Par brigitte.bogucki le 31/03/11

La Commission propose de faire la clarté sur les droits patrimoniaux des 16 millions de couples internationaux en Europe

Qu'arrive-t-il à votre maison si vous divorcez et que votre conjoint possède une autre nationalité que la vôtre? Qu'advient-il d'un compte bancaire commun lorsqu'un des époux décède? À supposer que vous et votre conjoint ayez la même nationalité, que se passe-t-il en cas de divorce ou de décès si vos biens ou vos comptes bancaires se trouvent à l'étranger? En Europe, on dénombre environ 16 millions de couples internationaux dont au moins 650 000, chaque année, sont confrontés à ces questions lorsque leur mariage ou leur partenariat prend fin. Ces citoyens perdent du temps et de l'argent à rechercher quelle législation s'applique à leur cas et quelle juridiction est compétente. Les disparités juridiques entre les 27 États membres de l'Union européenne (UE) encouragent la recherche du tribunal le plus favorable (forum shopping). Tel est le cas lorsque l'un des époux - habituellement le plus riche - s'empresse de saisir la juridiction dont il pense qu'elle rendra la décision la plus favorable à ses intérêts. La Commission européenne propose donc l'instauration de règles à l'échelle de l'Union afin de lever l'insécurité juridique entourant les droits patrimoniaux des couples ayant conclu un mariage ou un partenariat enregistré revêtant une dimension internationale. Les deux règlements proposés permettraient de déterminer la législation applicable aux droits patrimoniaux de ces couples, ainsi que la juridiction compétente. Ils établiraient également des règles pour la reconnaissance et l'exécution des décisions de justice relatives aux biens des couples concernés dans l'ensemble des États membre de l'Union, grâce à une procédure unique. Ces propositions sont les premières mesures donnant suite au rapport sur la citoyenneté de l'Union publié par la Commission en octobre 2010 (IP/10/1390 et MEMO/10/525), qui a recensé 25 principaux obstacles concrets que les Européens rencontrent encore au quotidien. Les propositions présentées aujourd'hui sont la suite logique de l'accord dégagé promptement l'année dernière concernant un instrument législatif de l'UE visant à déterminer le pays dont la loi s'applique en cas de divorce transfrontière (IP/10/347 et MEMO/10/695).

Vous trouverez sur le site Europa le texte du communiqué de presse.

Par brigitte.bogucki le 29/03/11

Il n'est pas évident de vivre une procédure au quotidien, quelle qu'elle soit, et moins encore une en droit de la famille. Les procédures sont longues et nécessairement à un moment ou un autre de la procédure, les parties devront faire des choix de vie qui auront sur la procédure des conséquences.

Revivre en couple, changer de travail, de logement,

Bien souvent les clients nous demandent conseil, parfois ils agissent sans même nous informer, mais dans tous les cas nous nous devons de les informer des conséquences de leurs choix sur la procédure pendante.

Nous le devons parce que c'est notre devoir de conseil, notre responsabilité professionnelle.

Mais cela n'implique pas qu'ils doivent pour autant changer leurs choix de vie.

Je pense déraisonnable d'arrêter de vivre pour obtenir plus ou gagner une procédure car alors la procédure devient mortifère et la relations ainsi créée est totalement délétère.

Deux choses sont importantes à mon sens:

être parfaitement informé des conséquences de ses choix afin de les faire en toute connaissance de cause faire connaître ce choix à l'avocat afin que par méconnaissance de la situation réelle, il ne commette pas d'impair.

Nos clients sont parfois inconscients des conséquences de leurs choix qui leur paraissent si évidents, si nécessaires, qu'ils n'imaginent pas qu'ils puissent avoir des conséquences négatives.

Parfois au contraire, conscient de cette problématique, ils préfèrent nous taire la situation réelle espérant sans doute qu'elle ne se saura pas... ce qui est une erreur monumentale car si l'autre partie l'apprend, elle en usera et en abusera devant le tribunal.

Alors un conseil, si vous envisagez des modifications dans votre situation personnelle ou professionnelle, discutez-en préalablement avec votre avocat. Il ne vous jugera pas, ne vous conseillera pas sur vos choix de vie, mais vous informera des conséquences de ces décisions et de la meilleure façon de continuer la procédure en en tenant compte.

Par brigitte.bogucki le 24/03/11

J'ai déjà eu l'occasion sur ce blog de la famille de parler à plusieurs reprises du syndrome d'aliénation parentale (SAP) qui, selon le Docteur Paul BENSUSSAN, psychiatre, expert agréé auprès de la Cour de Cassation notamment, désigne "l'ensemble des manifestations psychopathologiques observées chez les enfants soumis à des séparations parentales très conflictuelles: en premier lieu le rejet injustifié ou inexplicable d'un parent par un enfant."

Je vous renvoie à la lecture des ouvrages et du site du docteur BENSUSSAN pour en comprendre les différents paramètres psychologiques qui ne sont pas de ma compétence.

Par contre, je suis régulièrement contactée par des parents en grande souffrance du fait du rejet dont brutalement ils ont fait l'objet de la part d'un ou plusieurs de leurs enfants, rejet qui les a emmenés souvent devant le juge des affaires familiales et devant le juge pour enfants sans pour autant qu'ils puissent obtenir une décision réellement efficiente de sauvegarde de l'intérêt supérieur de l'enfant, pourtant au centre des préoccupations légales des différentes procédures judiciaires les concernant.

Contesté par certains, vilipendés par d'autres, le SAP n'a pas encore trouvé sa place dans les ouvrages de psychopathologie et de ce chef est parfois totalement méconnu non seulement du corps judiciaire mais également des divers enquêteurs sociaux.

Je n'entends pas rentrer dans ce vif débat, je n'en ai pas les compétences, mais la souffrance des personnes concernées, que ce soit le parent rejeté ou les enfants, est réelle et parfois extrême.

J'ai noté également dans ces situation, que le plus souvent l'autre parent se réfugie derrière l'attitude des enfants ou du parent rejeté pour justifier de la situation, considérant à l'extrême que la souffrance de l'enfant est due à l'attitude du parent rejeté.

Je n'ai bien entendu pas de solution mais une chose est certaine, il faut réagir vite, fortement et accompagner l'ensemble des intervenants judiciaires, ne pas laisser faire ou attendre de la justice un miracle.

Il faut dès qu'une suspicion de SAP apparaît, consulter un spécialiste informé de ces matières, j'entends par-là un psychiatre et obtenir un avis écrit, ceci étant absolument impératif, pour justifier de la situation.

Il convient alors d'engager en parallèle toutes les procédures de nature à permettre la sauvegarde de l'enfant qu'elles soient devant le juge des affaires familiales ou le juge pour enfants, s'assurer du suivi de l'enfant, et tout au long de chaque procédure se faire conseiller par le psychiatre ou le psychologue en parallèle avec l'avocat spécialisé en droit de la famille, qui sauront au fur et à mesure de l'évolution aider et faire en sorte d'obtenir les décisions permettant que la relation entre l'enfant et les parents puisse redevenir sereine.

Attention, il ne s'agit pas ici de vouer aux gémonies l'autre parent en le considérant comme coupable d'un acte volontaire d'éviction. Si effectivement dans certains cas, il peut y avoir volonté consciente, le plus souvent c'est totalement inconscient et surtout le parent en question est quasiment toujours persuadé de faire bien pour son enfant. Il faut donc en tenir compte dans les demandes, les évolutions et le déroulé de la procédure.

Pour terminer, je citerai à nouveau le docteur BENSUSSAN "on ne dira jamais assez à quel point le pronostic est lié la précocité du diagnostic et de l'énergie de la réponse judiciaire : seuls un diagnostic précoce et une réponse psycho-juridique énergique permettent d'espérer une réversibilité totale des troubles. »

Par brigitte.bogucki le 15/03/11

La loi prévoit diverses sommes qui peuvent être dues entre conjoint ou ex-conjoints du chef du lien matrimonial (hors toute créance entre époux) tant au cours du mariage qu'ensuite.

Ces sommes dépendent de la procédure mise en oeuvre et de son état d'avancement.

-* En dehors de tout divorce, l'époux peut être condamné à participer aux charges du ménage

-* Dans la première phase du divorce, une pension alimentaire peut être ordonnée au titre du devoir de secours.

-* Après divorce, il y a bien entendu la prestation compensatoire.

En application de l'article 227-3 ancien du Code Pénal, le non paiement de ces sommes pendant une durée de plus de deux mois, même partiellement, était constitutif du délit pénal d'abandon de famille. J'avais d'ailleurs fait un article sur ce sujet reprenant le texte de cet article du code pénal.

Il a été modifié par la loi du 12 mai 2009. À la suite de ce qui semble être une erreur pure et simple du législateur, souvent incohérent parfois incompétent, la nouvelle rédaction de l'article ne fait plus référence (par le biais des renvois de texte) qu'au titre du code civil concernant l'autorité parentale.

Le législateur semble avoir omis deux règlesde la procédure pénales:

-* il faut un élément légal, autrement dit il n'y a pas de condamnation sans texte

-* la loi pénale la plus favorable est d'application immédiate.

Conséquences, pour le moins inacceptable, le non-paiement des sommes dues à des conjoints ou ex-conjoints au titre de la participation aux charges du ménage, des pensions alimentaires entre époux ou de la prestation compensatoires ne sont plus visées par les textes et ne peuvent donc plus faire l'objet d'une quelconque incrimination pénale.

En résumé, ce ne sont plus des abandons de famille.

Erreur pure et simple du législateur, souvent incohérent parfois incompétent, de renvoi de texte en renvoi de texte cette modification législative mal préparée a pour conséquence de dépénaliser le non-paiement des obligations financières entre époux et ex-époux.

Bien que cette erreur législative ait fait l'objet de diverses publications, le législateur ne semble pas en avoir pris la mesure.

Par un arrêt non encore publié du 6 février 2011, la Cour de Cassation a statué et même taclé le législateur, tirant les conséquences juridiquement incontestables de cette regrettable bévue, vous le trouverez ci-dessous.

La Cour y relève fort clairement

Mais attendu que l'article 133, III de la loi du 12 mai 2009, a remplacé, au premier alinéa de l'article 227-3 du code pénal, les références aux titres V, VI, VII et VIII du Livre 1er du code civil par la seule référence au titre IX du livre 1er du même code, lequel ne concerne que l'autorité parentale ;

Qu'il s'ensuit que le non-paiement d'une prestation compensatoire allouée par un jugement de divorce échappe désormais aux prévisions de l'article 227-3 du code pénal ;

En attendant que le législateur ne fasse enfin son travail, il y a donc de beaux jours pour les mauvais payeurs.

Par brigitte.bogucki le 14/03/11

La question est rare mais il est utile de rappeler, en l'état de la jurisprudence de la Cour de Cassation, il n'est pas possible de se pourvoir en cassation contre un arrêt d'appel statuant sur ONC (ordonnance de non-conciliation).

La Cour de Cassation a tranché, notamment pas trois arrêts de la seconde chambre publiés au bulletin: l'un du 10 février 1982 et deux du 20 juillet 1983 au visa des articles 606 et 608 du code de procédure civile. Vous trouverez ces trois arrêts en téléchargement ci-dessous.

La Cour de Cassation considère clairement qu'en l'absence de texte spécifique permettant la mise en oeuvre d'un pourvoi en cassation sur les décisions d'appel de l'ONC et s'agissant, par nature, de décisions provisoires, elles ne peuvent faire l'objet d'un recours en cassation qu'en même temps que la décision tranchant sur le fond de l'affaire.

Par brigitte.bogucki le 14/03/11

Lorsque des époux se séparent, il n'est pas rare qu'ils aient des phases de réconciliation puis de nouveau de séparation.

Attention, la loi donne à la réconciliation une force considérable en terme de divorce puisqu'elle considère que la réconciliation est un pardon et que la faute ainsi pardonnée ne peut ensuite être utilisée comme élément principal d'un divorce.

C'est l'article 244 du code civil qui précise que la réconciliation des époux intervenue depuis les faits allégués empêche de les invoquer comme cause de divorce et que c'est une cause d'irrecevabilité de la demande.

Lorsque cette réconciliation ne dure pas et qu'il s'avère ensuite que les époux doivent reprendre ou engager une procédure de divorce, le coup est parfois rude pour l'époux victime de s'entendre opposer la réconciliation et le pardon subséquent.

La loi considère clairement qu'à partir du moment où il y a eu réconciliation, les faits antérieurs, même incontestablement fautifs, sont considérés comme pardonnés et ne peuvent plus sous peine d'irrecevabilité constituer une faute suffisante pour permettre le divorce aux torts de celui qui l'a commise.

Il y a donc de nombreux arrêts de jurisprudence pour essayer de déterminer ce qu'est une réconciliation. Les tribunaux ont pu ainsi au cours des années considérer qu'une brève reprise de la vie commune n'était pas une réconciliation, de même lorsqu'il y avait reprise d'une vie commune dans l'intérêt des enfants, du fait de la difficulté psychologique ponctuelle de l'un des époux, une fausse reprise de vie commune avec continuation de l'adultère parallèle, et aussi qu'un désistement d'instance n'était pas en soi la preuve d'une réconciliation (à ne pas confondre avec le désistement d'action)...

Il ressort de cette nombreuse jurisprudence que pour que la réconciliation soit avérée, il faut qu'il y ait volonté réciproque non seulement de reprendre la vie commune, mais aussi de se pardonner les fautes et griefs précédents et ce de façon définitive et cela doit ressortir clairement de la situation factuelle.

Si la réconciliation a eut lieu mais qu'elle s'est suivie d'une nouvelle séparation, il est possible dans le cadre de la nouvelle demande de rappeler les faits"pardonnés" au soutien des fautes nouvellement soulevées. C'est le paragraphe 2 de ce même article 244 du code civil qui le précise"une nouvelle demande peut cependant être formée en raison de faits survenus ou découverts depuis la réconciliation, les faits anciens pouvant alors être rappelés à l'appui de cette nouvelle demande."

Si les faits antérieurs à la réconciliation ne peuvent plus être invoqués comme seul grief d'une faute pour obtenir un divorce aux torts exclusifs, par contre en cas de nouveau grief postérieur à la réconciliation, ils peuvent être utilisés comme éléments aggravant du grief nouveau. Par exemple une femme découvre l'adultère de son mari. Elle lui pardonne, lui écrivant en ce sens et ils continuent la vie commune. Quelque temps plus tard, elle demande le divorce à son encontre parce qu'elle découvre qu'il a une nouvelle aventure. Elle peut lors de la procédure de divorce faire état de l'adultère antérieur.

Par brigitte.bogucki le 08/03/11

Il est toujours possible de demander des dommages et intérêts dans le cadre d'un divorce même si la réalité pratique m'oblige à attirer l'attention sur la faiblesse des dédommagements octroyés par nos juges.

L'article 1382 du code civil c'est-à-dire celui qui fonde la responsabilité civile, selon laquelle tout fait de l'homme qui cause à autrui un dommage entraîne réparation. Rien donc de spécifique au divorce dans cet article qui ne nécessite pas de faute mais un fait dont l'autre époux est à l'origine et qui soit générateur du dommage. Il faudra donc prouver ce fait, que l'autre époux est à l'origine de ce fait et qu'il vous cause un dommage direct. Il peut donc, a priori, s'appliquer dans toute forme de divorce. On pourrait même envisager que cette demande de dommages et intérêts soit faite en dehors de toute procédure de divorce puisqu'il s'agit de la responsabilité civile générale du droit Français.

Les dommages et intérêts spécifiques au divorce sont ceux de l'article 266 du code civil. Ils réparent les conséquences d'une particulière gravité du fait de la dissolution du mariage. Ils s'appliquent au divorce pour faute et au divorce pour l'altération définitive du lien conjugal, pas aux autres formes de divorce puisque dans les autres cas, il y a consensus sur le principe du divorce. Il faut rapporter la preuve que que la dissolution du mariage créer une circonstance particulièrement grave, ce qui n'est pas simple.

Par exemple une épouse qui a quasiment toute sa vie travaillée avec son mari sans formation, diplôme ni rémunération, peut se retrouver du fait du divorce dans l'incapacité de trouver un emploi et de s'assumer financièrement; le choc psychologique subit par un époux du fait du divorce peut avoir été si violent qu'il se trouve plongé dans une dépression grave et dans l'incapacité de travailler médicalement constatée.

La seule limite est bien sur la preuve de la relation entre la situation et le divorce et la nécessaire preuve que cette situation est d'une gravité exceptionnelle.

Dans tous les cas, il est fondamental de justifier des montants demandés car il n'existe pas de barème et que le juge doit pouvoir déterminer le montant le plus adapté.

Enfin, il faut noter que rien n'empêche de faire des demandes sur les deux fondements juridiques.

Par brigitte.bogucki le 07/03/11

Dans les procédures de droit de la famille, la souffrance est souvent quotidienne, et il est légitime que chacun recherche aide et soutien auprès de ses proches mais aussi de professionnels de l'écoute ou autres tant il est parfois difficile de savoir quelle décision prendre quelle soit purement affective ou « patrimoniale ».

Cette assistance bienvenue et nécessaire. Mais par pitié, que chacun se limite à sa propre compétence quant aux conseils à donner.

J'en ai assez d'entendre mes clients m'indiquer quel remarquable conseil "juridique" leur ami plombier (qui a lui même divorcé un jour), leur psy voire leur pédiatre, leur généraliste ou pire encore, car eux ont en principe une formation juridique au moins minimale, leur comptable leur assistante sociale, le policier ou le gendarme qui les a reçus sans oublier l'inénarrable banquier qui affirme fréquemment sans rien connaître.

Ne payez plus la pension, au mépris du délit pénal d'abandon de famille, du risque de saisie sur salaire ou autres.

N'autorisez plus l'autre parent à voir l'enfant au mépris du délit pénal de non-représentation de l'enfant et du risque non négligeable que cela pèse sur les prochaines décisions judiciaires.

Vous devriez partir vivre à l'étranger au mépris des règles du droit international dont la France est signataire qui l'interdit et du risque de retour forcé de l'enfant au grand dam du parent qui a ainsi déménagé.

J'en passe et non des moindres; bref que de conseils donnés par des béotiens du droit, totalement ignorants des conséquences juridiques parfois désastreuses si par mégarde ils étaient suivis...

Le pire est sans doute que ces conseils, souvent donnés par des professionnels respectés d'autres matières (médecins et psy notamment) sont auréolés de leur compétences spécifiques. Le client est persuadé qu'un médecin (par exemple) dans lequel il a toute confiance ne saurait lui donner un conseil erroné et a la tendance, désastreuse, de le suivre au même titre que s'il s'agissait d'un avis médical!

Iriez-vous demander à votre électricien un avis médical? Non bien évidemment, alors ...

Vous noterez que les joyeux conseilleurs, qui ne sont, comme l'a si bien dit Monsieur de la Fontaine, pas les payeurs, ne s'engagent jamais à vos côtés.

Ils vous conseillent de faire ceci ou de ne pas faire cela, mais point d'écrit, aucune confirmation de leurs propos.

Et ceux qui ont le pouvoir d'écrire, le droit légal de faire connaître leur point de vue (médecin, psy, assistantes sociales, gendarmes et policiers...) ne veulent surtout pas vous écrire leurs "excellents" conseils. Ils savent qu'ils engageraient leur responsabilité et, soudain, les voici plus circonspects.

Alors :

que chacun conseille dans sa propre sphère de compétence que lorsqu'un enfant est en danger, les professionnels de l'enfance osent l'écrire pour soutenir le parent auquel ils conseillent d'agir que les amis se souviennent que leur procédure n'est pas la même que celle de quelqu'un d'autre et qu'il faut à chaque situation sa propre solution.
Par brigitte.bogucki le 07/03/11

Voici une réponse écrite du Ministre de la Justice à la question d'un député, publiée au JOAN du 11/01/2011.

"Le souci de prévenir les enlèvements familiaux d'enfants a conduit le Gouvernement à renforcer le mécanisme de l'interdiction de sortie du territoire sans l'accord des deux parents. Ainsi, le dernier alinéa de l'article 373-2-6 du code civil, tel qu'issu de la loi du 9 juillet 2010 relative aux violences faites aux femmes prévoit désormais que le juge aux affaires familiales peut notamment ordonner l'interdiction de sortie de l'enfant du territoire français sans l'autorisation des deux parents, cette interdiction étant inscrite au fichier des personnes recherchées par le procureur de la République. Cette mesure se substitue à la possibilité d'inscrire cette interdiction sur le passeport des parents, devenue inopérante en raison de l'évolution de la réglementation des titres d'identité et de voyages qui oblige désormais l'enfant à être en possession de son propre passeport. Si l'un des parents suspecte un risque d'enlèvement de l'enfant par l'autre parent ou un membre de sa famille, il lui appartient donc de saisir le juge. La mesure prononcée prendra fin, sauf mention contraire dans le jugement, à la majorité de l'enfant ou à la suite d'une nouvelle décision. L'inscription de la mesure au fichier des personnes recherchées est de nature à lutter efficacement contre les risques de déplacement illicite de l'enfant. Une circulaire conjointe du ministère de la justice et des libertés et du ministère de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités locales et de l'immigration sera prochainement adressée aux procureurs de la République et aux préfets."

Par brigitte.bogucki le 03/03/11

Par une réponse Ministérielle du 30 décembre 2010, publiée dans le JO Sénat du 30/12/2010 - page 3373, le Ministre de la Justice précise la notion de changement de sexe irréversible dont il est fait état dans la circulaire dont j'ai fait état sur ce blog récemment.

"La notion de changement de sexe irréversible évoquée dans la circulaire du 14 mai 2010 fait référence à la recommandation n° 1117 du Conseil de l'Europe relative à la condition des transsexuels, citée par le rapport de la Haute autorité de santé « Situation actuelle et perspectives d'évolution de la prise en charge du transsexualisme en France » de novembre 2009. Cette notion est d'ordre médical et non juridique et, selon certains spécialistes, le caractère irréversible peut résulter de l'hormonosubstitution, ce traitement gommant certains aspects physiologiques, notamment la fécondité, qui peut être irréversible. Il appartient aux personnes concernées d'en rapporter la preuve, notamment par la production d'attestations de médecins reconnus comme spécialistes en la matière (psychiatre, endocrinologue et, le cas échéant, chirurgien) et qui les ont suivies dans le processus de conversion sexuelle. Le procureur fonde ensuite son avis, au cas par cas, sur les pièces médicales produites par le demandeur."

Par une seconde réponse Ministérielle, publiée dans le JO Sénat du 03/02/2011 - page 253, le Ministre de la Justice précise

"La notion de changement de sexe irréversible évoquée dans la circulaire du 14 mai 2010 fait référence à la recommandation n° 1117 du Conseil de l'Europe relative à la condition des transsexuels, citée par le rapport de la Haute autorité de santé « Situation actuelle et perspectives d'évolution de la prise en charge du transsexualisme en France » de novembre 2009. Cette notion est d'ordre médical et non juridique et, selon certains spécialistes, le caractère irréversible peut résulter de l'hormonosubstitution, ce traitement gommant certains aspects physiologiques, notamment la fécondité, qui peut être irréversible. Il appartient aux personnes concernées d'en rapporter la preuve, notamment par la production d'attestations de médecins reconnus comme spécialistes en la matière (psychiatre, endocrinologue et, le cas échéant, chirurgien) et qui les ont suivies dans le processus de conversion sexuelle. Le procureur fonde ensuite son avis, au cas par cas, sur les pièces médicales produites par le demandeur."

Espérons que ces deux réponses Ministérielles, appuyant la circulaire du 14 mai 2010, permettront à ces procédures d'aboutir utilement et rapidement sans recours systématique, humiliant et inutile à des expertises couteuses et longues.