Par brigitte.bogucki le 28/05/09

Le 24 mai dernier a été publié le décret du 20 mai modifiant le code de procédure civile afin d'y préciser les conditions d'audition de l'enfant.

En résumé il y est précisé

* que le mineur ou les parties peuvent demander à ce qu'il soit entendu en tout état de la procédure (y compris pour la première fois en appel),

* que si la demande émane du mineur elle ne peut être refusée que du fait de son absence de discernement ou si la procédure ne le concerne pas; par contre si elle émane des parties le juge peut également la refuser si il ne l'estime pas nécessaire ou si elle lui parait contraire à l'intérêt de l'enfant.

* Dans tous les cas, les motifs du refus sont mentionnés dans la décision au fond.

* La décision statuant sur la demande d'audition formée par le mineur n'est susceptible d'aucun recours.

* Lorsque le juge estime que l'intérêt de l'enfant le commande, il désigne pour procéder à son audition une personne qui ne doit entretenir de liens ni avec le mineur ni avec une partie avec une rémunération forfaitaire c'est à dire selon un arrêté du 20 mai 2009 40 € pour une personne physique et 70 € pour une personne morale.


JORF n°0119 du 24 mai 2009 page 8649

texte n° 10

DECRET

Décret n° 2009-572 du 20 mai 2009 relatif à l'audition de l'enfant en justice

NOR: JUSC0807961D

Le Premier ministre,

Sur le rapport de la garde des sceaux, ministre de la justice,

Vu le code civil, notamment son article 388-1 ;

Vu le code de procédure civile, notamment le titre IX bis de son livre Ier ;

Vu le code de procédure pénale, notamment ses articles R. 93 et R. 224-2 ;

Le Conseil d'Etat (section de l'intérieur) entendu,

Décrète :

Article 1

Le titre IX bis du livre Ier du code de procédure civile est remplacé par les dispositions suivantes :

« TITRE IX BIS

« L'AUDITION DE L'ENFANT EN JUSTICE

« Art. 338-1.-Le mineur capable de discernement est informé par le ou les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant, par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit à être entendu et à être assisté d'un avocat dans toutes les procédures le concernant.

« Lorsque la procédure est introduite par requête, la convocation à l'audience est accompagnée d'un avis rappelant les dispositions de l'article 388-1 du code civil et celles du premier alinéa du présent article.

« Lorsque la procédure est introduite par acte d'huissier, l'avis mentionné à l'alinéa précédent est joint à celui-ci.

« Art. 338-2.-La demande d'audition est présentée sans forme au juge par le mineur lui-même ou par les parties. Elle peut l'être en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d'appel.

« Art. 338-3.-La décision ordonnant l'audition peut revêtir la forme d'une simple mention au dossier ou au registre d'audience.

« Art. 338-4.-Lorsque la demande est formée par le mineur, le refus d'audition ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas.

« Lorsque la demande est formée par les parties, l'audition peut également être refusée si le juge ne l'estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l'intérêt de l'enfant mineur.

« Le mineur et les parties sont avisés du refus par tout moyen. Dans tous les cas, les motifs du refus sont mentionnés dans la décision au fond.

« Art. 338-5.-La décision statuant sur la demande d'audition formée par le mineur n'est susceptible d'aucun recours.

« La décision statuant sur la demande d'audition formée par les parties est soumise aux dispositions des articles 150 et 152.

« Art. 338-6.-Le greffe ou, le cas échéant, la personne désignée par le juge pour entendre le mineur adresse à celui-ci, par lettre simple, une convocation en vue de son audition.

« La convocation l'informe de son droit à être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix.

« Le même jour, les défenseurs des parties et, à défaut, les parties elles-mêmes sont avisés des modalités de l'audition.

« Art. 338-7.-Si le mineur demande à être entendu avec un avocat et s'il ne choisit pas lui-même celui-ci, le juge requiert, par tout moyen, la désignation d'un avocat par le bâtonnier.

« Art. 338-8.-Lorsque l'audition est ordonnée par une formation collégiale, celle-ci peut entendre elle-même le mineur ou désigner l'un de ses membres pour procéder à l'audition et lui en rendre compte.

« Art. 338-9.-Lorsque le juge estime que l'intérêt de l'enfant le commande, il désigne pour procéder à son audition une personne qui ne doit entretenir de liens ni avec le mineur ni avec une partie.

« Cette personne doit exercer ou avoir exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médico-psychologique.

Elle est avisée de sa mission sans délai et par tout moyen par le greffe.

« Art. 338-10.-Si la personne chargée d'entendre le mineur rencontre des difficultés, elle en réfère sans délai au juge.

« Art. 338-11.-Les modalités d'audition peuvent être modifiées en cas de motif grave s'opposant à ce que le mineur soit entendu dans les conditions initialement prévues.

« Art. 338-12.-Dans le respect de l'intérêt de l'enfant, il est fait un compte rendu de cette audition. Ce compte rendu est soumis au respect du contradictoire. »

Article 2

A l'article 695 du code de procédure civile, il est ajouté un douzième alinéa ainsi rédigé :

« 11° La rémunération de la personne désignée par le juge pour entendre le mineur, en application de l'article 388-1 du code civil ».

Article 3

Le code de procédure pénale est ainsi modifié :

1° L'article R. 93 est complété par un vingt-septième alinéa ainsi rédigé :

« 26° La rémunération de la personne désignée par le juge pour entendre le mineur, en application de l'article 388-1 du code civil ».

2° Après l'article R. 221, il est ajouté un paragraphe 7 ainsi rédigé :

« Paragraphe 7

« Frais d'audition d'un mineur

par la personne désignée par le juge

« Art.R. 221-1.-Il est alloué à la personne désignée par le juge pour entendre le mineur, en application de l'article 388-1 du code civil, en sus du remboursement de ses frais de déplacement calculés dans les conditions fixées pour les déplacements des personnels civils de l'Etat, une rémunération forfaitaire fixée par arrêté conjoint du garde des sceaux, ministre de la justice, et du ministre chargé du budget.

« Lorsque cette personne n'a pu remplir sa mission en raison de la carence du mineur qui n'a pas déféré aux convocations, elle se voit allouer une indemnité forfaitaire dont le montant est fixé par le même arrêté. »

3° A l'article R. 224-2, il est ajouté un huitième alinéa ainsi rédigé :

« 7° Rémunération de la personne désignée par le juge pour entendre le mineur, en application de l'article 388-1 du code civil. »

Article 4 En savoir plus sur cet article...

Le présent décret est applicable à Wallis-et-Futuna.

Article 5 En savoir plus sur cet article...

Les dispositions du 2° de l'article 3 s'appliquent aux auditions ordonnées par le juge postérieurement à la date d'entrée en vigueur du présent décret.

Article 6 En savoir plus sur cet article...

La ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales, la garde des sceaux, ministre de la justice, et le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

Fait à Paris, le 20 mai 2009.

François Fillon

Par le Premier ministre :

La garde des sceaux, ministre de la justice,

Rachida Dati

La ministre de l'intérieur,

de l'outre-mer et des collectivités territoriales,

Michèle Alliot-Marie

Le ministre du budget, des comptes publics

et de la fonction publique,

Eric Woerth

Par brigitte.bogucki le 22/05/09

La Cour d'appel de Reims a rendu le 27 février dernier un arrêt concernant la possibilité pour une épouse divorcée de demander a posteriori du divorce, sur le fondement de l'article 264 du code civil, le nom de son ancien conjoint. La Cour a considéré que cet article n'imposant pas de délai à la formulation de la demande, rien ne s'y opposait et a donc autorisé le port du nom par l'ancienne épouse.

Dans cette affaire, l'épouse avait continué pendant 25 ans après son divorce à utiliser ce nom sans opposition de son premier mari alors qu'elle est remariée. La Cour rappelle cela que l'absence de protestation ne saurait constituer un accord tacite mais vérifie l'intérêt de l'épouse, et l'absence d'inconvénient réel pour l'époux pour octroyer cet usage.

Cet arrêt est interessant en ce qu'il autorise une telle demande bien après que le divorce soit devenu définitif.

Par brigitte.bogucki le 15/04/09

10 ans après la création du PACS il est toujours impossible d'enregistrer un PACS dans les TOM (aujourd'hui collectivités d'outre mer).

Les citoyens de Saint Pierre et Miquelon, de Wallis et Futuna, de Nouvelle-Calédonie et Polynésie française ne peuvent donc pas se pacser, la Halde a d'ailleurs été saisie de cette discrimination tout à fait anormale.

Quand à ceux de Mayote, la même discrimination s'appliquait à eux, l'ile étant désormais un DOM, le changement devrait se faire rapidement.

Par brigitte.bogucki le 14/04/09

Aujourd'hui dans une intervention au Parisien, Madame Nadine Morano secrétaire d'Etat à la Famille, annonce pour l'automne une réforme afin que les autorisations de sortie du territoire et les demandes de passeport soient soumises à l'accord des deux parents.

Il s'agit ici encore d'un effet d'annonce, d'un projet de loi de circonstancespour faire face à la réaction populaire, largement orchestrée par les médias, suite aux récents enlèvements internationaux d'enfants qui ont défrayés la chronique.

Mais cette proposition de modification législative risque d'avoir plus d'effets négatifs qu'autre chose.

En effet, d'un point de vue pratique cela n'empêche strictement rien car l'espace Schengen autorise la libre circulation des personnes en Europe et il suffit donc de prendre la voiture ou le train et de quitter le territoire français pour que l'autorisation de sortie du territoire ne soit plus nécessaire...

En ce qui concerne le passeport, identiquement, une fois que celui-ci sera fait, l'utilisation ne pourra en être limitée efficacement en outre pour certains pays (l'Europe pas besoin de passeport) la carte d'identité suffit.

Mais si une telle mesure était adoptée, ce serait la porte ouverte à des négociations douteuses entre parents notamment en cours de divorce, "si tu veux l'emmener en vacances à l'étranger alors donne moi ceci ou cela" ou à des interdictions inacceptables; "je ne veux pas que notre enfant voit ta mère donc je t'interdis de l'emmener avec toi" sans compter l'ostracisme à l'encontre des pays dont l'un des parents est originaire et où il est sur le principe normal qu'il se rende pour rencontrer sa famille et connaître ses racines.

La seule solution sera alors de multiplier les procédures pour obtenir du juge l'autorisation que, sans raison, l'on aura pas obtenue de l'autre parent. Si l'on envisage une procédure à chaque voyage, on est loin de désengorger nos tribunaux.

Par brigitte.bogucki le 09/04/09

Le rapport mais aussi de nombreuses vidéos de Me Darrois parlant des propositions de la commission et des interviews des intervenants sont sur le site de la commission.

On y mesure toute la distance entre la réalité de notre profession vue par les avocats "d'en bas" et celle de la commission...

Par brigitte.bogucki le 06/04/09

Il vient de paraître (vous le trouverez en téléchargement ci-dessous).

Il concerne 2006 (et peut-être 2005, certaines informations étant contradictoires (indication de l'année 2005 dans la table des matières et de 2006 en tête de page 47, chiffres non correlés entre page 47 et page 85...

On y apprend cependant qu'en 2005 il y a eu 182 314 demandes en divorce dont 74.409 divorces par consentement mutuel et 78.986 demandes concernant l'autorité parentale et le droit de visite.

Que la durée moyenne d'un divorce était de 10.3 mois (et 11.8 mois en appel).

On y voit page 85 un état détaillé des affaires familiales de 2002 à 2006 qui fait apparaître l'importance de ce contentieux.

Par brigitte.bogucki le 01/04/09

Il est prévu que les avoués à la Cour disparaissent au 1er janvier 2010...

Il est question que la postulation disparaisse également ou soit largement modifiée...

Effectivement ce sont des survivances du passé qui ont bien peu de sens dans le monde électronique du 21ème siècle.

Un avocat a le droit de plaider partout en France, ce qui veut dire que lorsque vous avez une procédure judiciaire rien ne vous oblige à prendre un avocat près du tribunal où se passe l'affaire, vous pouvez en choisir un librement, n'importe où sur le territoire français. C'est ainsi que je me déplace régulièrement partout en France et dans les départements d'outre-mer (j'ai d'ailleurs commencé ici un petit album photo de nos tribunaux au gré de mes pérégrinations).

Pour certaines procédures il est obligatoire de prendre un avocat (par exemple les divorces), pour d'autres c'est libre vous pouvez vous défendre seul ou être assisté d'un avocat (ainsi les modifications de résidence des enfants par exemple), en appel il est généralement obligatoire dans les matières du droit de la famille d'avoir un avoué.

Lorsque l'avocat est obligatoire, si votre avocat est d'un autre barreau que celui où a lieu le litige, il devra prendre un représentant local, un postulant. De même si vous faites appel, votre avocat devra prendre un avoué près de la cour d'appel concerné.

Le travail de cet avocat postulant (et de cet avoué) n'a rien à voir avec celui de votre propre avocat. En effet le postulant (et généralement l'avoué) est seulement la courroie de transmission de l'affaire, c'est lui qui reçoit les différents documents du tribunal et de la partie adverse et qui leur envoie ceux préparés par votre avocat.

En un temps ou les distances posaient problème, ou la présence physique à chaque audience de procédure s'avérait nécessaire, cette représentation s'expliquait.

Avec le développement des moyens informatiques, de la communication électronique avec les tribunaux et cours d'appel, cette dichotomie qui alourdie la procédure n'est plus raisonnable.

Comment expliquer ce chainon complémentaire qui renchérit, ralenti, la procédure par l'adjonction d'un maillon de transmission devenu obsolète.

Il est parfois utile d'avoir un représentant local qui connaît les usages des magistrats, qui peut se déplacer à moindre coût pour une audience devenue amiable mais pourquoi l'imposer.

Il paraît normal que les avoués à la Cour intègrent la profession d'avocat comme leurs pairs, les avoués près les tribunaux le firent en 1971 ; il parait légitime qu'il n'y ait plus lieu à postulation et que chacun en fonction de la teneur du dossier, des intérêts en jeu et des nécessités spécifiques décide de l'utilité ou non de prendre un correspondant local. Les tribunaux pourront communiquer par email aussi bien en local qu'en national, quelle différence...

Par brigitte.bogucki le 31/03/09

Je vous le livre ci-dessous en fichier téléchargeable, il aurait dû être remis ce jour au Président de la République, ce qui a été semble t'il reporté au 6 avril prochain, mais il est disponible.

Je n'ai pu encore réellement l'étudier mais je l'ai parcouru, de nombreuses propositions certes mais quid de sa pérénnité et des conséquences qui en seront réellement tirées...

Par brigitte.bogucki le 25/03/09

Lors de sa séance du 24 mars 2009 le Sénat a adopté dans le cadre de la loi sur la simplification du droit l'article suivant:

Après l'article 515-7 du code civil, il est inséré un article 515-7-1 ainsi rédigé :

« Art. 515-7-1. – Les conditions de formation et les effets d'un partenariat enregistré ainsi que les causes et les effets de sa dissolution sont soumis aux dispositions matérielles de l'État de l'autorité qui a procédé à son enregistrement. »

Ainsi seraient résolues les difficultés des couples vivants en France et liés par un partenariat passé à l'étranger qui jusqu'ici devaient parfois se séparer légalement dans leur pays afin de se pacser en France pour contourner les difficultés administratives.

Par brigitte.bogucki le 24/03/09

Question d'actualité devant ce père qui a enlevé les enfants durant 11 ans avec d'être condamné à deux mois de prison avec sursis.

Je ne connais pas ce dossier mais il semble que l'affaire soit, évidemment, plus complexe que les médias ne l'ont rapporté et que la mère se soit également rendue coupable d'un enlèvement d'enfant précédemment, et que les enfants aient été auparavant confiés à la garde du père. Il apparait également que la clémence des juges soient due à une volonté d'apaisement de tous les membres de la famille, y compris la mère.

Cependant il n'empêche que cette décision a nécessairement un impact dans la population car elle est médiatisée et simplifiée à outrance et il en ressort que la peine pour non représentation, voire enlèvement, d'enfant est ici très faible, sans commune mesure semble t'il avec la douleur de la mère, l'irrespect majeur du droit des enfants à voir leurs deux parents et l'infraction répétée à la Loi.

C'est parce qu'il doit réagir au cas par cas en tenant compte de la situation de chaque famille indépendamment des pressions sociales que le juge a le pouvoir de faire varier la peine et que seul le maxima est contraignant.

Le sursis était nécessaire, impératif même pour permettre à cette famille de se retrouver puisque chacun en a la volonté avérée. Par contre la durée du sursis me parait bien faible et je regrette ne serait-ce que compte tenu de la durée et de la réitération permanente de l'infraction, elle n'ait pas été nettement plus importante.

Au demeurant une question se pose, plus grave, comment se fait-il qu'alors qu'il est resté sur le territoire français métropolitain et semble t'il au même endroit, les services de police n'aient pas retrouvé cet homme et ses enfants... Il semble y avoir là une légèreté coupable des services publics qui n'a que peu été mise en avant...