Par blandine.herich... le 25/12/08

Voici quelques extraits du texte (loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile) qui va révolutionner les délais de prescriptions, tant en matière civile, qu'en droit du travail. Cette loi est destinée à tenter d'uniformiser les délais d'action des parties, en posant le principe de l'exercice de l'action dans les 5 ans de la connaissance du droit à agir.

Désormais, toute action personnelle se prescrit par cinq ans à compter « du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. »

Art. 2223.-Les dispositions du présent titre ne font pas obstacle à l'application des règles spéciales prévues par d'autres lois

La loi ne modifie pas les prescriptions spéciales, telle que celle du :

- code de la consommation de deux ans

Art.L. 137-1.-Par dérogation à l'article 2254 du code civil, les parties au contrat entre un professionnel et un consommateur ne peuvent, même d'un commun accord, ni modifier la durée de la prescription, ni ajouter aux causes de suspension ou d'interruption de celle-ci.

« Art.L. 137-2.-L'action des professionnels, pour les biens ou les services qu'ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans. »

celle en matière de constrution de 10 ans.

- art. 1792-4-3.-En dehors des actions régies par les articles 1792-3, 1792-4-1 et 1792-4-2, les actions en responsabilité dirigées contre les constructeurs désignés aux articles 1792 et 1792-1 et leurs sous-traitants se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux. »

Exemples de prescriptions spéciales d'une durée de 10 ans :

- actions en responsabilité nées en raison d'un évènement ayant entraîné un dommage corporel, engagé par la victime directe ou indirecte des préjudices

- la responsabilité contre les constructeurs et leurs sous-traitants (10 ans à compter du PV de réception)

- l'exécution des décisions des juridictions de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif, des transactions ayant force exécutoire, des actes et des jugements étrangers ...

Définitions :

" Art. 2219.-La prescription extinctive est un mode d'extinction d'un droit résultant de l'inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps.

« Art. 2220.-Les délais de forclusion ne sont pas, sauf dispositions contraires prévues par la loi, régis par le présent titre.

« Art. 2221.-La prescription extinctive est soumise à la loi régissant le droit qu'elle affecte.

Conséquence sur les délais en cours :

- absence de remise en cause des presciptions éteintes

Art. 2222.-La loi qui allonge la durée d'une prescription ou d'un délai de forclusion est sans effet sur une prescription ou une forclusion acquise.

- effets limités sur les prescriptions commencées :

Elle s'applique lorsque le délai de prescription ou le délai de forclusion n'était pas expiré à la date de son entrée en vigueur. Il est alors tenu compte du délai déjà écoulé.

Les dispositions de la présente loi qui allongent la durée d'une prescription s'appliquent lorsque le délai de prescription n'était pas expiré à la date de son entrée en vigueur. Il est alors tenu compte du délai déjà écoulé

« En cas de réduction de la durée du délai de prescription ou du délai de forclusion, ce nouveau délai court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

Conséquences sur les procédures en cours et à naître après le 19 juin 2008 -date de publication au JO

- Lorsque la procédure a été introduite avant le 19/06/2008, la loi ancienne continuera de régir les questions relatives à la prescription.

- Lorsque l'instance est introduite après le 19/06/2008, la nouvelle Loi étant d'application immédiate, la loi s'applique immédiatement

- en cas d'allongement de délai, il sera tenu compte du délai déjà écoulé, pour le déduire du délai restant à courrir par rapport à la nouvelle durée de prescription.

- en cas de réduction du délai de prescription, la nouvelle Loi s'applique aux prescriptions en cours à compter du 19/06/2008, pour la nouvelle durée de prescription, sans que la durée totale ne puisse excéder la durée prévue la loi antérieure.

« Art. 2224.-Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

Droit civil

« Section 2 « De quelques délais et points de départ particuliers

ainsi, se prescrivent par 5 ans ,désormais :

- les actions en responsabilité dirigées contre les personnes ayant représenté ou assisté les parties en justice.

- les demandes en taxe et actions en restitution des frais dus au notaire, avoué ou huissier pour les actes de leur ministère.

- les actions en responsabilité civile engagées à l'occasion des ventes volontaires et judiciaires de meubles aux enchères publiques.

- les produits et redevances du domaine publique ou privé de l'Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics, quelque soit leur mode de fixation.

« Art. 2225.-L'action en responsabilité dirigée contre les personnes ayant représenté ou assisté les parties en justice, y compris à raison de la perte ou de la destruction des pièces qui leur ont été confiées, se prescrit par cinq ans à compter de la fin de leur mission.

« Art. 2226.-L'action en responsabilité née à raison d'un événement ayant entraîné un dommage corporel, engagée par la victime directe ou indirecte des préjudices qui en résultent, se prescrit par dix ans à compter de la date de la consolidation du dommage initial ou aggravé.

« Toutefois, en cas de préjudice causé par des tortures ou des actes de barbarie, ou par des violences ou des agressions sexuelles commises contre un mineur, l'action en responsabilité civile est prescrite par vingt ans.

« Art. 2227.-Le droit de propriété est imprescriptible. Sous cette réserve, les actions réelles immobilières se prescrivent par trente ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

Droit du travail

Article 16

II. -- L'article L. 3245-1 du même code est ainsi rédigé :

« Art.L. 3245-1.-L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par cinq ans conformément à l'article 2224 du code civil. »

III. -- SPECIFIQUE A LA DISCRIMINATION Après l'article L. 1134-4 du même code, il est inséré un article L. 1134-5 ainsi rédigé :

« Art.L. 1134-5.-L'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination.

« Ce délai n'est pas susceptible d'aménagement conventionnel.

« Les dommages et intérêts réparent l'entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée. IV. -- Après l'article 7 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, il est inséré un article 7 bis ainsi rédigé :

« Art. 7 bis.-L'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination.

« Ce délai n'est pas susceptible d'aménagement conventionnel.

« Les dommages et intérêts réparent l'entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée. »

Aménagement conventionnel

Désormais, les parties peuvent convenir, sauf interdiction spéciale, de délai d'action plus court ou plus long :

« Art. 2254.-La durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties. Elle ne peut toutefois être réduite à moins d'un an ni étendue à plus de dix ans.

« Les parties peuvent également, d'un commun accord, ajouter aux causes de suspension ou d'interruption de la prescription prévues par la loi.

« Les dispositions des deux alinéas précédents ne sont pas applicables aux actions en paiement ou en répétition des salaires, arrérages de rente, pensions alimentaires, loyers, fermages, charges locatives, intérêts des sommes prêtées et, généralement, aux actions en paiement de tout ce qui est payable par années ou à des termes périodiques plus courts. »

Par blandine.herich... le 08/12/08

La période d'essai

La période d'essai permet aux parties, au lieu de s'engager immédiatement et de manière définitive, de procéder à un essai pour vérifier les aptitudes professionnelles du salarié (pour l'employeur) et les avantages et inconvénients du travail (pour le salarié). Ce n'est que si l'essai se révèle concluant, que le contrat de travail devient définitif : l'essai constitue une condition résolutoire.

La période d'essai se distingue donc de l'essai probatoire, de l'essai professionnel et du stage de formation.

Définition légale : La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent. (Art.L. 1221-20)

Elle est purement facultative. Les parties doivent expressément faire mention de la période d'essai dans le contrat de travail.

1 - DISPOSITIONS COMMUNES A TOUS TYPES DE CONTRAT

Certaines situations spécifiques sont à signaler ;

- rupture du contrat pour des motifs discriminatoires

o grossesse

- rupture durant la maladie professionnelle ou suite à un accident du travail

- cas du salarié protégé

A –Grossesse

L'article L1225-1 interdit à l'employeur de prendre en considération l'état de grossesse d'une femme pour refuser de l'embaucher, rompre son contrat durant la période d'essai ... par conséquent, il lui est interdit de rechercher toutes informations concernant l'état de grossesse de l'intéressée.

La Cour de cassation considère que l'employeur peut mettre fin à la période d'essai d'une femme enceinte à condition que sa décision ne soit pas motivée par l'état de grossesse de l'intéressée.

B – Maladie professionnelle ou accident du travail

L'article L1226-9, faisant état de la suspension du contrat de travail durant les arrêts maladie ou accident, n'empêche pas la faculté de résiliation en cas de faute grave ou de l'impossibilité de maintien du contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie. Cela ne peut s'appliquer aux maladies professionnelles ou accident du travail.

Selon la cour de cassation, la rupture de la période d'essai pendant la suspension du contrat, provoquée par l'accident du Travail, est nulle, en raison de cette origine professionnelle de la maladie ou de l'accident

C– Rupture de la période d'essai du salarié protégé

Depuis un revirement de jurisprudence de 2005, c'est-à-dire un changement complet de position, il convient de considérer que le salarié protégé bénéficie de la protection spéciale de licenciement, en cas de rupture de période d'essai à l'initiative de l'employeur

2 – DISPOSITIONS PARTICULIERES SELON LE TYPE DE CONTRAT

Les règles ne sont pas parfaitement similaires.

CHAPITRE A - Contrat de travail à durée déterminée

Sa durée est réglementée par les dispositions de l'article L 1242-10 du Code du Travail, sauf dispositions conventionnelles de durée moindre :

- 1 jour/semaine, dans la limite de 2 semaines, si le CDD est inférieur à 6 mois ;

- 1 mois au plus, si le CDD est supérieur à 6 mois

La preuve de la période d'essai peut être rapportée par tous moyens : arrêt du 14 octobre 2008 de la Cour de Cassation qui revient sur la nécessité d'aménager la période d'essai dans le contrat de travail. A défaut de mention écrite, il n'existe pas de période d'essai

« Mais attendu qu'en l'absence de signature par le salarié d'un contrat de travail écrit, la cour d'appel, après avoir constaté qu'à la suite des courriels échangés les 15, 16 et 17 avril 2002 ne faisant mention d'aucune période d'essai, les parties étaient liées par un contrat à durée déterminée d'un an, a retenu que la preuve de l'existence d'une telle période n'était pas rapportée ; qu'elle a pu décider que la lettre de rupture adressée au salarié le 10 mai 2002 qui ne se référait ni à la faute grave ni à la force majeure, contrevenait aux dispositions de l'article L. 122-3-8, alinéa 1er, devenu L. 1243-1 du code du travail, de sorte que ce dernier avait droit à des dommages-intérêts d'un montant au moins égal aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'au terme du contrat ; que le moyen n'est pas fondé ; »

Depuis juin 2008, l'employeur doit respecter un délai de prévenance en cas de rupture, dont le mécanisme est fonction du temps de présence du salarié (infra).

Naturellement, en cas de renouvellement de CDD, aucune période d'essai ne doit être réalisée à nouveau par le salarié

Dans les autres contrats précaires, tels que contrat de travail temporaire, contrat d'apprentissage .., là encore le législateur est intervenu pour édicter des durées.

CHAPITRE B - Contrat de travail à durée indéterminée

Le principe général est le suivant : la loi n'interdit ni n'impose un engagement à l'essai. Sauf en cas de disposition contraires à la Convention collective, rien n'interdit à l'employeur une période d'essai pour toute embauche.

Les règles relatives à la période d'essai ont été profondément modifiées par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008. Ces règles (existence de la période d'essai, durée maximale, conditions de renouvellement...), sont applicables aux contrats de travail conclus à compter du 27 juin 2008

I) La preuve de l'existence de l'essai:

L'essai ne se présume pas. La preuve de l'existence et de la durée de la période d'essai doit faire l'objet d'une mention expresse dans le contrat de travail qui doit être donc rédigé par écrit.

A défaut d'une clause écrite; même si la convention collective instaure une période d'essai, l'employeur ne peut prétendre l'avoir mis en place.

Dans le cas le plus courant, la convention fixe la durée d'essai et ses conditions de renouvellement; il doit alors figurer la mention express de la période d'essai dans le contrat de travail ou dans le lettre d'embauche. Il faut faire connaître l'ensemble des dispositions au salarié à l'essai.

Exigence légale sur la rédaction de la clause : La période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail (Art.L. 1221-23)

II) La durée de la période d'essai:

Dans le cas d'un C.D.I, elle est déterminée par l'employeur et le salarié, à condition que cette durée ne dépasse pas celle prévue par la loi du 25 juin 2008, ni celle de la convention collective. Souvent c'est la durée maximale qui importe.

La durée contractuelle ne peut donc pas dépasser la durée légale, qui est déterminée par le niveau du salarié dans l'entreprise :

Période d'essai : Art.L. 1221-19

« Le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d'essai dont la durée maximale est :

« 1° Pour les ouvriers et les employés, de deux mois ;

« 2° Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois ;

« 3° Pour les cadres, de quatre mois. »Ces durées maximum

Ces durées maximales peuvent être modifiées dans deux circonstances :

- par l'effet de la convention collective ;

- par l'effet d'un stage qui a précédé l'embauche

II – A) Les modifications apportées par la convention collective :

Celles-ci permettent des aménagements de la durée

Art.L. 1221-22.-Les durées des périodes d'essai fixées par les articles L. 1221-19 et L. 1221-21 ont un caractère impératif, à l'exception : 1« -- de durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail ; 2« -- de durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 précitée ; 3« -- de durées plus courtes fixées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail »

Le salarié vérifiera la convention avant de critiquer la durée de la période d'essai

II – B) – le stage ou CDD précédant l'embauche

« Art.L. 1221-24.-En cas d'embauche dans l'entreprise à l'issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d'études, la durée de ce stage est déduite de la période d'essai, sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables

La période d'essai est réduite à la moitié de la durée légale.

Avant cette loi de juin 2008, il importe de rappeler que si le contrat à durée déterminée ou le CDI a été précédé d'un ou plusieurs CDD dans le même poste, le salarié ne peut accomplir une nouvelle période d'essai

En voici un exemple par l'arrêt de la Cour de Cassation du 18 février 2008 :

Vu l'article L. 122-3-10 du code du travail ;

Attendu, selon le jugement attaqué, que M. X... a été engagé suivant contrat à durée déterminée ayant pour terme le 15 novembre 2004 par la société Eos Télésales en qualité de Télé conseiller-coefficient 130-niveau I ; qu'après prolongation du premier contrat jusqu'au 13 décembre 2004, M. X... a été engagé par contrat à durée déterminée en date du 14 décembre 2004 pour une durée de dix jours dans le même emploi et sous les mêmes conditions ; que le salarié a été ensuite engagé par courrier du 3 janvier 2005 pour une durée indéterminée dans le même emploi et sous les mêmes conditions, une période d'essai fixée à un mois renouvelable étant prévue ; que la rupture de sa période d'essai lui a été notifiée par courrier du 31 janvier 2005 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour non-respect de la procédure de licenciement ;

Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes, le conseil de prud'hommes a retenu que la relation contractuelle de travail ayant cessé à partir du 24 décembre 2004 par fin de contrat à durée déterminée a repris le 3 janvier 2005 par un contrat à durée indéterminée et que la relation contractuelle ne s'étant donc pas poursuivie entre le 24 décembre 2004 et le 3 janvier 2005, l'article L. 122-3-10, alinea 3 du code du travail ne pouvait trouver application de sorte que l'employeur avait notifié au salarié la rupture du contrat de travail pendant la période d'essai prévue au contrat du 3 janvier 2005 ;

Attendu, cependant, que lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit à l'issue d'un contrat à durée déterminée, la durée de ce contrat est déduite de la période d'essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat ;

Qu'en statuant comme il a fait, alors qu'il avait constaté que le contrat à durée indéterminée du 3 janvier 2005 avait pour objet l'engagement du salarié dans le même emploi et aux mêmes conditions que ce qui était prévu au contrat à durée déterminée, ce dont il résultait que la relation contractuelle de travail s'était poursuivie à l'issue de ce dernier contrat, le conseil de prud'hommes a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 21 novembre 2005, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Vesoul ; Dit que la relation contractuelle s'est poursuivie à l'issue du précédent contrat à durée déterminée et que M. X... n'était pas en période d'essai lorsque la rupture lui a été notifiée par courrier du 31 janvier 2005 ;

III - Le renouvellement de la période d'essai

Le renouvellement n'est possible qu'une seule fois, sans caractère automatique, pour une durée identique ;

Rappel : la faculté de renouvellement doit figurer au contrat : Art.L. 1221-23.-La période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

Le contrat doit avoir prévu la possibilité du renouvellement. A défaut, celui-ci n'est pas possible et le salarié est définitivement embauché.

Art.L. 1221-21.-La période d'essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement.

« La durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :

« 1° Quatre mois pour les ouvriers et employés ;

« 2° Six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;

« 3° Huit mois pour les cadres.

IV - La rupture pendant l'essai:

Deux situations sont possibles :

- soit les parties ne s'accordent pas et c'est la rupture

- soit l'essai a été positif et le contrat est confirmé

La règle est l'absence d'obligation procédurale ou pécuniaire, dans certaines limites

Les dispositions sur la résiliation du contrat ne trouvent pas à s'appliquer : l'employeur et le salarié peuvent mettre fin au contrat à tout moment sans aucune obligation autre que le respect du délai de délai de prévenance.

La loi est venue instaurée un régime de prévenance pour éviter les ruptures brutales Auparavant, la jurisprudence était déjà venue encadrer le régime de la rupture

IV – A Délai de prévenance

1 - Rupture à l'initiative de l'employeur :

Art.L. 1221-25.-Lorsqu'il est mis fin, par l'employeur, au contrat en cours ou au terme de la période d'essai définie aux articles L. 1221-19 à L. 1221-24 ou à l'article L. 1242-10 pour les contrats stipulant une période d'essai d'au moins une semaine, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :

« 1° Vingt-quatre heures en deçà de huit jours de présence ;

« 2° Quarante-huit heures entre huit jours et un mois de présence ;

« 3° Deux semaines après un mois de présence ;

« 4° Un mois après trois mois de présence.

« La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance

2 -Rupture à l'initiative du salarié :

Art.L. 1221-26.-Lorsqu'il est mis fin à la période d'essai par le salarié, celui-ci respecte un délai de prévenance de quarante-huit heures. Ce délai est ramené à vingt-quatre heures si la durée de présence du salarié dans l'entreprise est inférieure à huit jours. »

La rupture de la période d'essai peut donc intervenir à tout moment, sous réserve du respect du délai de prévenance, jusqu'à ce qu'il soit trop tard :

Principe : La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.

Sont considérées comme tardives :

- la notification de la rupture à la fin de la période maximale lorsque le délai de prévenance à respecter entraîne le dépassement de la date de fin de la période d'essai ;

- l'envoi de la notification au salarié après la date d'expiration de la période d'essai

IV – B : Forme de l'information

La décision de l'employeur de rompre la période d'essai ne prend effet qu'à partir du moment où le salarié en a eu connaissance (sauf pour apprécier si la date de la rupture se situe bien dans le délai) : l'employeur, ne peut pourtant pas se contenter d'une notification verbale (sauf à le faire en public devant l'intéressé). Pour des raisons de preuves, il notifiera la rupture, par écrit : lettre envoyée avec accusé de réception ou remise en main propre contre récépissé, en prenant garde au délai.

En l'absence de rupture le contrat devient définitif, sans qu'aucune formalité ne soit nécessaire. Lorsque la période d'essai est achevée, le salarié est considéré comme embauché définitivement, dès son premier jour de travail. La période d'essai compte bien dans l'ancienneté.

La rupture ne donne lieu à aucun versement d'indemnité autre que salaire et congé payé normalement dus. Une indemnité de congés payés, si la durée de l'essai a été d'au moins un mois, sera due dans le cas d'un C.D.I.

L'employeur et le salarié n'ont aucun motif, aucune explication à fournir, dans la mesure où la rupture relève de leur pouvoir discrétionnaire.

La confirmation du salarié dans son poste à l'issue de la période d'essai, entraînant embauche définitive, les règles du licenciement et de la démission deviennent applicables dès l'expiration du délai, mais celle-ci ne vaut pas amnistie des fautes réalisées durant cette période.

Par ailleurs, le fait d'être confirmé dans son emploi à l'issue de la période d'essai n'a pas pour effet d'empêcher l'employeur de se prévaloir des fautes commises durant celle-ci pour fonder sa mesure de licenciement. Le choix de l'employeur de poursuivre le contrat de travail avec un salarié qui a commis des fautes durant la période d'essai ne vaut pas amnistie des fautes commises.

La cour de cassation, dans sa décision du 26 juin 2008, a sanctionné la cour d'appel de DOUAI au motif que celle-ci avait considéré à tort qu'il ne lui appartenait pas d'examiner les griefs durant la période d'essai :

« Vu l'article L. 122-14-3, alinéa 1er, devenu l'article L. 1235-1, du code du travail ;"Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., qui avait été engagé par la société Glaxosmithkline le 14 janvier 2004 en qualité de directeur régional, a été licencié le 8 juillet 2004 aux motifs suivants :1- comportement managérial inadapté ne mettant pas son équipe dans des conditions de travail sereines,2- manque de retenue et de réserve dans ses propos,3- retards et actions privées, lors des journées d'accompagnement des délégués médicaux ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement de dommages-intérêts pour licenciement abusif ;

Attendu que pour juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que le motif du licenciement étant disciplinaire, la charge de la preuve de la réalité et de la gravité des griefs repose sur l'employeur, que les faits relatés dans les attestations qui ont eu lieu pendant la période d'essai de l'intéressé ne peuvent être pris en compte, l'intéressé ayant été confirmé dans son emploi et donc jugé apte et adapté à sa fonction à cette date et que les autres propos ou comportements agressifs dont il est fait état ne sont pas suffisants pour justifier le licenciement, sans examiner le grief tiré des retards et activités privées lors des visites d'accompagnement ;

Qu'en statuant ainsi, alors, d'une part, que la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties, d'autre part, qu'il incombe au juge d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement, y compris ceux commis pendant la période d'essai, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 novembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ; »

V – SANCTION DES EMPLOYEURS

Il faut distinguer la sanction du dépassement de délai de celle des abus.

- après expiration du délai, le contrat est définitif. Sa résiliation ne peut que suivre la procédure légale ;

- l'abus de rupture donne lieu à un abondant contentieux

Si la rupture intervient pour des raisons sans relation avec le but de l'essai et que le salarié porte la procédure devant le conseil des prud'hommes, alors l'employeur pourra être condamné pour agissement par malveillance ou légèreté fautive.

Exemples : Si la liberté de rupture de la période d'essai est la règle, un certain nombre de limites ont été posées à cette liberté, notamment par la Cour de cassation. Ainsi :

-la rupture de la période d'essai ne peut être fondée sur un motif discriminatoire ;

- si cette rupture est fondée sur un motif disciplinaire, l'employeur doit respecter la procédure disciplinaire ;

-l'employeur doit obtenir l'autorisation de l'inspecteur du travail pour rompre la période d'essai d'un salarié protégé.

Par ailleurs, l'employeur ne doit pas faire un usage abusif du droit qui lui est reconnu de rompre la période d'essai à tout moment ; un employeur a ainsi été condamné à verser des dommages-intérêts au salarié pour avoir mis fin à sa période d'essai une semaine après le début des relations contractuelles, alors même que le salarié, âgé de 45 ans, venait de démissionner de son emploi précédent, qu'il effectuait un stage d'adaptation aux techniques de la société et qu'il n'avait pas encore été mis en mesure d'exercer les fonctions qui lui avaient été attribuées.

VI - jurisprudence sur l'abus du droit de rompre la période d'essai : 2 exemples

Par décision du 18 octobre 2008, la chambre sociale de la Cour de Cassation a refusé de suivre l'argumentation du salarié qui prétendait que la liberté de rupture du contrat de travail durant la période d'essai avait été exercée avec une légèreté blamable.

"Attendu que le salarié fait encore grief à l'arrêt d'avoir considéré que la rupture de la période d'essai ne présentait pas un caractère abusif, alors, selon le moyen, que si pendant la période d'essai chaque partie dispose d'un droit de résiliation discrétionnaire, la rupture de la période d'essai ne peut intervenir que pour des raisons d'ordre professionnel ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir, sans être contredit, qu'à la suite de son départ de l'entreprise, le poste qu'il occupait avait été supprimé dans le cadre de la réorganisation de la branche e-service, ce qui était confirmé par le mail de M. Y... en date du 24 avril 2001 ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire des conclusions du salarié, d'où il résultait que la rupture de la période d'essai n'avait pas été motivée par des considérations d'ordre professionnel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'après avoir analysé les pièces produites, la cour d'appel qui n'avait pas à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a estimé qu'il n'était pas établi que l'employeur ait commis un abus de droit ou ait agi avec une légèreté blâmable en mettant fin aux relations contractuelles durant le renouvellement de la période d'essai ; que le moyen doit être écarté ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE

Quelques mois auparavant, par décision du 15 mai 2008, la Cour de Cassation a sanctionné la cour d'appel de Montpellier pour n'avoir pas recherché si l'essai avait ou non permis à l'employeur d'apprécier les qualités professionnelles du salarié :

«Vu l'article L. 122-4 du code du travail ; Attendu que si l'employeur peut discrétionnairement mettre fin aux relations contractuelles avant l'expiration de la période d'essai, ce n'est que sous réserve de ne pas faire dégénérer ce droit en abus ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 1er juin 2004 à l'aéroport de Montpellier par la société Germond services (la société Germond) en qualité de pompier d'aérodrome, avec une période d'essai de deux mois de travail effectif ; que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 24 juin 2004, la société Germond a mis fin à son contrat ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale pour faire juger que cette rupture était abusive ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande, l'arrêt énonce que la circonstance que l'intéressé a suivi une formation locale sur l'aéroport de Montpellier du 1er au 4 juin, dispensée par l'employeur lui-même, puis, à la demande de celui-ci, a participé à compter du 7 juin à un stage de formation externe, n'a pas eu pour effet de reporter le point de départ de la période d'essai de deux mois prévue contractuellement ; que cette période d'essai a débuté le 1er juin 2004, date à partir de laquelle M. X... se trouvait sous la subordination juridique de la société Germond et correspondant au commencement d'exécution du contrat de travail ; que la rupture a été notifiée quatre semaines environ après le commencement d'exécution du contrat de travail ; qu'il ne peut dès lors être soutenu que la rupture soit intervenue avant le début de la période d'essai, alors que l'employeur n'avait pas été mis en mesure d'apprécier les capacités professionnelles de M. X... ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si l'employeur avait été en mesure d'apprécier les qualités professionnelles du salarié compte tenu de la durée pendant laquelle ce dernier avait exercé ses fonctions par rapport à celle des stages, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 7 juin 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;

Par blandine.herich... le 18/09/08

De nombreux résumés et commentaires existent. il m'a semblé nécessaire de publier les textes légaux qui sont souvent plus explicites.

CODE DU TRAVAIL

Section 4 : Période d'essai.

Article L1221- Durée

Le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d'essai dont la durée maximale est :

1° Pour les ouvriers et les employés, de deux mois ;

2° Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois ;

3° Pour les cadres, de quatre mois.

Cette disposition nouvelle a le mérite de fixer des limites utiles et nécessaires à l'aménagement de la durée de la période d'essai pour les CDI. Auparavant, des limites avaient été posées pour le CDD mais pas pour les CDI.

Article L1221-20- objet

La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.

Article L1221-21 - renouvellement

La période d'essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement.

La durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :

1° Quatre mois pour les ouvriers et employés ;

2° Six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;

3° Huit mois pour les cadres.

Attention, lorsque vous souhaiterez rompre le contrat à le faire suffisament tôt pour ne pas dépasser la durée maximum. iI vous faudra tenir compte du préavis, côté employeur et salarié.

Article L1221-22- application

Les durées des périodes d'essai fixées par les articles L. 1221-19 et L. 1221-21 ont un caractère impératif, à l'exception :

de durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail ;

de durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 précitée ;

de durées plus courtes fixées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

Article L1221-23- expression de la volonté de renouvellement

La période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail.

La nouvelle loi apporte une clarification nécessaire sur la détermination de cette période d'essai. Auparavant, les contrats avaient une rédaction peu précise sur la durée et les conditions de celle-ci en se contentant généralement de se référer à la convention collective. Cette faculté n'existe plus. Seules comptent les dispositions écrites du contrat.

Ajoutons que le renouvellement de la période d'essai ne peut intervenir que si un accord de branche ou la convention collective le prévoit et en aménage les modalités. Serait réputée nulle et de nul effet une clause contractuelle prévoyant le renouvellement de la période d'essai si cette faculté n'est pas prévue par un accord de branche ou une Convention collective étendue (conformément à l'ancienne jurisprudence : Cass. Soc. 30 mars 1995).

De plus, aucun renouvellement automatique ne pourra plus être inscrit au contrat.

Article L1221-24- règle de calcul dans certains cas

En cas d'embauche dans l'entreprise à l'issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d'études, la durée de ce stage est déduite de la période d'essai, sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables.

Le stagiaire embauché, qui adéjà pu être évalué par l'employeur et, de son côté, apprécier l'entreprise, bénéficiera ainsi de la réduction de la période d'essai.

Article L1221-25- délai de prévenance côté employeur

Lorsqu'il est mis fin, par l'employeur, au contrat en cours ou au terme de la période d'essai définie aux articles L. 1221-19 à L. 1221-24 ou à l'article L. 1242-10 pour les contrats stipulant une période d'essai d'au moins une semaine, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :

1° Vingt-quatre heures en deçà de huit jours de présence ;

2° Quarante-huit heures entre huit jours et un mois de présence ;

3° Deux semaines après un mois de présence ;

4° Un mois après trois mois de présence.

La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.

Attention cet alinea constitue une nouveauté résultant de la rédaction nouvelle. Auparavant, il était admis que l'exécution du préavis prolonge la présence du salarié à l'essai, dans l'entreprise, au delà de la période légale.

Article L1221-26- délai de prévenance à la charge du salarié

Lorsqu'il est mis fin à la période d'essai par le salarié, celui-ci respecte un délai de prévenance de quarante-huit heures. Ce délai est ramené à vingt-quatre heures si la durée de présence du salarié dans l'entreprise est inférieure à huit jours.

Cette disposition nouvelle s'impose au salarié qui devra prendre soin de la respecter:plus question de claquer la porte même si le job est insupportable, sans respect du délai de prévenance fort court de 48H au pire des cas.

Par blandine.herich... le 10/06/08

L'action du maître d'ouvrage est enfermée dans le délai de 10 ans à l'égard des entreprises exerçant leurs actions sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil, en application de l'article 2270 du code civil. La prescription court à compter de la réception.

Si elle est interrompue, un nouveau délai recommence à courrir de la même durée.

En effet, l'article 2044 du même code précise que le délai pour agir est interrompu par une citation en justice, même en référé, un commandement ou une saisie , signifiés à celui qu''on veut empêcher de prescrire, interrompent la prescription, ainsi que les délais pour agir.

La Cour de Cassation est venue préciser, dans son arrêt du 21 mai 2008, publié, que l'action en justice, visée par cet article, doit être dirigée envers celui que l'on veut empêcher de prescrire.

Tel n'est pas le cas d'une assignation en ordonnance commune dirigée vers d'autres parties.

Les faits : TRUCHIS confie certains travaux à CAMPENON BERNARD

Par ordonnance du 4 juin 1991, une expertise est ordonnée au contradictoire de ces deux parties.

Les opérations sont ensuite rendues communes à d'autres entrepreneurs en 1992 et 1995.

Ce n'est qu'en 2002, que la société TRUCHIS assigne au fond la société CAMPENON BERNARD.

celle-ci invoque la prescription et la règle de l'article 2244.

Devant les juridictions du 1er degré, son exception d'irrecevabilité est rejetée en raison des actes interruptifs de prescription ultérieurs constitués par les assignations en ordonnance commune ultérieures. Mais la Cour de Cassation dans son arrêt du 21 mai 2008-3ème chambre- fait droit à cette fin de non recevoir après avoir constaté que la société CAMPENON BERNARD n'était pas partie à ces procédures en ordonnance commune.

Il en résulte que seule la première assignation a interrompu le délai décennal.

Voici le texte de l'arrêt :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 25 janvier 2007), que la société Trucchi, aux droits de laquelle se trouve la société Halles des viandes, a fait édifier un bâtiment à usage industriel, sous la maîtrise d'oeuvre de M. X..., assuré auprès de la société UAP, aux droits de laquelle se trouve la société Axa France, en confiant les travaux de gros oeuvre et de maçonnerie à la société Sogea, aux droits de laquelle se trouve la société Campenon Bernard Méditerranée (CBM) ; qu'après réception de l'ouvrage, des désordres affectant les sols et les murs étant apparus, un expert a été désigné par ordonnance de référé du 4 juin 1991 au contradictoire des sociétés CMB et Trucchi ; que d'autres ordonnances en date du 17 mars 1992 et 14 février 1995 ont étendu la mesure d'expertise à d'autres parties, sans que la société CBM soit appelée ; que la société Trucchi a, ensuite, assigné devant les juges du fond la société CBM par acte du 20 août 2002 ;

Sur le premier moyen :

Vu l'article 2244 du code civil ;

Attendu qu'une citation en justice, même en référé, un commandement ou une saisie, signifiés à celui qu'on veut empêcher de prescrire, interrompent la prescription ainsi que les délais pour agir ;

Attendu que pour écarter la fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action fondée sur la responsabilité des constructeurs, l'arrêt retient que lorsque l'assignation en désignation d'expert et l'action tendant à faire déclarer la mesure commune à d'autres constructeurs émanent du maître de l'ouvrage, l'ordonnance de référé déclarant la mesure commune a un effet interruptif de prescription à l'égard de toutes les parties y compris à l'égard de celles appelées à la procédure initiale, pour tous les chefs de préjudice procédant du sinistre en litige ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la société CBM n'étant pas partie aux ordonnances ultérieures, la prescription n'avait pas été interrompue à son égard, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la fin de non-recevoir soutenue par la société Campenon Bernard Méditerranée et en ce qu'il prononce des condamnations contre cette société, l'arrêt rendu le 25 janvier 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Par blandine.herich... le 19/11/07

La Cour de Cassation a considéré comme irrégulière une offre indemnitaire de préjudice corporel émise en faveur de l'assureur de la victime, dans son arrêt du 11 octobre 2007 en faisant rappel de l'offre doit être émise directement à la victime .

En cas d'accident de la route, l'assureur doit émettre une offre d'indemnisation dans les 8 mois de l'accident. A défaut, il s'expose à devoir des intérêts au double du taux légal, sur le fondement de l'article Art. L. 211-9. qui dispose que :

L'assureur qui garantit la responsabilité civile du fait d'un véhicule terrestre à moteur est tenu de présenter dans un délai maximal de huit mois à compter de l'accident une offre d'indemnité à la victime qui a subi une atteinte à sa personne. En cas de décès de la victime, l'offre est faite à ses héritiers et, s'il y a lieu, à son conjoint.

Une offre doit aussi être faite aux autres victimes dans un délai de huit mois à compter de leur demande d'indemnisation.

L'offre comprend tous les éléments indemnisables du préjudice, y compris les éléments relatifs aux dommages aux biens lorsqu'ils n'ont pas fait l'objet d'un règlement préalable.

Elle peut avoir un caractère provisionnel lorsque l'assureur n'a pas, dans les trois mois de l'accident, été informé de la consolidation de l'état de la victime. L'offre définitive d'indemnisation doit alors être faite dans un délai de cinq mois suivant la date à laquelle l'assureur a été informé de cette consolidation.

Dans cet arrêt, il est précisé que :

Attendu que la société GAN assurances fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à Madame Y... les intérêts au double du taux légal sur la somme de 3 81 912 euros pour la période du 31 décembre 1999 jusqu'à la date de l'arrêt avec application de l'article 1154 du code civil alors, selon le moyen, que l'offre définitive d'indemnisation faite par l'assureur du conducteur du véhicule impliqué dans un accident de la circulation à la victime par l'intermédiaire de son assureur constitue une offre régulière ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 211-9 du code des assurances ;

Mais attendu que l'arrêt retient exactement que les offres présentées les 22 décembre 1999 et 14 septembre 2000 à l'assureur de la victime n'ont pas été présentées directement à la victime comme le prévoit l'article L. 211-9 du code des assurances ; que l'assureur de la victime, en l'absence d'un mandat, ne dispose pas du pouvoir de représenter celle-ci, de sorte que ces offres n'étaient pas régulières ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;