Par blandine.herich... le 23/11/12

La Cour de cassation sanctionne les magistrats pour avoir considérer que le juge du divorce ne pouvait pas ordonner le partage de la communauté , alors que la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux doivent être ordonnés par le juge qui prononce le divorce.

En application de l'article 267, alinéa 1, du code civil, ensemble l'article 1361, alinéa 2, du code de procédure civile, le juge en prononçant le divorce des époux ordonne la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux et, le cas échéant, désigne un notaire.

Cour de cassation - chambre civile 1

Audience publique du mercredi 7 novembre 2012

N° de pourvoi: 11-10449 -----------------Publié au bulletin ----------Cassation partielle

M. Charruault (président), président

SCP Odent et Poulet, SCP Yves et Blaise Capron, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... et Mme Y... se sont mariés sans contrat de mariage préalable ; qu'un juge aux affaires familales a prononcé leur divorce et condamné M. X... à verser à son épouse une prestation compensatoire sous forme de rente viagère ;

Sur le premier moyen :

Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt de condamner M. X... à lui verser une prestation compensatoire sous la forme d'une rente viagère sans avoir spécialement motivé cette décision ;

Mais attendu qu'ayant relevé que Mme Y..., en raison de son âge et de son état de santé, ne pouvait subvenir à ses besoins, la cour d'appel a pu décider, à titre exceptionnel, que la prestation compensatoire serait versée sous la forme d'une rente viagère ; que le premier moyen ne peut être accueilli ;

Mais sur le second moyen :

Vu l'article 267, alinéa 1, du code civil ;

Attendu qu'en retenant qu'il n'y a pas lieu, d'ores et déjà, d'ordonner le partage de la communauté alors que la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux doivent être ordonnés par le juge qui prononce le divorce, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à partage, l'arrêt rendu le 2 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept novembre deux mille douze.

LIEN

LIEN

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&i...

Par blandine.herich... le 03/04/12

Cour de cassation

chambre civile 1

Audience publique du mercredi 1 février 2012

N° de pourvoi: 10-18853

Publié au bulletin Cassation

M. Charruault (président), président

Me Foussard, SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, avocat(s)

--------------------------------------------------------------------------------

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Vu l'article 16 du code de procédure civile ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que dans une procédure de paiement direct d'une rente viagère à titre de prestation compensatoire opposant M. X... à son ex-épouse Mme Y..., la cour d'appel d'Angers, par une décision du 1er juin 2004, a ordonné une expertise pour faire le compte entre les parties ; que l'expert a sollicité de l'huissier chargé du paiement direct, pour la période 1996-1997, le décompte des sommes versées à Mme Y... ; qu'il a annexé ce décompte au rapport qu'il a déposé ; que la cour d'appel a rejeté la demande de M. X... en annulation de ce rapport, déclaré irrecevable la demande de mainlevée de la procédure de paiement direct et confirmé le jugement déféré l'ayant condamné à payer diverses sommes à Mme Y... ;

Attendu que pour écarter la demande d'annulation du rapport l'arrêt retient que s'il est exact que l'expert a l'obligation de soumettre à la discussion des parties les éléments recueillis auprès des tiers, le principe du contradictoire a été respecté dès lors que les parties ont eu la faculté de soumettre au juge leurs observations sur le document, annexé au rapport, et de critiquer les conséquences qu'en a tirées l'expert ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'expert n'avait pas soumis aux parties le décompte ainsi annexé au rapport afin de permettre à ces dernières d'en débattre contradictoirement devant lui avant le dépôt de son rapport, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 avril 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes ;

Condamne Mme Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile et l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier février deux mille douze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils pour M. X...

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a refusé d'annuler le rapport d'expertise, déclaré irrecevable la demande de mainlevée de la procédure de paiement direct et confirmé pour le surplus le jugement du 27 janvier 2009 ;

AUX MOTIFS QUE « M. X... soutient que les éléments fournis par maître Z..., huissier de justice, à l'expert n'ont pas été communiqués aux parties avant le dépôt du rapport et ce, en violation du principe du contradictoire » ;

ET AUX MOTIFS ENCORE QU' « il est exact que l'expert a l'obligation de soumettre à la discussion des parties les éléments recueillis auprès des tiers. La cour constate que M. B... a joint à la réponse de maître Z... en annexe 18 de son rapport. Les parties ont la faculté de soumettre au juge leurs observations sur ce document et de critiquer les conséquences qu'en a tirées l'expert. Le principe du contradictoire a donc été respecté contrairement à ce qui est allégué »

ALORS QUE, premièrement, le principe du contradictoire doit être respecté au cours des opérations d'expertise ; que si l'expert est autorisé à solliciter des renseignements auprès d'un tiers, il lui incombe de soumettre les éléments qu'il a obtenus à la discussion des parties avant que de pouvoir les exploiter ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles 16 et 282 du code de procédure civile ;

ET ALORS QUE, deuxièmement, la circonstance que l'expert ait annexé ses éléments à son rapport est insuffisante dès lors que le contradictoire, qui doit être observé au cours des opérations d'expertise, suppose la possibilité pour les parties de débattre, devant l'expert, et avant que celui-ci formule ses conclusions, des éléments obtenus auprès du tiers ; que de ce point de vue également, l'arrêt attaqué a été rendu en violation des articles 16 et 282 du code de procédure civile.

Par blandine.herich... le 31/01/12

BULLETIN OFFICIEL DU MINISTÈRE DE LA JUSTICE

n° 96 (1er octobre - 31 décembre 2004)

Circulaire de présentation de la loi relative au divorce, du décret portant réforme de la procédure en matière familiale et du décret fixant les modalités de substitution d'un capital à une rente allouée au titre de la prestation compensatoire

CIV 2004-16 C1/23-11-2004

NOR : JUSC0420849C

Divorce - Prestation compensatoire- Procédure civile - Séparation de corps

Textes sources :

Loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce

Décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004 portant réforme de la procédure en matière familiale

Décret n° 2004-1157 du 29 octobre 2004 pris en application des articles 276-4 et 280 du code civil et fixant les modalités de substitution d'un capital à une rente allouée au titre de la prestation compensatoire

PLAN DETAILLE DE LA CIRCULAIRE

PREMIERE PARTIE : LA REFORME DU DIVORCE

I. Cas de divorce

1- Divorce par consentement mutuel

1.1 Champ d' application

1.2 Conditions

2- Divorce accepté

2.1. Conditions

2.2. Caractéristiques de l' acceptation

3- Divorce pour altération définitive du lien conjugal

3.1. Cas visé par l' alinéa 1 de l' article 238

3.2. Cas visé par l'alinéa 2 de l' article 238

4- Divorce pour faute

5- Modification du fondement de la demande en divorce

5. 1. Modification conjointe du fondement de la demande

5.1.1. Passerelle divorce contentieux - divorce par consentement mutuel

5.1.2. Passerelle divorce pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute - divorce accepté

5.2. Modification unilatérale du fondement de la demande

II. Procédure de divorce

1- Procédure applicable au divorce par consentement mutuel

1.1 Forme et contenu de la demande

1.1.1. Requête

1.1.2. Documents annexés

1.2 Déroulement de l' audience

1.3. Refus d' homologuer

1.3.1. Motifs de refus

1.3.2. Ordonnance d' ajournement

1.3.3. Mesures provisoires

1.3.4. Procédure postérieure à la décision d' ajournement

1.4. Voies de recours

1.5. Délivrance de la copie exécutoire du jugement

2- Procédure applicable aux autres cas de divorce

2.1. Dispositions générales

2.1.1. Requête initiale

2.1.1.1. Absence d' indication des motifs du divorce

2.1.1.2. Mention des demandes formées au titre des mesures provisoires et d' un exposé sommaire de leurs motifs

2.1.1.3. Mesures urgentes

2.1.2. Convocation des époux

2.1.3. Tentative de conciliation

2.1.4. Mesures provisoires

2.1.4.1. Cas de l' époux placé sous un régime de protection

2.1.4.2. Contenu des mesures provisoires

2.1.4.3. Régime des mesures provisoires

2.1.4.4. Appel des mesures provisoires

2.1.4.5. Modification des mesures provisoires

2.1.5. Instance

2.1.5.1. Introduction de l' instance

2.1.5.2. Demande reconventionnelle

2.1.5.3. Preuves et obligation de communication

2.1.5.4. Cas de l' époux placé sous sauvegarde de justice

2.2. Dispositions particulières selon les cas de divorce

2.2.1. Divorce accepté

2.2.1.1. Acceptation des époux formalisée lors de l' audience de conciliation

2.2.1.2. Acceptation des époux formalisée entre l' audience de conciliation et l' introduction de l' instance

2.2.1.3. Acceptation des époux formalisée après l' introduction de l' instance

2.2.2. Divorce pour altération définitive du lien conjugal

2.2.3. Divorce pour faute

3- Voies de recours

III. Conséquences du divorce

1- Date des effets du divorce

1.1. Abrogation du délai de viduité

1.2. Date et report des effets du divorce

2- Dispositions communes à tous les cas de divorce

2.1. Nom

2.2. Libéralités et avantages matrimoniaux

2.2.1. Donations de biens présents

2.2.2. Dispositions à cause de mort

2.2.3. Avantages matrimoniaux

2.3. Droits que les époux tiennent de la loi ou des conventions passées avec des tiers

2.4. Conventions pour la liquidation du régime matrimonial

3- Dispositions particulières aux divorces autres que par consentement mutuel

3.1. Dommages et intérêts

3.2. Dispositions relatives à la liquidation du régime matrimonial

3.2.1. Liquidation au stade du divorce

3.2.2. Liquidation au stade de l' après divorce

3.3. Règlement conventionnel des conséquences du divorce

3.4. Logement conjugal

4- Prestation compensatoire

4.1 Droit à prestation compensatoire

4.1.1. Principe

4.1.1.1. Définition inchangée

4.1.1.2. Domaine élargi

4.1.2. Exception : l' équité

4.2. Fixation et modalités de versement de la prestation compensatoire

4.2.1. Capital

4.2.1.1. Formes du capital

4.2.1.2. Incidences fiscales

4.2.1.3. Paiement du solde du capital indexé

4.2.2. Rente viagère

4.2.3. Accords entre époux

4.2.4. Exécution provisoire

4.3. Modification de la prestation compensatoire

4.3.1. Révision des modalités de paiement du capital échelonné

4.3.2. Révision de la rente viagère

4.3.3. Substitution d' un capital à la rente

4.4. Décès du débiteur

4.4.1. Principe : prélèvement de la prestation sur l' actif successoral

4.4.1.1. Cas du capital échelonné

4.4.1.2. Cas de la rente

4.4.2. Exception : option des héritiers pour maintenir les modalités de paiement antérieures

4.4.2.1. Régime de l' option

4.4.2.2. Effets de l' option

IV. Séparation de corps

1- Demandes

1.1. Présentation des demandes

1.2. Examen des demandes

1.3. Tableau : ordre d' examen des demandes en divorce et en séparation de corps

2- Conséquences de la séparation de corps

2.1. Usage du nom du conjoint

2.2. Droits successoraux

2.3. Devoir de secours

3- Fin de la séparation de corps

V. Eviction du conjoint violent

VI. Dispositions transitoires

1- Demandes en divorce ou en séparation de corps

1.1. Demandes en divorce

1.1.1. Application de la loi nouvelle s' agissant des cas de divorce

1.1.1.2. Cas du divorce par consentement mutuel

1.1.1.3. Autres cas de divorce

1.1.2. Application de la loi nouvelle aux dispositions de l' ONC

1.1.3. Conditions d' application de la loi nouvelle lorsque l' assignation a été délivrée avant le 1 er janvier 2005

1.2. Demandes en séparation de corps

1.3. Demandes aux fins de conversion de la séparation de corps en divorce

1.4. Voies de recours

2- Dispositions applicables à la prestation compensatoire

2.1. Révision de la prestation compensatoire

2.1.1. Révision de la rente

2.1.2. Révision des modalités de paiement du capital échelonné

2.2. Apurement de la prestation compensatoire

2.3. Décès du débiteur

3- Dispositions applicables aux libéralités et avantages matrimoniaux

3.1. Dispositions applicables en dehors de toute procédure de divorce

3.2. Dispositions applicables dans le cadre d' une procédure de divorce

3.2.1. Divorce prononcé sous l' empire de la loi ancienne

3.2.2. Divorce prononcé selon les dispositions de la loi nouvelle

3.2.2.1. Donations de biens présents et avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage

3.2.2.2. Dispositions à cause de mort et avantages matrimoniaux qui prennent effet à la dissolution du régime matrimonial

VII. Application spéciale de la loi à certains territoires

1- Cas de l' Alsace-Moselle

2- Cas de la Nouvelle Calédonie, de la Polynésie française, de Wallis-et-Futuna et de Mayotte

DEUXIEME PARTIE : LA REFORME DE LA PROCEDURE DEVANT LE JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES

I. Règles applicables à toutes les procédures y compris le divorce et la séparation de corps

1- Compétence territoriale

2- Publicité des débats et des décisions

3- Exécution provisoire

4- Conciliation et médiation

5- Enquête sociale

II. Règles applicables à toutes les procédures hors divorce et séparation de corps

1- Saisine du JAF

1.1 Modalités de saisine

1.2 Modalités de convocation en cas de saisine par requête

1.2.1 Convocation du demandeur

1.2.2 Convocation du défendeur

1.3 Mentions portées à la connaissance des parties

2- Règles d' assistance et représentation

3- Oralité des débats

4- Notification des décisions

5- Nature des décisions et délai d' appel

III. Procédures exceptionnelles dérogeant en tout ou partie aux règles applicables devant le juge aux affaires familiales (prévues au I et II)

1- Délégation de l' autorité parentale

2- Fixation des relations entre l' enfant et ses ascendants ou les tiers

3- Fixation de la résidence de l' enfant chez un tiers

4- Changement de prénom

5- Mesures urgentes prévues par l' article 220-1 du code civil

IV. Rappel de certaines dispositions financières en matière de frais d' instance et d' aide juridictionnelle

1- Provision pour frais d' instance

2- Indemnité allouée au titre de l' article 700 du NCPC

ANNEXES

INDEX (L'index renvoie aux numéros des paragraphes, signalés en rouge au début de chaque paragraphe)

La loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce, le décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004 portant réforme de la procédure en matière familiale et le décret n° 2004-1157 du 29 octobre 2004 fixant les modalités de substitution d'un capital à une rente allouée au titre de la prestation compensatoire visent à opérer une simplification et une pacification des procédures devant le juge aux affaires familiales, en particulier en matière de divorce. L'objectif est de permettre un règlement à la fois plus rapide et plus complet des conflits familiaux, tout en garantissant le respect des droits de chacune des parties ainsi que de l'intérêt des enfants. S'agissant du divorce, la loi nouvelle adapte les différents cas à l'évolution des situations conjugales, réduit le nombre de procédures applicables, favorise les accords entre époux et rationalise les conséquences de la dissolution du lien matrimonial, notamment financières. S'agissant des autres procédures applicables devant le juge aux affaires familiales, celles-ci sont entièrement refondues en un tronc commun procédural, à l'exception de certaines procédures particulières spécifiquement énoncées dans le nouveau code de procédure civile. La présente circulaire est divisée en deux parties, consacrées à la réforme du divorce et à celle de la procédure en matière familiale. Elle est complétée par des annexes à destination du greffe. Vous trouverez à la fin de la circulaire une table des matières ainsi qu'un plan vous permettant d'en faciliter la lecture.

PREMIERE PARTIE - LA REFORME DU DIVORCE

La nouvelle architecture du divorce maintient la pluralité des cas, tout en simplifiant les procédures et en élargissant les possibilités d' adapter les demandes en cours d' instance. Elle devrait permettre de mieux répondre aux attentes des couples et de redonner à chaque procédure sa véritable place.

La loi prévoit également un accompagnement des époux afin de les aider à organiser les conséquences de leur séparation le plus efficacement possible, dans le souci d' éviter la résurgence de conflits après le prononcé du divorce.

La loi réaffirme par ailleurs avec force les principes de protection et de responsabilité, indispensables à un traitement juste et équitable des séparations conjugales, avec une attention particulière dans l' hypothèse de violences conjugales.

I - Cas de divorce

1 La réforme instaure quatre cas de divorce, énumérés à l' article 229 du code civil :

- le consentement mutuel ;

- l' acceptation du principe de la rupture du mariage ;

- l' altération définitive du lien conjugal ;

- la faute.

1/ Divorce par consentement mutuel

1.1. Champ d' application

2 Sous l' empire de la loi du 11 juillet 1975, le divorce par consentement mutuel recouvrait deux procédures : une procédure gracieuse si les époux étaient d' accord tant sur le principe que sur les conséquences de la séparation (divorce sur demande conjointe) et une procédure contentieuse si ceux-ci n' étaient d' accord que sur le principe du divorce mais non sur ses conséquences (divorce demandé par un époux et accepté par l' autre).

Désormais, la loi ne conserve qu' une procédure de divorce par consentement mutuel pour le seul cas où les époux s' accordent à la fois sur le divorce et sur ses conséquences, qui relève de la matière gracieuse.

1.2. Conditions

3 Le divorce par consentement mutuel suppose l' accord des époux sur la rupture du mariage et ses effets, accord matérialisé par une convention réglant l' ensemble des conséquences du divorce.

Il peut désormais être demandé même dans les six premiers mois de l' union, la condition tenant à l' existence d' une durée minimale du mariage étant supprimée (abrogation du 3 ème alinéa de l' article 230).

L' innovation principale résulte de la suppression des deux phases de la procédure, le divorce étant prononcé à l' issue d' une seule audience. Il en résulte que l' ensemble des conséquences de la séparation doit être réglé en amont de la saisine du juge, y compris la liquidation du régime matrimonial (article 1091 du nouveau code de procédure civile).

Est maintenue, en revanche, l' irrecevabilité de toute demande en divorce par consentement mutuel, dès lors qu' un époux est placé sous l' un des régimes de protection prévus à l' article 490 du code civil (sauvegarde de justice, tutelle ou curatelle).

2/ Divorce accepté

Ce cas de divorce se substitue à la procédure de divorce demandé par un époux et accepté par l' autre.

2.1. Conditions

4 Alors que le divorce demandé et accepté supposait de la part des époux le double aveu de faits procédant de l' un et de l' autre rendant intolérable le maintien de la vie commune, le divorce accepté se fonde désormais sur le simple constat par le juge de leur accord sur le principe de la rupture, sans considération des faits à l' origine de celle-ci.

En cohérence avec le nouvel esprit de ce divorce, déconnecté de toute référence aux faits, l' échange des mémoires, qui constituait le support de ces déclarations, est supprimé.

De même, les dispositions de l' article 234 ancien, assimilant les effets de ce type de divorce à ceux d' un divorce aux torts partagés, sont abrogées.

Ce divorce demeure toujours impossible lorsqu' un époux est placé sous l' un des régimes de protection prévus à l' article 490 du code civil.

2.2. Caractéristiques de l' acceptation

5 L' acceptation des époux doit être recueillie dans des conditions permettant au juge de vérifier leur libre accord.

C' est pourquoi, l' article 253 du code civil conditionne la validité de cet accord à l' assistance de chacun des époux par un avocat.

Par ailleurs, des dispositions particulières sont prévues pour formaliser cette acceptation, selon les différents stades de la procédure où elle intervient. (Cf. II 2.2.1).

Cette acceptation n' est pas rétractable, même par la voie de l' appel (alinéa 2 de l' article 233).

L' objectif recherché est de favoriser une plus grande sécurité juridique en évitant la remise en cause dilatoire de l' acceptation du divorce sur le fondement de l' article 233.

3/ Divorce pour altération définitive du lien conjugal

6 Ce cas de divorce remplace le divorce pour rupture de la vie commune issu de la loi du 11 juillet 1975. Il est cependant profondément rénové tant dans ses conditions que dans ses conséquences.

L' accès à ce cas de divorce est simplifié et les dispositions particulières relatives aux conséquences du divorce pour rupture de la vie commune sont abrogées (maintien du devoir de secours, usage de plein droit du nom du mari, dépens à la charge du demandeur).

Par ailleurs, l' altération des facultés mentales (article 238 ancien du code civil) ne constitue plus une cause spécifique de divorce, ce cas étant inclus dans l' altération définitive du lien conjugal.

De même, la clause d' exceptionnelle dureté étant supprimée, la constatation que les conditions de l' altération définitive du lien conjugal sont réunies emporte nécessairement le prononcé du divorce.

La loi assure néanmoins une compensation financière pour le conjoint qui subit la séparation, par le biais de la prestation compensatoire d' une part, qui pourra prendre le cas échéant la forme d' une rente viagère pour l' époux dont l' état de santé ou l' âge ne lui permet pas de subvenir à ses besoins, et d' autre part par l' allocation éventuelle de dommages et intérêts sur le fondement de l' article 266 nouveau (voir infra III.3.1).

Dans l' esprit de la réforme, le divorce pour altération définitive du lien conjugal constitue ainsi une véritable alternative au divorce pour faute.

Deux cas sont à distinguer, selon que le divorce est demandé à titre principal ou à titre reconventionnel.

3.1. Cas visé par le premier alinéa de l' article 238

7 Le divorce pour altération définitive du lien conjugal peut être prononcé s' il est démontré l' existence d' une cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu' ils vivent séparés depuis deux ans lors de l' assignation en divorce.

3.1.1. Condition quant à la cessation de la vie commune

La cessation de la vie commune se caractérise par l' existence d' une séparation entre les époux, qu' elle résulte de leur volonté commune ou de l' initiative d' un seul d' entre eux.

Cette condition revêt, à l' instar de ce que la jurisprudence exigeait en matière de divorce pour rupture de la vie commune, un aspect à la fois matériel (l' absence de cohabitation) et psychologique (la volonté de rupture).

Cet élément intentionnel se déduit souvent, en pratique, du défaut de cohabitation des époux pendant deux ans. Toutefois, certaines situations d' éloignement, liées à des motifs purement objectifs, tels que professionnels, peuvent être équivoques. Dans ces hypothèses, s' agissant d' un élément relevant de l' appréciation souveraine des juges du fond, les circonstances de l' espèce, l' attitude des époux ou de celui qui a pris l' initiative de la rupture, s' avèrent déterminantes.

En tout état de cause, la loi n' impose aucune formalité particulière pour matérialiser le point de départ de cette séparation, dont la preuve peut être rapportée par tout moyen.

Enfin, il convient de relever que la suppression de l' expression « séparation de fait » n' a pas pour effet de limiter les cas où la séparation peut être constatée : cette modification rédactionnelle vise à consacrer le caractère indifférent de l' origine de la séparation, qu' elle soit simplement « de fait » ou organisée judiciairement.

3.1.2. Condition quant au délai

Par rapport au divorce pour rupture de la vie commune, des modifications importantes sont introduites quant au délai de séparation et à son mode de calcul.

D' une part, le délai de séparation requis est réduit de six à deux ans.

D' autre part, et c' est là une innovation majeure, l' article 237 prévoit que le délai doit être acquis lors de l' assignation en divorce et non plus, comme auparavant, à la date de la requête. Ainsi, peuvent indifféremment être prise en compte la séparation intervenue avant ou après la requête initiale en divorce, et celle intervenue après l' ordonnance de non conciliation, dès lors que cette séparation présente un caractère continu pendant les deux années précédant l' assignation.

Cette condition s' avère nécessaire et suffisante. Lorsqu' elle est remplie, le divorce pour altération définitive du lien conjugal doit donc être prononcé, aucun pouvoir d' appréciation n' étant conféré au juge.

3.2. Cas visé par le second alinéa de l' article 238

8 Le divorce peut être également prononcé pour altération définitive du lien conjugal, sans condition de délai, lorsque la demande reconventionnelle est formée sur ce fondement, dès lors que la demande principale en divorce pour faute est rejetée.

Ces dispositions recouvrent une situation très différente de celle visée au premier alinéa de l' article 238, aucune condition tenant à l' existence d' une cessation de la vie commune n' étant ici requise.

Elles visent le cas particulier où la demande principale d' un époux est fondée sur la faute et où son conjoint conclut à son rejet.

Si ce dernier n' a formé aucune demande reconventionnelle en divorce, et que le juge rejette la demande principale pour faute, les époux restent mariés et le juge peut faire application des dispositions de l' article 258 du code civil, inchangé, pour organiser les modalités de leur vie séparée.

En revanche, si le défendeur souhaite également le divorce, l' alinéa 2 de l' article 238 lui permet de fonder sa demande sur l' altération définitive du lien conjugal, alors même que le délai de deux ans n' est pas acquis.

Le prononcé du divorce est alors automatique dès lors que la demande principale pour faute est rejetée.

Ce dispositif permet ainsi d' éviter l' escalade inutile des griefs et le maintien artificiel du lien conjugal.

4/ Divorce pour faute

9 Les conditions de fond du divorce pour faute sont inchangées, la loi du 26 mai 2004 ayant introduit des modifications purement rédactionnelles à l' article 242 du code civil.

Toutefois, la volonté du législateur d' inciter les parties à recourir à des procédures moins conflictuelles et l' existence nouvelle de réelles alternatives à ce type de divorce, devraient logiquement conduire à une exigence accrue quant à la gravité des faits susceptibles de justifier le prononcé du divorce sur ce fondement.

Parallèlement, les dispositions des articles 244 et 245, respectivement relatives aux effets de la réconciliation entre les époux ou à l' existence de fautes imputables à l' un ou à l' autre, sont maintenues dans leur intégralité.

La dernière cause péremptoire en divorce, qui résultait de l' article 243 lorsqu' un époux avait été condamné à l' une des peines prévues par l' article 131-1 du code pénal, est en revanche supprimée.

5/ Modification du fondement de la demande en divorce

10 Dans un souci de pacification de la procédure, la réforme tend à faciliter l' évolution de l' instance vers une forme plus consensuelle et à interdire toute évolution vers une forme plus contentieuse, sauf le cas particulier prévu à l' article 247-2 du code civil.

Ainsi, d' une part, l' article 1077 du nouveau code de procédure civile prévoit que la demande en divorce ne peut être fondée que sur un seul des cas prévus à l' article 229 du code civil et que toute autre demande formée, à titre subsidiaire, sur un autre cas, est irrecevable.

D' autre part, une nouvelle section du code civil est consacrée aux modifications du fondement d' une demande en divorce, dont l' objet est d' une part d' étendre les passerelles vers les divorces les moins contentieux en cas d' accord des époux, d' autre part d' autoriser la modification unilatérale du fondement de la demande.

5.1. Modification conjointe du fondement de la demande

5.1.1. Passerelle divorce contentieux - divorce par consentement mutuel (art 247)

11 A tout moment de la procédure, les époux peuvent demander au juge de constater leur accord pour voir leur divorce prononcé par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci.

La demande aux fins de passerelle peut intervenir tant qu' aucune décision sur le fond n' a été rendue. Elle peut donc être formulée dès après l' ordonnance de non-conciliation et postérieurement à la clôture.

Elle n' est soumise à aucun formalisme particulier.

Le juge procède comme indiqué aux articles 250 alinéa 2 à 250-3 du code civil, ce qui implique une comparution personnelle des époux.

5.1.2. Passerelle divorce pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute - divorce accepté (art 247-1)

12 Lorsque la procédure a été engagée sur le fondement de l' altération définitive du lien conjugal ou de la faute, les époux peuvent, à tout moment, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.

Cette demande doit être formulée de façon expresse et concordante dans les conclusions respectives des époux.

Chaque époux aura préalablement signé une déclaration d' acceptation qui sera annexée aux conclusions de son avocat, conformément aux prescriptions de l' article 1123 alinéa 5 du nouveau code de procédure civile, et rappellera qu' elle n' est pas susceptible de rétractation.

5.2. Modification unilatérale du fondement de la demande

13 L' article 247-2 du code civil prévoit un nouveau cas de passerelle, à l' initiative d' une seule partie. L' époux qui a choisi d' introduire l' instance sur le fondement de l' altération définitive du lien conjugal (article 237) peut modifier sa demande en la fondant sur la faute (article 242) si son conjoint a lui-même formé une demande reconventionnelle en divorce pour faute.

L' objectif de ce nouveau mécanisme est d' encourager la volonté de pacification de l' époux demandeur qui choisit d' introduire l' instance pour altération définitive du lien conjugal. Il conserve ainsi la possibilité de revenir à un divorce plus contentieux, au vu de la réaction procédurale de son conjoint.

II - Procédure de divorce

Les modifications introduites en matière processuelle s' articulent autour de trois objectifs principaux :

simplifier les procédures fondées sur l' accord des époux ;

rendre les procédures plus souples et plus adaptables ;

favoriser la préparation la plus complète et la plus consensuelle possible des conséquences de la séparation.

La procédure diffère selon qu' il s' agit d' un divorce par consentement mutuel ou d' une procédure fondée sur un autre cas.

1/ Procédure applicable au divorce par consentement mutuel

Les nouvelles dispositions applicables en la matière sont regroupées aux articles 250 à 250-3 du code civil et 1088 à 1105 du nouveau code de procédure civile.

1.1. Forme et contenu de la demande

1.1.1. Requête

14 La demande est formée par une requête unique des époux (article 1089 du nouveau code de procédure civile). La suppression de la notion de « requête conjointe » est donc purement rédactionnelle, pour souligner la disparition de la procédure de divorce intitulée ainsi.

La demande est présentée par les avocats respectifs des parties ou leur avocat choisi d' un commun accord, l' article 250 du code civil reprenant à cet égard les dispositions de l' ancien article 230 du même code.

La requête ne doit pas indiquer les faits à l' origine de la demande.

Elle doit en revanche, à peine d' irrecevabilité, contenir les différentes indications et mentions visées à l' article 1090 du nouveau code de procédure civile, dont la liste demeure inchangée (état civil des époux et des enfants, date et lieu du mariage, affiliation aux organismes sociaux, indication du nom du ou des avocats...). Elle doit, sous la même sanction, être datée et signée par chacun des époux et leur avocat.

1.1.2. Documents annexés

15 Les documents qui doivent être annexés à la requête sont modifiés compte tenu de la suppression de la seconde audience.

Ainsi, la convention temporaire et le projet de convention définitive disparaissent au profit d' une convention unique portant règlement complet des effets du divorce incluant, notamment, un état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu' il n' y a pas lieu à liquidation.

Cette convention complète doit être déposée dès la requête.

Conformément à l' article 265-2 du code civil, applicable à tous les cas de divorce, et à l' article 1091 du nouveau code de procédure civile relatif au divorce par consentement mutuel, l' état liquidatif doit être passé en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière.

Chaque document doit être daté et signé par chacun des époux et leur avocat.

Toutes ces dispositions sont édictées à peine d' irrecevabilité (article 1091 du nouveau code de procédure civile).

L' irrecevabilité porte tant sur l' absence d' un document que sur le non-respect des dispositions de forme prévues.

1.2. Déroulement de l' audience

16 Les règles relatives à la convocation des parties à l' audience (article 1092 du nouveau code de procédure civile) et à leur audition (article 250 alinéa 2 du code civil) sont inchangées.

Les parties sont convoquées par le greffe par lettre simple, expédiée quinze jours au moins avant la date d' audience.

Le rôle du juge demeure identique à celui que lui conférait la loi du 11 juillet 1975.

Le jour fixé, il examine la demande avec chacun des époux, puis les réunit. Il appelle ensuite le ou les avocats.

Après avoir vérifié la recevabilité de la requête (article 1099 du nouveau code de procédure civile), il doit s' assurer que la volonté des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé (article 232 alinéa 1 du code civil).

Au cours de l' audience, il peut faire supprimer ou modifier les clauses de la convention qui lui paraissent contraires à l' intérêt des enfants ou de l' un des époux (article 1099 alinéa 2). Toutefois, il ne peut le faire qu' avec l' accord des parties, recueilli en présence de leur avocat.

Dans l' hypothèse d' une modification de la teneur de la convention au cours de l' audience, une attention toute particulière doit être appelée sur la concordance des termes entre la convention ainsi modifiée et l' acte liquidatif éventuellement joint.

S' il s' agit d' un acte notarié, le prononcé du divorce ne peut intervenir qu' après la mise en conformité de cet acte par le notaire, ce qui implique que le juge ne peut homologuer la convention sans avoir laissé un délai aux parties pour le faire modifier.

Lorsque les conditions prévues à l' article 232 du code civil sont réunies, le juge homologue la convention réglant les conséquences du divorce. Le prononcé du divorce s' effectue dans la même décision.

1.3. Refus d' homologuer

1.3.1. Motifs de refus

17 L' article 232 du code civil prévoit que le juge peut refuser d' homologuer la convention et ne pas prononcer le divorce s' il constate que les intérêts des enfants ou de l' un des époux sont insuffisamment préservés.

Les conditions qui fondent l' intervention du juge dans cette mission de protection des intérêts des enfants ou des époux demeurent inchangées.

1.3.2. Ordonnance d' ajournement

18 Si le juge refuse d' homologuer la convention, il rend sur-le-champ une ordonnance et ajourne sa décision sur le prononcé du divorce jusqu' à présentation d' une nouvelle convention (article 1100 du nouveau code de procédure civile).

Il informe les époux à l' audience que celle-ci devra être présentée avant l' expiration d' un délai de six mois.

L' ordonnance porte mention à la fois de ce délai et de l' information qui a été donnée oralement.

Elle précise, en outre, les conditions ou les garanties auxquelles seront subordonnés l' homologation de la nouvelle convention et, en conséquence, le prononcé du divorce.

1.3.3. Mesures provisoires

19 L' ordonnance d' ajournement comprend, le cas échéant, les mesures provisoires homologuées par le juge (article 1100 du nouveau code de procédure civile).

L' objectif est de permettre, dans ce cas particulier, l' organisation judiciaire de la séparation des époux, en garantissant leurs droits respectifs ainsi que la protection de l' intérêt des enfants.

L' article 250-2 du code civil précise les modalités d' une telle homologation.

Peuvent ainsi être homologuées les mesures provisoires que le juge peut prendre lors de l' audience de conciliation prévue pour les autres cas de divorce. Sont donc concernées, au sens de l' article 254 du même code, toutes les mesures nécessaires pour organiser l' existence des époux et celle des enfants jusqu' à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée.

Toutefois, les pouvoirs du juge en matière de consentement mutuel ne peuvent être identiques à ceux qui lui sont conférés dans les autres cas de divorce. En conséquence, sont exclusivement concernées les mesures que les parties s' accordent à prendre.

La forme de l' homologation étant libre, le juge peut faire mention des mesures provisoires homologuées directement dans l' ordonnance d' ajournement. Il peut également homologuer les mesures prises par les parties dans un document annexé à l' ordonnance.

A défaut d' accord entre les parties ou si le juge estime que les mesures proposées ne sont pas conformes à l' intérêt du ou des enfants, la décision d' ajournement sera cependant prise sans homologation de mesures provisoires, celle-ci n' étant aucunement imposée par les textes.

Lorsque le juge refuse d' homologuer les mesures provisoires, il doit motiver sa décision.

1.3.4. Procédure postérieure à la décision d' ajournement

20 Les époux disposent d' un délai de six mois à compter du prononcé de la décision d' ajournement pour déposer une nouvelle convention (article 250-2 du code civil). Ce délai est suspendu en cas d' appel (article 1101 du nouveau code de procédure civile).

Deux cas de figure sont à distinguer :

- Aucune convention n' est déposée dans le délai imparti. Le juge constate alors d' office par ordonnance la caducité de la demande en divorce (article 1101 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile).

- Les parties déposent une nouvelle convention dans le délai légal. Elles sont alors convoquées par lettre simple expédiée quinze jours au moins avant la date fixée pour leur audition.

A l' audience, soit le juge accepte cette nouvelle convention, l' homologue, et prononce le divorce, soit il refuse une nouvelle fois de l' homologuer. Dans ce cas, il rend une ordonnance constatant la caducité de la demande en divorce (article 1101 alinéa 3 du même code). Il n' est donc pas possible d' ordonner un second ajournement.

1.4. Voies de recours

21 L' ordonnance qui refuse l' homologation de la convention et entérine le cas échéant des mesures provisoires est susceptible d' appel dans les quinze jours, le délai commençant à courir à compter de la date de la décision (article 1102 du nouveau code de procédure civile).

Le jugement de divorce reste susceptible de pourvoi en cassation dans les quinze jours de son prononcé (article 1103 du nouveau code de procédure civile).

Toutefois, le nouvel article 1087 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile prévoit que l' effet suspensif à son délai ne s' applique pas aux dispositions de la convention homologuée qui concernent les pensions (hypothèse d' une séparation de corps), la contribution à l' entretien et l' éducation du ou des enfants et l' exercice de l' autorité parentale.

Ces règles, actuellement applicables à l' effet suspensif du pourvoi en cas de divorce contentieux, sont ainsi étendues au divorce par consentement mutuel.

En effet, la nouvelle procédure supprime les mesures provisoires auxquelles le juge donnait force exécutoire dans le cadre de l' ordonnance rendue à l' issue de la première audition. Il est donc apparu indispensable, pendant le délai du pourvoi en cassation et son éventuel exercice, de prévoir le maintien de mesures permettant d' organiser la vie des époux ainsi que celle des enfants.

1.5. Délivrance de la copie exécutoire du jugement

22 Jusqu' au 1 er janvier 2005, l' article 862 ancien du Code général des impôts conditionne la délivrance de la copie exécutoire du jugement de divorce rendu sur requête conjointe à l' acquittement préalable des droits d' enregistrement.

Cette exigence, limitée au divorce gracieux, peut avoir pour conséquence de priver d' effet le prononcé du divorce sur le seul motif du défaut de paiement des droits fiscaux.

La loi du 26 mai 2004 a modifié les dispositions du Code Général des Impôts et supprimé cette condition.

Le régime applicable en la matière est désormais unifié, quel que soit le cas de divorce : la délivrance des copies exécutoires des jugements de divorce par consentement mutuel est donc possible même si les formalités d' enregistrement n' ont pas été exécutées.

2/ Procédure applicable aux autres cas de divorce

La loi du 26 mai 2004 accentue la distinction entre les deux phases de la procédure :

la phase de conciliation, désormais marquée par un tronc commun procédural ;

l' instance proprement dite, qui commence par l' assignation ou la requête conjointe, qui contient, pour la première fois, le choix du fondement juridique de la demande en divorce.

2.1. Dispositions générales

2.1.1. Requête initiale

23 La procédure débute par l' acte unilatéral d' un époux : la requête initiale, présentée par avocat. Celle-ci est désormais indifférenciée et ne doit plus indiquer les motifs du divorce. Elle doit cependant contenir les demandes formées au titre des mesures provisoires ainsi qu' un exposé sommaire de leurs motifs.

Comme auparavant, il est toujours possible de solliciter dès le dépôt de la requête des mesures urgentes.

2.1.1.1. Absence d' indication des motifs du divorce (article 251 du code civil)

La portée de cette nouvelle interdiction est développée dans l' article 1106 du nouveau code de procédure civile, qui dispose que « la requête n' indique ni le fondement juridique de la demande en divorce ni les faits à l' origine de celle-ci ».

Si, au mépris de cette interdiction, une telle indication devait encore figurer dans la requête initiale, elle n' aurait aucun effet, le requérant demeurant totalement libre, lors de l' acte introductif d' instance, de choisir le cas de divorce sur lequel il entend fonder son action.

Il convient cependant de relever que l' interdiction d' énoncer dans la requête les motifs du divorce n' empêche nullement les époux, dans cet acte ou à l' audience, de porter à la connaissance du juge tous les éléments de droit et de fait susceptibles d' étayer leur demande au titre des mesures provisoires.

2.1.1.2. Mention des demandes formées au titre des mesures provisoires et d' un exposé sommaire de leurs motifs (article 1106 du nouveau code de procédure civile).

Cette nouvelle règle tend à généraliser une pratique plus respectueuse du principe du contradictoire et de la nécessaire transparence du débat judiciaire. Elle permet à chacune des parties de connaître avant l' audience les demandes de l' autre et de pouvoir par conséquent s' y préparer.

Compte tenu du principe d' oralité des débats, elle n' a cependant pas pour effet d' interdire toute demande nouvelle lors de l' audience de conciliation, en cas de comparution des deux époux.

En revanche, en l' absence de l' une ou l' autre des parties, la présentation d' une demande nouvelle à l' audience sera impossible, sauf à ce que cette demande lui ait été préalablement notifiée.

2.1.1.3. Mesures urgentes

24 Le dispositif relatif aux mesures urgentes prévu par l' article 257 du code civil n' a pas été modifié. Il est donc toujours possible à l' époux demandeur de solliciter, dès le dépôt de la requête, l' autorisation de résider séparément, le cas échéant avec les enfants mineurs, ou l' organisation de mesures de sauvegardes du régime matrimonial prévues à l' article 220-1 du même code.

On ne peut toutefois pas exclure que l' introduction, au 3 ème alinéa de l' article 220-1 précité, d' une nouvelle procédure contradictoire en cas de violences conjugales induise une prudence accrue du juge dans l' examen des demandes formées en application des deux premiers alinéas de cet article, lorsque la demande est formée sur requête, sans contradictoire préalable.

2.1.2. Convocation des époux

25 Les dispositions relatives aux modalités de convocation (article 1108 du nouveau code de procédure civile) sont complétées sur deux points :

la convocation doit informer l' époux non requérant qu' il doit se présenter un avocat est obligatoire pour accepter, lors de l' audience de conciliation, le principe de la rupture du mariage (article 253 nouveau du code civil) ;

la notice jointe à la convocation contient davantage d' informations puisqu' elle doit désormais exposer les dispositions des articles 252 à 254, ainsi que des 1° et 2° de l' article 255 du code civil, relatifs à la médiation familiale (article 1108 du nouveau code de procédure civile).

2.1.3. Tentative de conciliation

L' importance de l' audience de conciliation est renforcée par la réforme du 26 mai 2004, du fait de l' instauration du tronc commun procédural.

Au-delà des mesures provisoires susceptibles d' être prises pour organiser la vie séparée de la famille, cette audience doit être l' occasion d' un débat sur le principe même de la rupture et peut s' avérer déterminante sur l' orientation de la procédure de divorce.

Elle doit enfin favoriser la mise en place d' un accompagnement adapté des époux, les incitant à la préparation responsable des conséquences de leur séparation, notamment au travers de la médiation familiale ou des mesures relatives à la liquidation anticipée de leur régime matrimonial.

Les règles relatives au déroulement de l' audience demeurent sensiblement identiques.

26 Le juge doit s' entretenir personnellement avec chacun des époux avant de les réunir en sa présence.

Si le défendeur ne comparait pas ou s' il se trouve hors d' état de manifester sa volonté, le juge doit alors s' entretenir avec l' autre conjoint et l' inviter à la réflexion.

Après s' être entretenu avec le ou les époux, le juge appelle le ou les avocats à participer à l' entretien.

Le rôle du juge se voit cependant renforcé.

27 Ainsi, il doit entendre chacun des époux sur le princi