurait être considérée comme un contrat de travail dès lors, d'une part, qu'elle avait pour objet, tout en faisant bénéficier l'hôpital de services rendus, de procurer à M. X..., pendant une période limitée à quatre années, une formation pratique venant compléter les connaissances acquises à l'université en lui donnant la possibilité d'exercer l'art médical soit seul (contre-visites, gardes) soit sous la surveillance du médecin responsable du service et, d'autre part, que les émoluments attribués à l'intéressé constituaient non pas un salaire, mais une indemnité destinée à compenser les services rendus, peu important, par ailleurs, que le directeur de l'hôpital ait cru devoir faire cotiser l'association à l'ASSEDIC, établir un certificat de travail ou inscrire M. X... sur la liste des électeurs de conseillers prud'hommes ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, si indépendamment de la formation pratique donnée à M. X..., les éléments caractérisant l'existence d'un lien de subordination étaient ou non réunis en l'espèce et si, notamment, au sein du service organisé auquel était affecté M. X..., celui-ci était ou non soumis à des conditions de travail déterminées unilatéralement par l'établissement hospitalier, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :

CASSE ET ANNULE, à l'exception de ses dispositions ayant confirmé la décision du conseil de prud'hommes en ce qu'elle a donné acte à l'Hôpital Saint-Joseph de Lyon de son offre de payer à M. X... la somme de 880,53 francs à titre d'indemnité de précarité pour la période du 21 septembre 1987 au 31 octobre 1987, l'arrêt rendu le 10 mai 1994, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon.

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Analyse

Publication : Bulletin 1997 V N° 242 p. 176

Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon , du 10 mai 1994

Titrages et résumés : CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION - Définition - Lien de subordination - Recherche nécessaire

.

Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail. Par suite, ne donne pas de base légale à sa décision la cour d'appel qui considère que la convention d'internat conclue entre les parties n'est pas un contrat de travail, sans rechercher si, indépendamment de la formation pratique donnée à l'intéressé qui exerçait les fonctions d'interne dans un établissement hospitalier contre versement d'une indemnité destinée à compenser les services rendus, les éléments caractérisant l'existence d'un lien de subordination étaient ou non réunis en l'espèce et si, notamment, au sein du service organisé auquel était affecté cet intéressé, celui-ci était ou non soumis à des conditions de travail déterminées unilatéralement par l'établissement hospitalier.

CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION - Définition - Lien de subordination - Détermination unilatérale des conditions de travail CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION - Définition - Eléments constitutifs - Appréciation - Critères

Précédents jurisprudentiels : A RAPPROCHER : Chambre sociale, 1997-04-23, Bulletin 1997, V, n° 142, p. 103 (cassation), et les arrêts cités.

Textes appliqués :

o Code du travail L121-1 devenu L1221-1

Par blandine.herich... le 20/04/13

Il y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre, moyennant rémunération ; le contrat de travail se définit ainsi par 3 éléments : la rémunération, l'exercice d'une activité professionnelle et le lien de subordination.

Le lien de subordination, qui est le critère déterminant du salariat, réside dans le fait que le salarié exécute son travail en se conformant aux directives et sous le contrôle de l'employeur.

Ainsi la présomption de non salariat qui s'attache à la gestion de fait d'une société immatriculée au registre du commerce aux termes de l'article L 8221-6 du code du travail cède-t-elle devant la démonstration que madame Florence Z... exerçait la direction effective de l'entreprise et que monsieur Lionel X..., embauché comme conducteur de travaux, n'intervenait que dans les limites de sa mission.

D'où il suit que monsieur Lionel X... est salarié de madame Florence Z... mise en liquidation judiciaire par jugement du 9 décembre 2008.

Cour d'appel d'Angers chambre sociale

Audience publique du mardi 25 janvier 2011

N° de RG: 10/00493

Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes du MANS, décision attaquée en date du 29 Janvier 2010, enregistrée sous le no 09/ 00078

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EXPOSE DU LITIGE

Le 10 mars 2004 madame Florence Z..., exerçant son activité professionnelle sous l'enseigne MRT, a embauché monsieur Lionel X... en qualité de conducteur de travaux avec la qualification ETAM, à compter du 10 mars 2004 selon un contrat de travail à durée indéterminée ; la durée hebdomadaire de travail fixée à 25 heures 30 minutes a été portée à 39 heures par avenant du 2 janvier 2007.

Par jugement du 9 décembre 2008 le tribunal de commerce du Mans a prononcé la liquidation judiciaire de madame Florence Z... et désigné maître Pierre Y... en qualité de mandataire liquidateur.

Par lettre du 22 décembre 2008 maître Pierre Y... ès qualités, a notifié un licenciement pour motif économique à monsieur Lionel X..., sous réserve de l'existence du contrat de travail qui le lie à madame Florence Z....

Le 2 février 2009 monsieur Lionel X... a saisi le conseil de prud'hommes du Mans d'une action tendant à voir reconnaître la validité du contrat de travail avec l'entreprise L'ENTREPRISE L'ENTREPRISE MRT et à obtenir paiement des indemnités de fin de contrat et de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Par jugement du 29 janvier 2010 le conseil de prud'hommes du Mans, retenant qu'il n'existait pas de lien de subordination entre monsieur Lionel X... et madame Florence Z... caractérisant un contrat de travail a débouté monsieur Lionel X... de ses demandes et l'a condamné aux dépens et à payer à maître Pierre Y..., ès qualités, la somme de 300 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Monsieur Lionel X... a formé appel de ce jugement.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Par conclusions oralement soutenues à l'audience monsieur Lionel X... demande à la cour de reconnaître l'existence du contrat de travail qui le lie à madame Florence Z... et reprend les demandes chiffrées qu'il avait présentées devant le conseil de prud'hommes en portant sa demande de dommages et intérêts à la somme de 7 000 euros.

Par conclusions oralement soutenues à l'audience, maître Pierre Y..., ès qualités, demande à la cour de confirmer le jugement et de condamner monsieur Lionel X... à lui payer 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions oralement soutenues à l'audience, l'association pour la gestion du régime de garantie des créance demande à la cour de confirmer le jugement et, à titre subsidiaire, de rappeler les limites de sa garantie.

MOTIFS DE LA DECISION

Il y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre, moyennant rémunération ; le contrat de travail se définit ainsi par 3 éléments : la rémunération, l'exercice d'une activité professionnelle et le lien de subordination.

S'agissant de la rémunération due à monsieur Lionel X..., elle est fixée à 1 573, 72 euros par le contrat de travail du 10 mars 2004 et portée à 3 901, 25 euros par l'avenant au contrat de travail du 2 janvier 2007 ; sa réalité est établie par les bulletins de salaires versés aux débats.

L'effectivité de l'exercice d'une activité professionnelle au sein de l'entreprise MRT ressort des termes des attestations de monsieur Cyril X..., collègue de travail de monsieur Lionel X..., qui indique que celui-ci " travaillait avec nous dans l'entreprise et exerçait les fonctions de conducteur de travaux ", de celle de monsieur C... qui atteste de la présence constante de monsieur Lionel X... sur le chantier comme conducteur de travaux et ravitailleur du chantier, de celles de monsieur D... et de monsieur E...qui décrivent monsieur Lionel X... comme un bon technicien dont ils ont obtenu des conseils et des explications pratiques adaptés.

Le lien de subordination, qui est le critère déterminant du salariat, réside dans le fait que le salarié exécute son travail en se conformant aux directives et sous le contrôle de l'employeur.

La cour relève que monsieur Lionel X... a fait l'objet d'une déclaration unique d'embauche par madame Florence Z... lors de la signature du contrat de travail et qu'il est immatriculé auprès des organismes sociaux ; les clients de l'entreprise (monsieur E..., monsieur D...) indiquent avoir eu à faire à madame Florence Z... pour tout ce qui concerne la détermination du cadre contractuel et financier mentionnant qu'elle s'est déplacée sur le chantier pour l'établissement de devis en compagnie de son chef de chantier et prêtent à monsieur Lionel X... un rôle purement technique dans le choix des matériaux. Monsieur Cyril X... évoque l'activité de monsieur Lionel X... au sein de l'entreprise dans des termes qui font de celui-ci plus un collègue qu'un patron ; il s'en déduit que les directives, dictées par le contenu des contrats passés par l'entreprise et les obligations qui en résultaient, étaient données et le contrôle de l'activité exercé par madame Florence Z... qui s'occupait, ainsi qu'en attestent monsieur Cyril X..., monsieur Jean-Pierre F...et monsieur G...et monsieur C..., de la gestion de l'entreprise, de la souscription des contrats, des fiches de paie, des congés payés, des factures et de toutes les tâches relevant de l'administration des moyens humains et financiers de l'entreprise.

Pour soutenir que le contrat de travail n'existait pas maître Pierre Y... prétend que monsieur Lionel X... exerçait la gérance de fait de l'entreprise.

Ni le fait que monsieur Lionel X... fut le mari, puis, après divorce, le concubin de madame Florence Z..., ni les condamnations prononcée dans le passé contre monsieur Lionel X... ne suffisent à dénier à madame Florence Z... la qualité de gérante effective de l'entreprise.

L'attestation de monsieur H..., client de l'entreprise, gérée par madame Florence Z..., en 2002, soit avant l'embauche de monsieur Lionel X..., démontre que madame Florence Z... exerce une gestion effective de l'entreprise et qu'elle avait recours, avant monsieur Lionel X..., à un chef de chantier, monsieur I..., qu'a remplacé monsieur Lionel X... et qui témoigne du fait que monsieur Lionel X... ne gérait pas l'entreprise.

Les factures, les devis, les contrats, les marchés concluent par l'entreprise l'entreprise MRT, les chèques émis sur son compte, portent la signature de madame Florence Z....

Ainsi la présomption de non salariat qui s'attache à la gestion de fait d'une société immatriculée au registre du commerce aux termes de l'article L 8221-6 du code du travail cède-t-elle devant la démonstration que madame Florence Z... exerçait la direction effective de l'entreprise et que monsieur Lionel X..., embauché comme conducteur de travaux, n'intervenait que dans les limites de sa mission.

D'où il suit que monsieur Lionel X... est salarié de madame Florence Z... mise en liquidation judiciaire par jugement du 9 décembre 2008.

Sur les effets du licenciement pour motif économique,

Il n'est pas justifié ni même allégué par maître Pierre Y..., ès qualités, que les salaires de novembre et décembre 2008 ont été payés ; il doit être fait droit à la demande en paiement de la somme de 6 852, 38 euros outre congés payés y afférents.

L'indemnité de préavis prévue par la convention collective nationale des entreprises du bâtiment est, compte tenu de l'ancienneté du monsieur Lionel X... dans l'entreprise, fixée à 3 mois ; il est dû à ce titre la somme de 11 881, 95 euros outre congés payés y afférents.

L'indemnité conventionnelle de licenciement calculée sur la base de l'article 7. 13 de la convention collective est de 3/ 10ème de mois par année d'ancienneté, à partir de 2 années, et jusqu'à 10 ans ; monsieur Lionel X... compte 4 années d'ancienneté ; l'indemnité de licenciement s'élève à la somme de 4 752 euros.

En l'état des éléments d'appréciation produits par monsieur Lionel X... quant au préjudice qu'il a subi par suite de la résistance de maître Pierre Y... à régulariser sa situation, le montant des dommages et intérêts susceptibles de réparer ce dommage sera fixé à la somme de 2 000 euros.

Il n'y a pas lieu à astreinte pour que soient remis les bulletins de salaires et attestation de fin de contrat par le mandataire liquidateur qui en a obligation.

Maître Pierre Y..., ès qualités, qui succombe en son action, en supportera les entiers dépens et devra indemniser monsieur Lionel X... de ses frais de procédure de première instance et d'appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau,

FIXE au passif de la liquidation judiciaire de madame Florence Z... la créance de monsieur Lionel X... comme suit :

-6 852, 38 euros outre congés payés y afférents : 685, 23 euros, au titre des salaires de novembre et décembre 2008

-11 881, 95 euros outre congés payés y afférents : 1 188, 19 euros, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis

-4 752 euros au titre de l'indemnité de licenciement

-2 000 euros à titre de dommages et intérêts

ORDONNE à maître Pierre Y..., ès qualités, de remettre à monsieur Lionel X... les bulletins de salaires et l'attestation ASSEDIC correspondant.

DIT que la garantie de l'association pour la gestion du régime de garantie des créance est assurée dans la limite fixée par les articles L 3253-6 et suivants du code du travail.

CONDAMNE maître Pierre Y..., ès qualités, à payer à monsieur Lionel X... la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE maître Pierre Y..., ès qualités, aux dépens de première instance et d'appel.

Par blandine.herich... le 20/04/13

En application des dispositions de l'article L 8221-6 I 3o) du code du travail, ce statut de dirigeant de personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés emporte pour Melle Aurore X... une présomption simple de ne pas être liée à la société ALDEM " par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou à inscription " ;

Que l'appelante peut renverser cette présomption en rapportant la preuve qu'elle accomplissait au profit de l'intimée une prestation personnelle de travail, moyennant une rémunération et qu'il existait en fait entre elle et la société ALDEM un lien de subordination juridique permanente ; qu'en effet, l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur ;

l'existence de ce système institutionnalisé au sein du réseau BABOU ressort encore de deux coupures de presse et d'échanges sur internet entre divers " salariés " estimant avoir été piégés dans un statut de cogérant ;

Attendu qu'il résulte clairement du témoignage de M. G..., corroboré par celui de M. J... et par l'absence d'exercice effectif d'un quelconque mandat social par Melle X..., le tout conforté par les décisions de justice intervenues en matière de travail dissimulé et les témoignages émis sur internet que, nonobstant sa désignation comme cogérante non salariée et son affiliation au RSI à compter du 1er octobre 2007, l'appelante n'a pas été, à compter de cette date, libre de l'organisation de ses conditions de travail, de son temps et de l'accomplissement de ses tâches, mais qu'elle a continué, comme dans le cadre des CDD antérieurs, à être entièrement à la disposition de la société ALDEM, exécutant son travail sous l'autorité de M. D... et de Mme E..., gérants très majoritaires et seuls gérants effectifs, lesquels avaient toujours le pouvoir de lui donner des ordres et des directives, de contrôler l'exécution de son travail, qui est demeuré très voisin de ses fonctions antérieures sauf quelques responsabilités supplémentaires de chef de rayon qui ne sont pas en elles-mêmes incompatibles avec une relation salariale, et de sanctionner ses éventuels manquements ;

Attendu que, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, la preuve d'un lien de subordination juridique permanente à l'égard de la société ALDEM est bien rapportée par l'appelante s'agissant de la période qui a commencé à courir à compter du 1er octobre 2007 ; que le statut de cogérant n'est donc qu'un habillage qui permettait à l'intimée de satisfaire aux amplitudes horaires choisies par ses dirigeants en échappant aux règles du droit du travail applicables aux travailleurs salariés ;

Cour d'appel d'Angers ---chambre sociale

Audience publique du mardi 15 novembre 2011

N° de RG: 11/01474

Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01474.

Jugement Conseil de Prud'hommes du MANS, du 04 Mai 2011, enregistrée sous le no 10/ 00416

ARRÊT DU 15 Novembre 2011

FAITS ET PROCÉDURE :

Suivant " convention de mandat " du 1er juillet 2006, la société BABOU a confié à la société ALDEM la mission de gérer et d'animer un fonds de commerce, lui appartenant, de distribution de " produits multiples relevant de l'équipement du foyer et de l'équipement de la personne " exploité sous l'enseigne " BABOU ", dans une surface commerciale située à Allonnes (72 700), ZAC des Viviers.

Suivant contrat de travail à durée déterminée du 4 avril 2007, la société ALDEM a engagé Melle Aurore X..., âgée de 21 ans, en qualité d'employée libre service à temps plein et ce, jusqu'au 5 mai 2007, moyennant un salaire brut mensuel de 1. 254, 31 €, le lieu de travail étant fixé à Allonnes.

Suivant contrat de travail à durée déterminée du 30 avril 2007, à effet au 7 mai 2007, elle a engagé Melle X... pour exercer les mêmes fonctions et ce, pour remplacer, jusqu'à son retour, Melle Virginie B..., salariée bénéficiant d'un congé parental.

Le 1er octobre 2007, Melle Aurore X... a participé à une assemblée générale de la société ALDEM aux termes de laquelle il a été décidé, notamment, de l'agréer en tant que nouvelle associée porteuse de dix parts sur 500, de la nommer en qualité de cogérante à compter du même jour pour une durée illimitée et de lui attribuer une rémunération fixe mensuelle de 1472 € au titre de son mandat de cogérante.

Le même jour, un acte de cession de ces dix parts sociales a été conclu entre Melle Gwénaëlle Y... et Melle Aurore X... moyennant le prix de 150 €.

Le capital social de la société ALDEM était donc réparti comme suit :

- à chacun de M. Emmanuel D... et Melle Astrid E... : 230 parts, soit au total 460 parts ;

- à cahcun de MM. Arnaud F... et Christophe G..., de Melles Aurore X... et Aurélie H... : 10 parts, soit au total, 40 parts.

Courant janvier 2008, Melle Aurore X... a adressé au responsable de la société BABOU un courrier aux termes duquel elle exposait que la salariée qu'elle avait remplacée dans le cadre du second CDD n'avait toujours pas repris le travail, qu'elle avait accepté un poste de co-gérante par naïveté, les gérants de la société, M. D... et Melle E..., lui ayant tenu des propos " alléchants " à cet égard et ayant profité de son jeune âge, qu'elle avait signé concomitamment un document mentionnant un horaire hebdomadaire de travail de 55 heures, un repos hebdomadaire d'une journée et demi et une rémunération mensuelle de 1472 € mais que ce document ne lui avait jamais été remis et que Melle E... en niait l'existence. Elle dénonçait des horaires de travail atteignant 58 h 30 puis, dans le dernier état de la relation de travail, 70 heures par semaine, sans paiement d'heures supplémentaires et avec un repos hebdomadaire réduit à une journée. Enfin, elle y dénonçait l'attitude des gérants à l'égard des salariés et leur manque d'investissement personnel.

Début février 2008, Melle X... a été placée en arrêt de maladie pour état dépressif.

Par courrier recommandé du 5 février 2008, la société ALDEM lui a fait part de son étonnement s'agissant de sa démarche auprès de la société BABOU, lui a rappelé qu'en qualité de co-gérante, elle faisait partie de l'équipe dirigeante de l'entreprise, devait consacrer tout son temps aux affaires sociales, n'était soumise à aucun planning de travail et avait un statut de travailleur indépendant. Se déclarant favorable à une solution amiable, elle lui demandait de lui préciser si elle entendait ou non poursuivre son mandat social et lui indiquait que M. Emmanuel D... offrait de lui racheter ses parts sociales moyennant le prix de 150 €.

Le 9 février 2008, Melle X... a répondu qu'elle n'entendait pas démissionner de son mandat social ni vendre ses parts et qu'elle réintégrerait l'entreprise dès que son état de santé le lui permettrait.

A compter de son arrêt de travail, Melle X... a cessé de recevoir sa rémunération et les cotisations à la Caisse du Régime Social des Indépendants n'ont plus été versées.

Par courriers des 13 février et 7 mai 2009, se présentant comme les nouveaux gérants de la société ALDEM en remplacement de M. D... et de Mme E... depuis le 27 janvier 2009, M. Et Mme I... ont fait observer à Melle Aurore X... qu'elle n'exerçait plus aucune activité au sein de la société ALDEM, ni son mandat de gérante. Ils lui ont proposé de racheter ses parts moyennant le prix de 150 € et de lui verser en contrepartie de sa démission de son mandat social une indemnité de 750 €, portée à 2. 300 € aux termes du second courrier.

Le 15 juillet 2010, Melle Aurore X... a saisi le conseil de prud'hommes afin de voir requalifier son statut de cogérante en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er octobre 2007, de voir prononcer la résiliation judiciaire de ce contrat de travail aux torts exclusifs de la société ALDEM et afin d'obtenir le paiement de diverses sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires, de travail de dimanche, de rappel de salaires, de remboursement de sanctions pécuniaires, d'indemnité pour licenciement irrégulier, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour violation du repos dominical et pour préjudice moral.

Par jugement du 4 mai 2011, auquel il est renvoyé pour un ample exposé, considérant que la preuve du contrat de travail allégué n'était pas rapportée, le conseil de prud'hommes du Mans s'est déclaré incompétent en raison de la matière au profit du tribunal de commerce du Mans, a débouté les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile et condamné Melle Aurore X... aux dépens.

Ce jugement a été notifié à la société ALDEM et à Melle Aurore X... respectivement les 9 et 10 mai 2011.

Cette dernière a formé contredit par acte remis au secrétariat greffe du conseil de prud'hommes le 13 mai 2011, lequel secrétariat greffe en a délivré récépissé le jour même et a notifié ce contredit à la société ALDEM qui en a accusé réception le 19 mai suivant.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Aux termes de son contredit de compétence déposé au greffe le 13 mai 2011, repris oralement à l'audience, ici expressément visé et auquel il convient de se référer, Melle Aurore X... demande à la cour, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :

- de la recevoir en son contredit ;

- de rejeter l'exception de compétence soulevée par la société ALDEM et de déclarer le conseil de prud'hommes du Mans compétent pour connaître du litige ;

- d'évoquer le fond et de :

¤ requalifier son statut de cogérante en contrat de travail ;

¤ prononcer la résiliation judiciaire de ce contrat de travail aux torts exclusifs de la société ALDEM ;

- de condamner cette dernière à lui payer les sommes suivantes :

¤ 7 794, 28 € de rappel de salaire pour heures supplémentaires du 1er octobre 2007 au 3 février 2008 outre 779, 42 € de congés payés afférents ;

¤ 3 144, 42 € de rappel de salaire pour heures de travail de dimanche outre 314, 44 € de congés payés afférents ;

¤ 2 944 € de rappel de salaires au titre des mois de février et mars 2008 outre 294 € de congés payés afférents ;

¤ 196, 11 € à titre de remboursement de sanctions pécuniaires ;

¤ une indemnité légale de licenciement de 1/ 5ème de mois par année d'ancienneté sur la base d'un salaire moyen de 2 392, 58 € ;

¤ 2 392, 58 € indemnité pour licenciement irrégulier ;

¤ 4 406, 96 € d'indemnité compensatrice de préavis outre 440, 69 € de congés payés afférents ;

¤ 24 000 € d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

¤ 30 000 € de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

¤ 5 000 € de dommages et intérêts pour violation du repos dominical ;

¤ 7 000 € de dommages et intérêts pour préjudice moral.

Elle sollicite également la condamnation de la société ALDEM :

- à lui payer une indemnité de procédure de 3 000 € du chef de la première instance et une somme de 2 000 € à cet égard en cause d'appel ;

- à lui remettre, sous astreinte de 80 € par jour de retard les bulletins de salaire régularisés, l'attestation Pôle Emploi et le reçu pour solde de tout compte ;

- sous la même astreinte, à régulariser sa situation au regard du Régime Social de Indépendants, à payer les cotisations et intérêts de retard et apporter tous justificatifs nécessaires ;

- à supporter les dépens de première instance et d'appel.

A l'appui de ses prétentions, Melle Aurore X... soutient que :

- la société ALDEM et, à travers elle, ses deux gérants très largement majoritaires, M. D... et Mme E..., ont eu recours au statut de cogérant à son égard comme à l'égard des autres " co-gérants " minoritaires afin de s'exonérer des règles du droit du travail et des obligations sociales ;

- cette pratique correspond, à l'échelon local, à celle utilisée par la société BABOU au niveau national et qui a valu à cette dernière diverses condamnations pour travail dissimulé ;

- elle n'a jamais exercé de fonctions de mandataire social et n'a jamais été associée à la gestion de l'entreprise mais a continué à remplir ses tâches antérieures au rayon bazar ;

- au contraire, elle démontre l'existence d'un contrat de travail en ce qu'elle a fourni un travail et perçu une rémunération en contrepartie de l'exécution de cette prestation de travail et non de son statut de co-gérant, et ce, dans le cadre d'un lien de subordination à l'égard de la société ALDEM, via ses deux gérants majoritaires.

Aux termes de ses dernières écritures déposées au greffe le 2 septembre 2011, reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société ALDEM demande à la cour :

- à titre principal, de confirmer le jugement entrepris en ce que le conseil de prud'hommes du Mans s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce du Mans ;

- à titre subsidiaire au fond, de débouter Melle Aurore X... de l'ensemble de ses prétentions ;

- de la condamner à lui payer la somme de 2. 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

L'intimée soutient que tout contrat de travail a pris fin entre elle et Melle X... à compter du 1er octobre 2007, date à laquelle elle est devenue co-gérante d'un collège de gérance majoritaire sans jamais cumuler un mandat social et un contrat de travail, et est devenue associée en acquérant dix parts sociales, qu'elle détient toujours, ce qui caractérise pleinement sa volonté d'intégrer pleinement la direction de la société.

Elle ajoute que Melle X... ne produit aucun justificatif du lien de subordination dont elle argue à compter du 1er octobre 2007 et conclut que, le présent litige caractérisant un conflit opposant des codirigeants/ co-associés d'une société, seul le tribunal de commerce est compétent pour en connaître en application des dispositions de l'article L 721-3 du code de commerce.

Elle fait valoir que, Melle X... étant encore à ce jour associée et cogérante, la demande de requalification de sa période de gérance en contrat de travail ne peut pas relever de la juridiction sociale.

La société ALDEM conteste que Mme X... se soit trouvée dans un quelconque lien de subordination mais argue au contraire de sa nomination régulière en qualité de cogérante, avec accomplissement de toutes les formalités imposées par la loi, de l'acquisition par ses soins de parts sociales, de l'exercice réel de son mandat social et de ses fonctions de dirigeant caractérisé par une liberté des horaires de travail, une intervention au sein de l'entreprise en toute indépendance, l'exercice de son pouvoir de contrôle et de direction à l'égard des autres salariés, la gestion de la caisse.

Elle conclut que Melle X... est défaillante à rapporter la preuve du lien de subordination qu'elle allègue.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1) Sur la recevabilité du contredit

Attendu que le contredit formé par Melle Aurore X... à l'encontre du jugement du conseil de prud'hommes du Mans du 4 mai 2011 est recevable pour avoir été, conformément aux exigences de l'article 82 du code de procédure civile, remis au secrétariat greffe de la juridiction de premier degré, le 13 mai 2011, soit dans les quinze jours de la décision contestée ; qu'en outre, ce contredit est dûment motivé ;

2) Sur la compétence

Attendu qu'en application des dispositions de l'article L 1411-1 du code du travail, le conseil de prud'hommes est compétent pour connaître des litiges qui s'élèvent à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient ;

Attendu que la solution du présent litige quant à la question de la compétence implique de déterminer si Melle Aurore X... avait le statut de travailleur indépendant comme cogérante non salariée de la société ALDEM ou celui de salariée de cette dernière ;

Attendu que, pour écarter la compétence prud'homale, les premiers juges ont retenu que Melle X... avait librement acquis la qualité de cogérante de la société ALDEM, que cette qualité était mentionnée au RCS, que les tâches accomplies par l'intéressée répondaient bien aux fonctions d'un cogérant et qu'elle ne rapportait pas la preuve d'un lien de subordination nécessaire pour caractériser le contrat de travail invoqué à l'égard de l'intimée ;

Attendu qu'il apparaît utile de rappeler le cadre juridique dans lequel s'inscrit la gestion du fonds de commerce exploité par la société ALDEM ;

Attendu qu'aux termes de " la convention de mandat " conclue le 1er juillet 2006, la société BABOU a donné mandat à la société ALDEM de gérer et d'animer un fonds de commerce lui appartenant, dans des locaux situés à Allonnes ZAC des Viviers, de vendre au détail, pour son compte " des produits multiples relevant de l'équipement du foyer et de l'équipement de la personne " ; que l'exploitation doit être réalisée sous l'enseigne " BABOU " et que la société ALDEM doit s'approvisionner auprès du dépôt appartenant à la société BABOU ou d'autres fournisseurs, étant précisé qu'elle ne détient les produits qu'à titre de dépôt avec mandat de les vendre, ceux-ci restant, ainsi que les recettes provenant de leur vente, propriété de la société BABOU ;

Attendu que la rémunération convenue au profit de la société ALDEM est égale à 10 % du chiffre d'affaires hors taxes du mois considéré provenant " des produits de vente déposés et encaissés " sous déduction du montant des chèques revenus impayés, cette rémunération étant stipulée payable le 15 du mois suivant et aucune rémunération n'étant due sur les ventes réalisées dont le produit n'aura été ni déposé, ni encaissé ;

Attendu que la société ALDEM a l'entière initiative et responsabilité de l'embauche et du licenciement du personnel nécessaire à l'exploitation du fonds ;

Attendu qu'aux termes de ses écritures reprises oralement, la société ALDEM explique (page 8) que le magasin exploité à Allonnes représente une surface de vente de 3 000 m ² ; qu'il s'agit d'un magasin " hard-discount " " entraînant une rotation de stocks très importante " ; que " les dirigeants ont fait le choix d'horaires d'ouverture les plus larges possibles 7 jours sur 7 de 9 heures à 19 heures du lundi au samedi, et de 10 heures à 12 heures et de 14 heures à 19 heures le dimanche " ; que " c'est la raison pour laquelle les pouvoirs et les responsabilités sont partagés entre plusieurs gérants ", dirigeants co-associés car, selon elle, " un seul gérant ne pourrait pas diriger un tel magasin " ; qu'elle ajoute que " l'intérêt d'une équipe de cogérance réside dans le fait que les gérants peuvent se relayer, eu égard aux horaires d'ouverture et de gestion du magasin qui sont très importants, ce à quoi il faut ajouter les horaires de préparation du magasin, avant l'ouverture et après la fermeture, ainsi que les relations avec les fournisseurs et partenaires de la société, la gestion économique et administrative etc... " ; qu'elle ajoute qu'" en raison du faible effectif de l'entreprise " et " afin de soulager le personnel salarié ", les gérants eux-mêmes participent et réalisent les tâches de commande et réception des marchandises, de mise en rayon etc... ;

Attendu qu'il résulte des pièces versées aux débats et des explications fournies par la société ALDEM que son capital social était détenu par six associés, M. Emmanuel D... et Mme Astrid E..., associés immuables, détenant chacun 230 parts, soit, au total 460 parts sur 500, tandis que les quatre autres associés, fluctuant au gré des cessions de parts intervenues au fil du temps, détenaient chacun 10 parts sociales ; que tous étaient juridiquement cogérants ;

Attendu qu'en vertu de deux contrats de travail à durée déterminée successifs, Melle X... a été la salariée de la société ALDEM du 4 avril au 30 septembre 2007, moyennant un salaire brut mensuel de 1254, 31 € pour un horaire de travail mensuel de 151, 67 heures ; qu'elle a été, à chaque fois, engagée en qualité d'employée libre service, avec les fonctions suivantes :

- " présenter et mettre en rayon les produits et marchandises dans le magasin,

- manutentionner les cartons de produits de la réserve au rayon et vice-versa,

- vérifier les marchandises et leur conditionnement,

- déballer et étiqueter les marchandises proposées à la vente,

- tenir la caisse,

- aider aux préparatifs des différentes manifestations commerciales (Noël, St Valentin, Halloween, Fête des mères etc...),

- participer à l'entretien et au rangement du magasin afin de le maintenir toujours accueillant et permettre un meilleur service de la clientèle (rangement du magasin, de la réserve, nettoyage des sols, des rayons...) ", cette liste de fonctions étant expressément qualifiée de " ni limitative, ni exhaustive " ;

Attendu que Melle X... indique, sans être contredite, qu'il a été mis fin à son second CDD, conclu jusqu'au retour de Melle Virginie B... alors que cette dernière n'était pas rentrée de congé parental ;

Attendu que le 1er octobre 2007, elle a acquis de Melle Gwenaëlle Y... dix parts du capital social de la société ALDEM et a été désignée, par assemblée générale du même jour, cogérante aux lieu et place de Melle Y..., démissionnaire, et ce, pour une durée illimitée, l'assemblée générale décidant de lui allouer au titre de son mandat de cogérante une rémunération fixe mensuelle de 1 472 € à compter du 1er octobre 2007 ; que Melle X... a, comme l'ont relevé les premiers juges, signé une " fiche d'acceptation " de ses fonctions de gérant ;

Attendu que les statuts de la société ont été modifiés, que la publicité dans un journal d'annonces légales a été assurée, qu'une déclaration de modification de la personne morale liée à une modification des dirigeants a été souscrite au RCS du Mans le 20 novembre 2007 et que Melle X... a été affiliée au Régime Social des Indépendants ;

Attendu qu'en application des dispositions de l'article L 8221-6 I 3o) du code du travail, ce statut de dirigeant de personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés emporte pour Melle Aurore X... une présomption simple de ne pas être liée à la société ALDEM " par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou à inscription " ;

Que l'appelante peut renverser cette présomption en rapportant la preuve qu'elle accomplissait au profit de l'intimée une prestation personnelle de travail, moyennant une rémunération et qu'il existait en fait entre elle et la société ALDEM un lien de subordination juridique permanente ; qu'en effet, l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur ;

Attendu que l'accomplissement d'une prestation personnelle de travail au profit de l'intimée ne fait pas débat puisque cette dernière indique elle-même qu'en raison d'un faible effectif salarié, Melle X..., comme les autres cogérants, accomplissait l'ensemble des tâches rendues nécessaires par l'exploitation du fonds : commande et réception des marchandises, déballage, mise en rayon, tenue de la caisse etc... ;

Que l'existence d'une rémunération en contrepartie de la prestation fournie est établie par les copies de chèques versées aux débats, émis par la société ALDEM les 29 octobre, 30 novembre, 31 décembre 2007, et 31 janvier 2008, chacun pour un montant de 1 472 € ;

Attendu, s'agissant du lien de subordination, que Melle X... verse aux débats les attestations, très circonstanciées, établies les 8 décembre 2010 et 23 février 2011 par M. Christophe G..., ayant eu, lui aussi, jusqu'à fin décembre 2007, le statut de cogérant de la société ALDEM dont il détenait dix parts, et desquelles il résulte que :

- lorsque Melle Y... a souhaité céder les dix parts qu'elle détenait dans la société, se libérer de son statut de cogérante et devenir salariée, M. D... a entrepris de convaincre Melle X... de " prendre ce poste de cogérante " et s'est montré de plus en plus insistant à cet égard ;

- chaque " petit cogérant " avait un secteur bien défini : M. Arnaud F... au " Blanc-linge de maison " sous l'autorité de M. D..., Melle Aurélie H... au rayon " Enfant " sous les ordres de Mme E..., lui-même et Melle Aurore X...étant affectés au secteur " Bazar " sous les instructions de M. D... ;

- l'appelante, comme les autres " petits cogérants " voyait ses horaires de travail définis et imposés par M. D... et Mme E..., Melle X... étant soumise à l'horaire de base de 6 H-12 H/ 14 H-19 H 30, sans possibilité de s'absenter librement ; comme les autres " petits cogérants ", elle assurait, selon les instructions de M. D... et Mme E..., l'ouverture (accueil des salariés) et la fermeture du magasin ;

- lorsque lui-même a quitté l'entreprise, à Noël 2007, M. D... a imposé à Melle X... de commencer son travail à 5 heures du matin et de renoncer à une demi-journée de congé ;

- les instructions relatives au travail à réaliser et à l'organisation du travail étaient données aux salariés, mais aussi aux " petits cogérants " par M. D... et Mme E..., Melle X... n'ayant pas le pouvoir d'intervenir dans des secteurs autres que le secteur " Bazar " auquel elle était affectée, et n'ayant pas de pouvoir de direction à l'égard des salariés, son rôle se limitant tout au plus, comme les autres " petits cogérants " à être le " porte-parole " de M. D... et Mme E... auprès des salariés en transmettant leurs directives à ces derniers ;

- lorsque sa caisse comportait une erreur, comme les autres " petits cogérants ", Melle X... devait combler " le trou de caisse " de ses deniers personnels ;

Attendu que M. Christophe G... précise que, lors d'une soirée qui s'est déroulée dans un piano-bar du Mans, après un retour de vacances en Crète de Mme E... et M. D..., ce dernier lui a " avoué que, co-gérant n'était qu'une façon détournée de faire travailler les personnels le dimanche, qu'en fait, ce n'étaient que des chefs de rayon ne pouvant pas refuser de travailler le dimanche sans supplément de salaire. " ; attendu que le témoin conclut en indiquant que la seule différence pour Melle X... entre son travail dans le cadre de son statut de cogérante et celui qu'elle accomplissait en qualité de salariée en CDD était qu'elle se devait de travailler le dimanche et les jour fériés, bien au-delà de 35 heures pour un salaire net mensuel immuable de 1472 € ;

Attendu que, si M. Franck J... n'a pas été " petit cogérant " au sein de la société ALDEM en même temps que Melle Aurore X..., il l'a été à compter du mois d'août 2006, et son témoignage, s'agissant du " système " adopté par l'intimée concorde parfaitement avec celui de M. G... et avec les indications fournies par l'appelante ; qu'il précise qu'il travaillait selon les instructions de M. Emmanuel D..., lequel définissait ses horaires de travail ainsi que son jour de congé hebdomadaire ; qu'il travaillait aussi le dimanche et que ses tâches étaient multiples et générales allant de la réception des livraisons, à la mise en rayon, au rangement de la réserve, à l'étiquetage, à la tenue de la caisse... ;

Attendu que l'existence du lien de subordination de Melle Aurore X... à la société ALDEM, précisément décrit par M. G..., est corroborée par la circonstance que, a contrario, il apparaît que l'appelante n'était nullement associée à la gestion et à l'animation de la société et n'avait pas accès aux comptes ou aux moyens de paiement de la société ; que l'intimée ne produit aucun justificatif à l'appui de sa thèse selon laquelle Melle X... aurait été partie prenante dans la gestion et les prises de décision ; que le versement de sa rémunération a d'ailleurs été arrêté dès la fin janvier 2008 sans qu'il soit justifié d'une décision d'une assemblée générale de ce chef ; que l'intimée ne produit d'ailleurs qu'une seule convocation de Melle X... à une assemblée générale et ce, pour le 21 juin 2010, soit plus de deux ans après son départ de l'entreprise ; que suivant acte des 1er et 8 avril 2008, la société ALDEM a signé une autre convention de gérance mandat avec la société BABOU relativement à l'exploitation d'un fonds de commerce à Carcassonne ; que Melle X... ne figure pas au nombre des cogérants appelés à signer cette convention et qu'il n'est pas établi qu'elle en ait jamais été informée ;

Attendu que la société ALDEM verse aux débats une attestation de Mme Brigitte K..., gérante d'un magasin BABOU dans le département du Nord, et ex salariée du magasin BABOU d'Allonnes d'août 2003 à novembre 2009, ainsi que les témoignages de quatre personnes, employées de libre service au sein du magasin BABOU d'Allonnes ; attendu, outre qu'elles émanent de personnes liées par un contrat de travail à la société ALDEM et, s'agissant de Mme K..., d'une personne liée par un contrat de gérance avec la société BABOU, que ces attestations, établies les 6, 7 et 8 décembre 2010, réduites à trois ou quatre lignes, sont stéréotypés et non circonstanciées ; que les seules indications selon lesquelles l'intimée était " cogérante ", organisait les caisses, ouvrait et fermait le magasin et donnait des directives aux salariés ne contredisent pas le témoignage circonstancié de M. G... selon lequel en tant que " petite cogérante ", Melle X... remplissait une fonction équivalente à celle d'un chef de rayon, et elles ne permettent pas d'établir que l'appelante aurait exercé son activité professionnelle de façon indépendante et était partie prenante de la gestion et de la direction de la société, ainsi que des prises de décision ; qu'aucun de ces témoins ne vient soutenir que Melle X... ne se serait pas trouvée sous les ordres de M. D... et de Mme E... ; que l'indication de Mme K... selon laquelle " contrairement aux EPS, elle ne respectait aucun horaire particulier " ne permet pas, à elle seule, d'établir que Melle X... était libre de ses horaires de travail ;

Attendu que Mme X... produit diverses décisions de la Cour de cassation desquelles il résulte, d'une part, que la société BABOU, anciennement dénommée EURO TEXTILE, a depuis plusieurs années recours à ce procédé d'exploitation de fonds de commerce via des conventions de mandat dans le cadre desquelles le mandataire ne dispose en fait d'aucun actif, d'autre part, a recours, au moins en partie, pour assurer le fonctionnement du magasin, à des co-gérants déclarés comme travailleurs indépendants dans le but d'écarter l'application des règles du droit social ;

Que l'existence de ce système institutionnalisé au sein du réseau BABOU ressort encore de deux coupures de presse et d'échanges sur internet entre divers " salariés " estimant avoir été piégés dans un statut de cogérant ;

Attendu qu'il résulte clairement du témoignage de M. G..., corroboré par celui de M. J... et par l'absence d'exercice effectif d'un quelconque mandat social par Melle X..., le tout conforté par les décisions de justice intervenues en matière de travail dissimulé et les témoignages émis sur internet que, nonobstant sa désignation comme cogérante non salariée et son affiliation au RSI à compter du 1er octobre 2007, l'appelante n'a pas été, à compter de cette date, libre de l'organisation de ses conditions de travail, de son temps et de l'accomplissement de ses tâches, mais qu'elle a continué, comme dans le cadre des CDD antérieurs, à être entièrement à la disposition de la société ALDEM, exécutant son travail sous l'autorité de M. D... et de Mme E..., gérants très majoritaires et seuls gérants effectifs, lesquels avaient toujours le pouvoir de lui donner des ordres et des directives, de contrôler l'exécution de son travail, qui est demeuré très voisin de ses fonctions antérieures sauf quelques responsabilités supplémentaires de chef de rayon qui ne sont pas en elles-mêmes incompatibles avec une relation salariale, et de sanctionner ses éventuels manquements ;

Attendu que, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, la preuve d'un lien de subordination juridique permanente à l'égard de la société ALDEM est bien rapportée par l'appelante s'agissant de la période qui a commencé à courir à compter du 1er octobre 2007 ; que le statut de cogérant n'est donc qu'un habillage qui permettait à l'intimée de satisfaire aux amplitudes horaires choisies par ses dirigeants en échappant aux règles du droit du travail applicables aux travailleurs salariés ;

Attendu que le jugement entrepris doit en conséquence être infirmé en ce que le conseil de prud'hommes a considéré que la preuve de l'existence d'un contrat de travail entre la société ALDEM et Melle Aurore X..., pour la période ayant commencé à courir le 1er octobre 2007, n'était pas rapportée et en ce qu'il s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce du Mans ;

3) Sur l'évocation

Attendu que, statuant sur contredit et étant juridiction d'appel relativement au conseil de prud'hommes du Mans estimé compétent, qu'en application des dispositions de l'article 89 du code de procédure civile, la cour peut, comme le sollicite Melle Aurore X..., évoquer l'affaire au fond ;

Attendu, les deux parties ayant conclu au fond, qu'il apparaît d'une bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive ;

4) Sur l'existence d'un contrat de travail à compter du 1er octobre 2007

Attendu, comme la cour l'a précédemment mis en évidence, qu'il résulte clairement du témoignage de M. G..., corroboré par celui de M. J... et par l'absence d'exercice effectif d'un quelconque mandat social par Melle X..., le tout conforté par la rotation importante des " petits cogérants " au sein de la société ALDEM en quelques mois, que la désignation de Melle X... en qualité de cogérante à compter du 1er octobre 2007 et son affiliation au RSI procèdent d'un habillage et que, dans les faits, moyennant une rémunération mensuelle de 1472 €, loin d'être libre de l'organisation de son travail, elle a continué à compter de cette date à exécuter une prestation personnelle de travail pour le compte de la société ALDEM, sous l'autorité et les directives de cette dernière, via les personnes de M. D... et de Mme E..., gérants très majoritaires et seuls gérants effectifs, lesquels déterminaient ses tâches, ses horaires de travail et le nombre de jours de repos hebdomadaire, et exerçaient, le cas échéant, un pouvoir de sanction disciplinaire ;

Qu'il est donc établi qu'à compter du 1er octobre 2007, Melle X... a continué d'exercer son activité professionnelle dans un lien de subordination juridique permanente vis à vis de la société ALDEM, caractérisant l'existence d'un contrat de travail à l'égard de cette dernière, peu important la nomination de l'appelante en qualité de cogérante et son affiliation au régime social des travailleurs indépendants ;

Qu'il convient en conséquence de juger que Melle X... était bien, à compter du 1er octobre 2007, liée à la société ALDEM par un contrat de travail ;

5) Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et travail de dimanche

Attendu que, s'il résulte des dispositions de l'article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, il appartient toutefois au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur devant ensuite fournir les éléments propres à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;

Attendu que Melle X... indique qu'elle a accompli 31, 5 heures supplémentaires par semaine, hors dimanche, du 1er octobre 2007 au 3 février 2008, date de son arrêt de maladie pour avoir travaillé 11, 50 heures par jour pendant cinq jours de la semaine ;

Attendu qu'embauchée à temps plein, elle aurait dû accomplir 35 heures de travail par semaine, soit 151, 67 heures par mois ;

Attendu que la demande de l'appelante est étayée par l'attestation de M. Christophe G... qui indique que ses horaires minima imposés s'établissaient de 6h à 12h et de 14h à 19h30, soit, comme l'indique l'appelante, une durée journalière de travail de 11, 50 heures ;

Que cette demande est encore étayée par les propres énonciations de la société ALDEM selon lesquelles elle avait fait le choix d'horaires d'ouverture les " plus larges possibles " sept jours sur sept, de 9 h à 19 h du lundi au samedi, ainsi que de 10 h à 12 h et de 14 h à 19 h le dimanche, ce à quoi il " faut ajouter les horaires de préparation du magasin, avant l'ouverture et après la fermeture ainsi que les relations avec les fournisseurs et partenaires de la société, la gestion économique et administrative... " et selon lesquelles le recours à plusieurs cogérants permettait de couvrir l'exécution de ces tâches selon ces amplitudes horaires ;

Attendu que la société ALDEM ne fournit, quant à elle, aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée ;

Attendu qu'il résulte de l'attestation de M. G... et du courrier adressé par Melle X... au dirigeant de la société BABOU que, jusqu'à fin décembre 2007, l'appelante a disposé d'une journée et demi de congé par semaine, la réduction de son congé hebdomadaire à une journée étant en lien avec le départ de M. G... ; qu'il suit de là qu'elle n'a pas, comme elle le soutient, accompli 11, 50 heures de travail par jour pendant cinq jours par semaine du 1er octobre 2007 au 3 février 2008, mais 11, 50 heures de travail par jour pendant quatre jours et demi par semaine du 1er octobre au 31 décembre 2007 et 11, 50 heures de travail par jour pendant cinq jours par semaine du 1er janvier au 3 février 2008 ;

Qu'elle a donc accompli 16, 75 heures supplémentaires par semaine, hors dimanche, du 1er octobre au 31 décembre 2007 (période représentant treize semaines), et 22, 50 heures supplémentaires par semaine, hors dimanche, du 1er janvier au 3 février 2008 (période représentant cinq semaines) qui ne lui ont pas été payées ;

Attendu qu'en considération d'une rémunération mensuelle de 1472 €, le taux horaire de rémunération de Melle X... ressort, comme elle l'indique, à la somme de 9, 705 € ;

Qu'elle est donc en droit de prétendre, à titre de rappel de salaire, au paiement de la somme de 2 917, 72 € pour la période du 1er octobre au 31 décembre 2007 et au paiement de celle de 1 540, 80 € pour la période du 1er janvier au 3 février 2008, soit un montant total de rappel de salaire de 4 458, 52 € outre 445, 85 € de congés payés afférents que la société ALDEM sera condamnée à lui payer ;

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Attendu que M. G... atteste de ce que Melle Aurore X... travaillait le dimanche ; que M. Franck J... confirme les indications de l'appelante selon lesquelles les horaires de travail du dimanche étaient de 10 h à 13 h et de 14 h à 20 h, soit 9 heures par dimanche ; que, là encore, il résulte des propres indications de l'intimée que le magasin était ouvert à la clientèle tous les dimanches de 10 h à 12 h et de 14 h à 19 h et que c'est le recours à plusieurs cogérants qui permettait de couvrir ce choix d'amplitude d'ouverture du magasin à laquelle s'ajoutent le temps nécessaire à la préparation du magasin ;

Attendu que la demande de rappel de salaire formée par Melle Aurore X... au titre du travail de dimanche est donc suffisamment étayée, tandis que la société ALDEM, qui oppose que le code du travail n'était pas applicable compte tenu du statut de cogérante de l'intéressé, ne fournit aucun élément de nature à justifier les journées de travail et horaires effectivement réalisés par la salariée ;

Attendu que l'appelante indique à juste titre que la période litigieuse a comporté 18 dimanches et réclame à bon droit une majoration de salaire de 100 % pour les 162 heures travaillées pendant ces périodes dominicales ; Attendu que le rappel de salaire auquel Melle X... peut prétendre de ce chef s'établit à la somme totale de 2 679, 48 € (16, 54 € x 162 h) à laquelle s'ajoute celle de 267, 94 € au titre des congés payés afférents, paiement auquel il convient de condamner la société ALDEM ;

6) Sur la demande de rappel de salaire des mois de février et mars 2008

Attendu que Melle Aurore X... justifie avoir été en arrêt de travail à compter du lundi 4 février 2008 jusqu'au vendredi 21 mars 2008 ; qu'elle ne produit aucun justificatif au-delà de cette date ; qu'il est constant qu'elle n'est pas retournée travailler au sein de la société ALDEM et elle a indiqué à l'audience avoir retrouvé un emploi en mars 2008 ;

Attendu que l'intimée ne justifie pas avoir acquitté la rémunération mensuelle de Melle X... au-delà du 31 janvier 2008 ;

Attendu que le paiement du salaire est la contrepartie de la prestation de travail ; que ce versement est suspendu en cas d'arrêt de travail ; qu'en l'absence de dispositions plus favorables maintenant ce paiement, Melle X... est mal fondée à solliciter le paiement de son salaire au-delà du 3 février 2008 ;

Attendu que le rappel de salaire afférent au dimanche 3 février 2008 a été alloué ci-dessus ; que le rappel du salaire de base pour les 1er et 2 février 2008 s'établit à la somme de 105, 14 € outre 10, 51 € de congés payés afférents que la société ALDEM sera condamnée à payer à Melle X... ;

7) Sur la demande de remboursement des sanctions pécuniaires interdites

Attendu qu'il résulte de l'attestation circonstanciée de M. Christophe G... que les petits cogérants étaient tenus de combler les éventuels écarts de caisse de leurs deniers personnels ;

Attendu qu'ill est logique que les paiements de ce chefs aient été effectués à l'ordre de la société BABOU puisqu'aux termes de la convention de mandat conclue entre elle et la société ALDEM, la mandante était propriétaire tant des marchandises en stock que des recettes ;

Attendu que, par les copies de chèques qu'elle verse aux débats, Melle X... justifie avoir ainsi réglé à la société BABOU, à titre de comblement de trous de caisse les sommes suivantes : 32, 97 € le 9 novembre 2007, 18, 96 € le 17 novembre 2007, 35, 91 € le 25 novembre 2007, 31, 45 € le 23 décembre 2007, 36, 82 € le 13 janvier 2008, soit un montant total de 156, 11 € ; que, ces sommes ayant été réglées à titre de sanctions pécuniaires illégales pratiquées par la société ALDEM, elle est fondée à en réclamer le remboursement à cette dernière outre le paiement des frais de demande de copie de chèques qu'elle justifie avoir exposés pour un montant de 40 € ;

Que l'intimée sera en conséquence condamnée à lui payer la somme de 196, 11 € qu'elle réclame ;

8) Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société ALDEM, l'indemnité pour licenciement irrégulier, l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité légale de licenciement et l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Attendu que le salarié peut poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations ;

Attendu qu'en l'espèce, le fait pour la société ALDEM d'avoir, dans le cadre d'une relation contractuelle nouée avec une jeune fille âgée de 21 ans, dépourvue d'expérience significative du monde du travail et de ses règles, autant que de connaissances juridiques, mis fin à un second CDD avant même la survenue de l'événement convenu pour son terme pour perpétuer en fait la même relation de travail, sauf quelques responsabilités supplémentaires pour la salariée, sous couvert d'un prétendu statut de cogérante et de travailleur indépendant afin de permettre le fonctionnement de l'entreprise sept jours sur sept selon une amplitude horaire importante, en s'exonérant des obligations du droit du travail et, corrélativement, en privant Melle X... des garanties qui en découlent pour le salarié, notamment du paiement des heures supplémentaires et du travail dominical qu'elle a effectués, la société ALDEM a gravement failli à ses obligations découlant du contrat de travail ; que ces manquements justifient que la résiliation du contrat de travail soit prononcée à ses torts exclusifs ;

Attendu que Melle X... demande que la résiliation du contrat de travail soit prononcée à effet à la date du présent arrêt ; mais attendu que la prise d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être fixée à la date de la décision judiciaire qui la prononce que dans l'hypothèse où le salarié est toujours alors au service de son employeur ; que tel n'est pas le cas en l'espèce où Melle X... n'est pas revenue travailler au sein de la société ALDEM après son arrêt de travail pour maladie et a indiqué lors de l'audience avoir retrouvé un autre emploi en mars 2008, étant observé qu'elle a d'ailleurs limité sa demande de rappel de salaire à fin mars 2008 ;

Qu'il convient donc de fixer la date de prise d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail unissant Melle Aurore X... à la société ALDEM au 31mars 2008 ;

Attendu que la résiliation judiciaire prononcée aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'elle ouvre donc droit à toutes les indemnités de rupture mais non à l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ; que Melle X... sera en conséquence déboutée de ce chef de prétention formé à hauteur de 2 392, 58 € ;

Attendu que l'appelante sollicite une indemnité légale de licenciement d'un montant équivalent à 1/ 5ème de mois par année d'ancienneté sur la base d'un salaire moyen de 2 392, 58 €, montant auquel elle estime son salaire moyen des douze derniers mois ;

Attendu qu'au regard de la date de prise d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail de Melle X..., le droit de cette dernière au paiement d'une indemnité légale de licenciement s'apprécie en considération des dispositions de l'article L 1234-9 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi 2008-596 du 25 juin 2008, fixant à deux ans la durée d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur ouvrant droit à l'indemnité légale de licenciement ; attendu, la salariée ne justifiant pas de cette ancienneté, ni même de l'ancienneté d'un an fixée par la loi nouvelle, que sa demande formée de ce chef doit également être rejetée ;

Attendu qu'en application des dispositions de l'article L 1234-1 2o du code du travail, la durée du préavis applicable est d'un mois ; que le salaire de base à prendre en considération est celui de 1 472 € auquel il convient d'ajouter les heures supplémentaires (22, 50 heures par semaine) et le travail dominical (quatre dimanches) qu'aurait accomplis la salariée si elle avait travaillé dans la mesure où ils constituaient un élément stable et constant de la rémunération sur laquelle elle était en droit de compter ; que l'indemnité compensatrice de préavis due à Melle X... s'établit donc à la somme de 3 300, 08 € (1472 € + 1 232, 64 € + 595, 44 €) à laquelle il convient d'ajouter celle de 330 € de congés payés afférents, sommes au paiement desquelles la société ALDEM sera condamnée ;

Attendu, Melle Aurore X... comptant moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise au moment de la rupture, que trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article L 1235-5 du code du travail pour la détermination de l'indemnité due pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'eu égard à son âge, à l'ancienneté de ses services et à sa capacité à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer à 4 500 € l'indemnité que la société ALDEM devra payer à l'appelante pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

9) Sur le travail dissimulé et la demande pour violation du repos dominical

Attendu que l'article L 8223-1 du code du travail, relatif aux droits des salariés en cas de recours par l'employeur au travail dissimulé, dispose qu'" en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire " ;

Attendu que le fait pour la société ALDEM d'avoir mis fin de façon anticipée au second contrat de travail à durée déterminée de Melle Aurore X... et de lui avoir, immédiatement après, attribué artificiellement le statut de cogérante et de travailleur indépendant, en continuant en fait à l'utiliser pour la fourniture de la même prestation de travail, sauf quelques responsabilités supplémentaires, accomplie moyennant rémunération dans le cadre d'un lien de subordination juridique permanente à son égard sans quelconque exercice d'un mandat social, et ce, afin d'échapper à la législation sociale applicable aux travailleurs salariés, caractérise de la part de la société ALDEM le recours au travail dissimulé ;

Que l'intention frauduleuse de l'intimée est parfaitement caractérisée par la volonté de cette dernière de parvenir, grâce à cet artifice, à faire fonctionner son établissement selon une amplitude horaire hebdomadaire maximum au moindre coût en termes de salaires et de charges sociales, étant rappelé que cette pratique apparaît s'inscrire dans un système plus global institutionnalisé au sein du groupe BABOU ;

Attendu qu'en application du texte susvisé, il convient donc de condamner la société ALDEM à payer à Melle Aurore X... la somme de 8 832 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

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Attendu que l'appelante est fondée à soutenir que la société ALDEM a eu recours à son égard au travail le dimanche en dehors de tout respect de ses droits de salariée ; que le préjudice qui en est résulté pour elle, sera réparé par l'allocation d'une somme de 600 € que la société ALDEM sera condamnée à lui payer ;

10) Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral

Attendu que Melle Aurore X... est bien fondée à soutenir que, dans la relation contractuelle qui s'est nouée entre elles à compter du 1er octobre 2007, la société ALDEM a abusé de son jeune âge, de son inexpérience du monde du travail et de ses règles, de son ignorance en matière juridique, et qu'elle a mis à profit la qualification artificielle et fausse de travailleur indépendant attribuée à cette jeune fille pour lui faire accomplir de plus amples responsabilités, de nombreuses heures supplémentaires et la faire travailler le dimanche sans juste contrepartie, mais moyennant la simple et modeste rémunération fixe convenue au titre de l'exercice de son prétendu mandat de cogérante ; que cette attitude caractérise de la part de l'employeur un comportement fautif dans l'exécution du contrat de travail ;

Attendu que l'appelante justifie qu'il en résulté pour elle un état dépressif qui a justifié un arrêt de travail ; que ce préjudice moral sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 1 000 € que la société ALDEM sera condamnée à payer à Melle Aurore X... ;

11) Sur la demande de remise des documents de fin de contrat et sur la demande relative aux cotisations relatives au RSI

Attendu que la société ALDEM sera condamnée à remettre à l'appelante des bulletins de salaire, une attestation destinée au Pôle Emploi et un reçu pour solde de tout compte conformes aux dispositions du présent arrêt ; que, pour en garantir l'exécution, il apparaît nécessaire d'assortir cette condamnation d'une mesure d'astreinte selon les modalités qui seront définies au dispositif ;

Attendu qu'il résulte des pièces versées aux débats que les appels de cotisations concernant Melle X... étaient adressés par la caisse RSI à l'adresse du siège social de la société ALDEM à la fois au nom de cette dernière et à celui de l'appelante ;

Attendu, à supposer même que l'intimée ait pu acquitter certains de ces appels de cotisations, ce qui n'est pas établi, qu'en tout état de cause, il s'agit de charges personnelles de Melle Aurore X... ; que celle-ci ne peut donc qu'être déboutée de sa demande tendant à voir condamner l'intimée " à régulariser sa situation au regard du Régime Social des Indépendants, à payer les cotisations et intérêts de retard dus " et à en justifier ;

12) Sur les dépens et les frais irrépétibles

Attendu, Melle Aurore X... prospérant amplement en son recours et en ses prétentions, qu'il convient de condamner la société ALDEM aux entiers dépens de première instance et d'appel et à payer à Melle Aurore X... une indemnité de procédure de 1 500 € au titre de ses frais irrépétibles de première instance et une somme de 2 000 € de ce chef en cause d'appel, le jugement déféré étant infirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles ;

Attendu que la société ALDEM sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire ;

DÉCLARE recevable le contredit formé par Melle Aurore X... à l'encontre du jugement du conseil de prud'hommes du Mans du 4 mai 2011 ;

INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

DIT qu'à compter du 1er octobre 2007, Melle Aurore X... a été liée à la société ALDEM par un contrat de travail ;

En conséquence, REJETTE l'exception d'incompétence soulevée par la société ALDEM et DIT que le conseil de prud'hommes du Mans était compétent pour connaître des demandes de Melle Aurore X... ;

Evoquant l'affaire au fond,

DIT qu'à compter du 1er octobre 2007, Melle Aurore X... a été liée à la société ALDEM par un contrat de travail ;

PRONONCE la résiliation judiciaire de ce contrat de travail aux torts exclusifs de la société ALDEM à effet au 31 mars 2008 ;

CONDAMNE la société ALDEM à payer à Melle Aurore X... les sommes suivantes :

¤ 4 458, 52 € (quatre mille quatre cent cinquante-huit euros et cinquante-deux centimes) à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires du 1er octobre 2007 au 3 février 2008 outre 445, 85 € (quatre cent quarante-cinq euros et quatre-vingt cinq centimes) de congés payés afférents ;

¤ 2 679, 48 € (deux mille six cent soixante-dix-neuf euros et quarante-huit centimes) de rappel de salaire pour heures de travail de dimanche outre 267, 94 € (deux cent soixante-sept euros et quatre-vingt quatorze centimes) € de congés payés afférents ;

¤ 105, 14 € (cent cinq euros et quatorze centimes) de rappel de salaires au titre du mois de février 2008 outre 10, 51 € (dix euros cinquante et un centimes) de congés payés afférents ;

¤ 196, 11 € (cent quatre-vingt-seize euros et onze centimes) € à titre de remboursement de sanctions pécuniaires ;

¤ 3 300, 08 € (trois mille trois cents euros et huit centimes) d'indemnité compensatrice de préavis outre 330 € (trois cent trente euros) de congés payés afférents ;

¤ 4 500 € (quatre mille cinq cents euros) d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

¤ 8 832 € (huit mille huit cent trente-deux euros) de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

¤ 600 € (six cents euros) € de dommages et intérêts pour violation du repos dominical ;

¤ 1. 000 € (mille euros) de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

¤ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 1 500 € (mille cinq cents euros) au titre de la première instance et celle de 2 000 € (deux mille euros) en cause d'appel ;

- CONDAMNE la société ALDEM à remettre à l'appelante des bulletins de salaire, une attestation destinée au Pôle Emploi et un reçu pour solde de tout compte conformes aux dispositions du présent arrêt et ce, dans les trente jours suivant sa signification sous peine d'une astreinte provisoire de 40 € (quarante euros) par jour de retard, qui commencera à courir à compter du 31ème jour et ce, pendant trois mois ;

- DÉBOUTE Melle Aurore X... de ses demandes d'indemnité légale de licenciement et d'indemnité pour licenciement irrégulier ainsi que de sa demande formée au titre des cotisations éventuellement dues à la caisse du Régime Social des Indépendants ;

- DÉBOUTE la société ALDEM de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;

- LA CONDAMNE aux entiers dépens de première instance et d'appel.

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