Par blandine.herich... le 31/03/09

Les clauses de non concurrence font toujours l'objet de recours, plus souvent à l'initiative des salariés que des employeurs. Voici pourtant l'illustration de recours exercés par les employeurs dans l'espoir de faire condamner leur ex-salariés à leur payer des dommages et intérêts pour non respect de cet engagement de ne pas exercer de concurrence à son ancienne entreprise.

Successivement, sont examinés deux arrêts de 2009:

- l'un sur le droit ou non de l'employeur d'obtenir des informations du salarié sur son devenir depuis son départ de l'entreprise

- l'autre sur la détermination de la date à laquelle court l'obligation de non concurrence en cas de résiliation judiciaire de la relation de travail

1° Durant la période pendant laquelle le salarié ne peut pas exercer certaines fonctions en apllication d'une clause de non concurrence, l'employeur peut-il imposer à son ex-salarié de lui fournir la preuve que son activité professionnelle respecte les conditions ?

La Cour de Cassation répond à cette question par la négative en rappelant le principe selon lequel il appartient à l'employeur de démontrer que la clause n'a pas été respectée par le salarié.

Une cour d'appel avait déclaré non écrite (donc invalidée) l'obligation imposée à la salariée d'adresser à son ex-patron une attestation de recherche d'emploi établi par les ASSEDIC ou sa fiche de paie pour lui permettre de contrôler l'activité de la salariée.

La Cour de Cassation, dans son arrêt du 25 mars 2009, a confirmé la nullité de la clause imposant une obligation d'information à la charge de la salariée , postérieurement à la rupture de son contrat de travail.

extrait de l'arrêt :

LES FAITS :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 15 février 2007), que Mme X... a été embauchée par la société Cabinet Saint-Gilles immobilier le 5 janvier 2004 en qualité de négociatrice immobilière ; que, le 5 octobre 2004, elle a remis sa démission à effet du 20 octobre suivant ; que l'article 13 du contrat de travail comportait une clause de non-concurrence de six mois, assortie d'une contrepartie financière ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale pour en demander le paiement, ainsi que celui d'un rappel de commissions

LE DROIT :

Sur le premier moyen :

Attendu que l'employeur reproche à l'arrêt de l'avoir condamné à verser à Mme X... une somme au titre de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen :

1°/ que rien n'impose à un employeur au courant d'un changement d'adresse du salarié, sans toutefois avoir été avisé par ce dernier de sa nouvelle adresse, de notifier à l'intéressé une dispense de son obligation de respecter la clause de non-concurrence à une adresse où il sait que le salarié n'habite plus ; qu'en considérant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

2°/ qu'en toute hypothèse, les parties sont libres d'aménager contractuellement les règles de preuve comme elles le souhaitent dès lors que la preuve n'est pas impossible à rapporter ; qu'en l'espèce, les parties avaient convenu qu'en contrepartie de l'obligation de non-concurrence insérée à son contrat de travail, Mme X... recevrait une indemnité financière à charge pour elle de justifier par tout moyen de l'absence de violation de son obligation, tel qu'une attestation Assedic ou un bulletin de salaire permettant d'apprécier les nouvelles fonctions de l'employée ; que la preuve clairement identifiée, était parfaitement aisée à rapporter par la salariée, de sorte que la clause aménageant la règle de la preuve sur la violation de la clause de non-concurrence trouvait à d'appliquer ; qu'en considérant néanmoins qu'une telle clause était inopérante et qu'il appartenait à l'employeur de rapporter la preuve d'une éventuelle violation de la clause de non-concurrence, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1315 du code civil ;

Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel a relevé à bon droit que rien n'empêchait l'employeur de notifier la dispense à la dernière adresse connue de la salariée qui avait bien reçu certains courriers de novembre 2004 ;

Attendu, ensuite, qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve d'une éventuelle violation de la clause de non-concurrence et que la cour d'appel a décidé à bon droit que la clause contractuelle disposant du contraire était inopérante ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé

2° - Départ de l'obligation de non concurrence lorsque le contrat est résilié judiciairement, plutôt que suite à une démission ou un licenciement.

L'arrêt du 6 mai 2009 (N° de pourvoi: 07-44692) Publié au bulletin apporte une précision utile à la sécurité juridique. Lorsque le salarié démissionne ou qu'il est licencié, la période où il lui est fait interdiction de concurrencer l'entreprise court à partir de départ effectif du salarié de l'entreprise.

Un doute était permis jusqu'au 6 mai dernier sur la détermination du point de départ de la non concurrence en cas de résiliation judiciaire suite à une demande du salarié de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur.

Ce doute est levé : lorsqu'une résiliation judiciaire est prononcé, c'est à cette date que court l'obligation de non concurrence, qu'il y ait ou non appel. En conséquence, si l'employeur entend dispenser son salaré de cette obligation, il lui appartient de le faire juste après le jugement résiliant le contrat de travail, nonobstant appel de la décision et absence d'exécution provisoire.

Voici l'arrêt :

Attendu que la société AIS fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer certaines sommes au titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence outre congés payés afférents, alors, selon le moyen :

1°/ que, selon l'article 539 du code de procédure civile, le délai d'appel et l'appel lui-même ont un effet suspensif et la décision prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail n'est pas de droit assortie de l'exécution provisoire ; qu'ainsi en considérant que la rupture du contrat de travail était effective, au sens de l'article 9 du contrat de travail, au jour du jugement du conseil de prud'hommes la prononçant, nonobstant l'appel, de sorte que le délai de dispense de la clause de non concurrence avait commencé à courir à compter de ce jugement, la cour d'appel a violé le texte précité et les articles R. 516-37 du code du travail et 1134 et 1184 du code civil ;

2°/ qu' il résulte de l'article 503 du code de procédure civile qu'un jugement n'est susceptible d'exécution que du jour de sa notification ; qu'ainsi en considérant que la rupture judiciaire du contrat de travail de M. X... était effective du jour du jugement la prononçant et non du jour de sa notification, de sorte qu'à compter de cette date avait commencé à courir le délai de dispense de la clause de non concurrence, la cour d'appel a violé le texte précité et les articles 1134 et 1184 du code civil ;

Mais attendu qu'ayant constaté que l'article 9 du contrat de travail autorisait l'employeur à dispenser le salarié de l'exécution de la clause de non-concurrence sous condition de la prévenir par lettre recommandée avec accusé de réception "dans les quinze jours qui suivent la notification du préavis ou en cas de non observation du préavis dans le mois qui suit la rupture effective du contrat de travail", la cour d'appel qui a exactement retenu que la rupture du contrat de travail était intervenue à la date du jugement du 14 février 2005 qui a prononcé la résiliation, en a justement déduit que la renonciation de l'employeur à la clause de non-concurrence par lettre du 18 mars 2005 était sans effet ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Assistance intérim services aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société AIS à payer à M. X... la somme de 2 500 euros

consultable sur le lien :

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&i...

URITEXT000020595474&fastReqId=1681234087&fastPos=3

Par blandine.herich... le 23/12/08

Face à un salarié qui :

- abandonne son poste de travail

- ne reprend pas le travail

- ne donne plus signe de vie

l'employeur n'a qu'une alternative : le garder ou le licencier.

Il ne peut pas le considérer comme démissionnaire. celle-ci ne se présume pas.

Actuellement, face à un salarié qui quitte son poste, l'employeur ne peut pas le considérer comme démissionnaire. Il ne peut pas davantage prendre acte de la rupture. Il doit enjoindre le salarié de reprendre son poste, puis le licencier, s'il n'obtempère pas.

Il en va de même d'un salarié qui n'informe pas son employeur de ses prolongations d'arrêt de travail,malgré des lettres de mise en demeure adressés par l'employeur et restés sans réponse.

Dans tous ces cas, l'employeur finit par sanctionner ces absences sans justificatifs par un licenciement ce qui permet au salarié de s'inscrire aux ASSEDIC et de percevoir les indemnités auxquels il ne ouvait pas prétendre en cas de démission.

L'avant-projet d'accord sur l'assurance chômage envisage dans ce cas, de ne plus indemniser les salariés, même en cas de licenciement consécutif, sanctionnant l'absence.

Certains députés et sénateurs, dont Nicolas About, voulaitent lutter contre certains abus, notamment de salariés qui, souhaitant démissionner tout en percevant les allocations de chômage, choisissent d'abandonner leur poste sans prévenir leur employeur.

début janvier, nous serons fixés sur le sort de ces démissionnaires, non pas à l'égard de 'employeur, mais face à l'indemnisation par les ASSEDIC.

Voici l'avant projet du 9 décembre 2008

Réunion paritaire du 9 décembre 2008 sur la remise à plat du régime d'assurance chômage

Avant-projet de texte

Article 1 – Bénéficiaires des allocations du régime d'assurance chômage

Sont considérés comme involontairement privés d'emploi pour bénéficier d'un revenu de remplacement servi par le régime d'assurance chômage, les salariés dont la cessation du contrat de travail résulte :

• d'un licenciement, à l'exception du cas où celui-ci intervient en cas de non reprise du travail après une mise en demeure de l'employeur ;

• d'une rupture conventionnelle au sens de l'article L.1237-11 du code du travail;

• d'une fin de contrat de travail à durée déterminée ;

• d'une démission considérée comme légitime ;

• d'une rupture de contrat de travail résultant de l'une des causes énoncées à l'article L.1233-3 du code du travail.

Qu'en pensez vous ?

Juste ou injuste ?

Par blandine.herich... le 08/10/08

Les dispositions de la convention collective du particulier employeur aménagent en ses articles 11 et 12 respectivement les modes des rupture du contrat de travail -ou des relations contractuelles.

Le premier article traite du départ volontaire du salarié selon la classification :

-article 11 a - démission

-article 11 b - départ volontaire à la retraite

Le second évoque les causes de rupture à l'initiative de l'employeur, à savoir :

-Article 12 a - licenciement

il existe des sous-sections afférant successivement à la procédure de licenciement, au préavis, à l'indemnité de rupture et aux heures de rdisponibilité pour recherche d'emploi

- article 12 b - mise à la retraite

Les particularités se situent aux niveaux suivants par rapport a régime général :

- le salarié ne peut pas se faire assister lors de l'entretien de licenciement qui se déroule au domicile de l'employeur, donc au lieu d'exécution du contrat

- le préavis veut être ramené à 15 jours

- les heures de recherche d'emploi peuvent être regroupées

Ce rappel des dispositions a semblé nécessaire dès lors que peu d'employeur de salarié à domicile ont conscience que le droit du travail s'applique à la relation nouée avec le salarié

Des informations complémentaires peuvent être obtenues sur le site du ministère du travail.

Convention collective nationale des salariés du particulier employeur. Etendue par arrêté du 2 mars 2000 JORF 11 mars 2000.

Rupture du contrat à durée indéterminée à l'initiative du salarié.

Article 11

a) Démission du salarié

Le contrat de travail peut être rompu par la démission du salarié. La démission doit résulter d'une volonté sérieuse et non équivoque, exprimée clairement par écrit.

La durée du préavis à effectuer par le salarié est fixée à :

- 1 semaine pour le salarié ayant moins de 6 mois d'ancienneté de services continus chez le même employeur ;

- 2 semaines pour le salarié ayant de 6 mois à moins de 2 ans d'ancienneté de services continus chez le même employeur

- 1 mois pour le salarié ayant 2 ans ou plus d'ancienneté de services continus chez le même employeur.

En cas d'inobservation du préavis, la partie responsable de son inexécution devra verser à l'autre partie une indemnité égale au montant de la rémunération correspondant à la durée du préavis.

b) Départ volontaire à la retraite du salarié

Le contrat de travail peut être rompu par le salarié âgé de 60 ans au moins qui fait part à l'employeur de sa volonté de cesser son activité pour prendre sa retraite.

La durée du préavis à effectuer par le salarié est celle due en cas de licenciement : voir article 12 a, paragraphe 2.

En cas d'inobservation du préavis, la partie responsable de son inexécution devra verser à l'autre partie une indemnité égale au montant de la rémunération correspondant à la durée du préavis.

L'indemnité de départ volontaire à la retraite versée par l'employeur est de :

- 1/2 mois de salaire brut après 10 ans d'ancienneté chez le même employeur, dont seront déduites les cotisations dues ;

- 1 mois de salaire brut après 15 ans d'ancienneté chez le même employeur, dont seront déduites les cotisations dues

- 1,5 mois de salaire brut après 20 ans d'ancienneté chez le même employeur, dont seront déduites les cotisations dues ;

- 2 mois de salaire brut après 30 ans d'ancienneté chez le même employeur, dont seront déduites les cotisations dues.

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de cette indemnité est celui servant de base au calcul de l'indemnité de licenciement : voir article 12 a, paragraphe 3.

Cette indemnité de départ volontaire à la retraite ne se cumule avec aucune autre indemnité de même nature

Rupture du contrat à durée indéterminée à l'initiative de l'employeur.

Article 12

a) Licenciement du salarié

Le contrat de travail peut être rompu par l'employeur pour tout motif constituant une cause réelle et sérieuse.

La rupture consécutive au décès de l'employeur fait l'objet de l'article 13.

1. Procédure de licenciement :

Le particulier employeur n'étant pas une entreprise et le lieu de travail étant son domicile privé, les règles de procédure spécifiques au licenciement économique et celles relatives à l'assistance du salarié par un conseiller lors de l'entretien préalable ne sont pas applicables.

En conséquence, l'employeur, quel que soit le motif du licenciement, à l'exception du décès de l'employeur, est tenu d'observer la procédure suivante :

- convocation à un entretien préalable par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge.

Cette convocation indique l'objet de l'entretien (éventuel licenciement) :

- entretien avec le salarié : l'employeur indique le ou les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié ;

- notification de licenciement : s'il décide de licencier le salarié, l'employeur doit notifier à l'intéressé le licenciement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

La lettre de licenciement doit préciser clairement le ou les motifs de licenciement.

La lettre ne pourra être expédiée moins d'un jour franc après la date prévue pour l'entretien préalable.

La date de la première présentation de la lettre recommandée de licenciement fixe le point de départ du préavis.

2. Préavis :

Le préavis doit être exécuté dans les conditions de travail prévues au contrat.

La durée du préavis à effectuer en cas de licenciement pour motif autre que faute grave ou lourde (1) est fixée à :

- une semaine pour le salarié ayant moins de 6 mois d'ancienneté de services continus chez le même employeur ;

- un mois pour le salarié ayant de 6 mois à moins de 2 ans d'ancienneté de services continus chez le même employeur ;

- 2 mois pour le salarié ayant 2 ans ou plus d'ancienneté de services continus chez le même employeur.

En cas d'inobservation du préavis, la partie responsable de son inexécution devra verser à l'autre partie une indemnité égale au montant de la rémunération correspondant à la durée du préavis.

3. Indemnité de licenciement :

Une indemnité distincte de l'éventuelle indemnité de préavis sera accordée, en dehors du cas de faute grave ou lourde (1) aux salariés licenciés avant l'âge de 65 ans et ayant au moins 2 ans d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur.

Cette indemnité non soumise à cotisations et contributions sociales sera calculée comme suit :

- pour les 10 premières années d'ancienneté : 1/10 de mois par année d'ancienneté de services continus chez le même employeur ;

- pour les années au-delà de 10 ans : 1/6 (1/6 = 1/10 + 1/15) de mois par année d'ancienneté de services continus chez le même employeur, au-delà de 10 ans.

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité est le douzième de la rémunération brute des 12 derniers mois précédant la date de notification du licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, le tiers des 3 derniers mois précédant la date de fin de contrat (étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification à caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne serait prise en compte que pro rata temporis).

Cette indemnité de licenciement ne se cumule avec aucune indemnité de même nature.

4. Heures de liberté pendant le temps de préavis :

Pour la recherche d'un nouvel emploi, les salariés à temps complet auront droit, sans diminution de salaire :

- s'ils ont moins de 2 ans d'ancienneté chez le même employeur, à 2 heures par jour pendant 6 jours ouvrables ;

- s'ils ont plus de 2 ans d'ancienneté chez le même employeur, à 2 heures par jour pendant 10 jours ouvrables.

Ces 2 heures seront prises alternativement un jour au choix de l'employeur, un jour au choix du salarié, à défaut d'accord entre les parties. Employeur et salarié pourront s'entendre pour bloquer tout ou partie de ces heures avant l'expiration du préavis.

Le salarié qui trouve un nouveau travail pendant le temps de préavis n'est pas tenu d'effectuer la totalité du préavis. Il pourra, sur présentation du justificatif d'un nouvel emploi, cesser le travail après avoir effectué 2 semaines de préavis dans la limite du préavis restant à courir. Salarié et employeur seront alors dégagés de leurs obligations en ce qui concerne l'exécution et la rémunération du préavis non exécuté.

b) Mise à la retraite du salarié

L'employeur peut mettre fin au contrat de travail par la mise à la retraite du salarié si celui-ci peut bénéficier d'une pension à taux plein du régime général de la sécurité sociale et s'il a atteint l'âge minimum prévu par le régime d'assurance vieillesse.

Lorsque l'employeur peut procéder à la mise à la retraite :

- il informe le salarié de sa décision

- les règles en matière de préavis sont celles définies en cas de licenciement ;

- l'indemnité de mise à la retraite versée par l'employeur est équivalente à l'indemnité de licenciement prévue à l'article 12 a, paragraphe 3, quelle que soit l'ancienneté du salarié.

c) Inaptitude médicale du salarié

Lorsque le salarié est reconnu inapte partiellement ou totalement par la médecine du travail, l'employeur, qui ne peut reclasser le salarié dans un emploi différent pour lequel il serait apte, doit mettre fin par licenciement au contrat de travail dans un délai d'un mois.