Par brigitte.bogucki le 03/11/11

Par décision en date du 26 octobre 2011, le JAF de Bayonne a fait droit à la demande de partage de l'autorité parentale entre deux femmes pacsées sur les jumelles mises au monde par l'une d'elle.

C'est en s'appuyant sur le peu de précision de l'article 377 du code civil qui prévoit simplement la nécessité de "circonstances particulières" que le JAF a autorisé ce partage qui était clairement de l'intérêt supérieur de l'enfant, les deux femmes formant un couple stable et ayant un rôle parental envers l'enfant.

Quoique non généralisée, cette décision n'est pas la première en cette matière difficile. Difficile car clairement ce texte qui n'a pas été refondu est en opposition avec l'intérêt supérieur de l'enfant, que les JAF doivent mettre en exergue de leurs décisions, du chef de la Convention de New York.

Qui pourrait contester qu'il est de l'intérêt supérieur d'un enfant de ne pas être à la merci d'un accident de la vie qui, les privant de leur unique parent légal, les priverait de facto également du compagnon ou de la compagne de ce parent et le rendrait en quelque sorte doublement orphelin, à la merci du bon vouloir d'un organisme tutélaire surchargé.

En 2006, la Cour de Cassation avait fait une ouverture jurisprudentielle considérant que la délégation était légitimée par l'absence de second parent légal de l'enfant et le risque en cas d'accident.

Depuis lors, des décisions sont intervenues à Lille, Aix-en-Provence, Créteil, Rennes. Parfois le Ministère Public a interjeté appel prenant une position rétrograde et opposée à ce type de décision, le plus souvent le parquet s'est désintéressé de la décision la laissant prendre force de chose jugée et être donc effective. Mais des décisions contraires ont également été rendues, notamment par la Cour de Cassation en juillet 2010!

La difficulté tient à ce qu'il s'agit de simples jurisprudences, qui dépendent donc non seulement des éléments objectifs du dossier (ce qui est normal) mais aussi de l'acceptation ou non par le juge du principe moral de l'homoparentalité. Pire, cela dépend également du bon vouloir de l'Etat qui par la voie du parquet peut interjeter appel de la décision et l'on sait que les décisions favorables en appel sont sur ce point plus difficiles à obtenir.

Il y a donc inégalité des justiciables devant la chose judiciaire et cela ne saurait durer dans un pays de droit.

Il est donc nécessaire que le législateur intervienne et tienne compte, dans une rédaction rénovée de l'article 377 du code civil, de l'impérative protection de l'enfant et donc autorise une délégation plus aisée de l'autorité parentale au compagnon ou à la compagne de l'enfant lorsque l'enfant n'a qu'un parent légal et que les circonstances de faits justifient de cette délégation dans l'intérêt de l'enfant.

Par brigitte.bogucki le 27/10/11

Une nouvelle association est née de la demande de nombreux confrères rencontrés lors de notre convention européenne à Lille, j'en suis la vice-présidente.

Il s'agit de l'Association Des Professionnels Collaboratifs Inter-régionale, ADPCI. Le site internet ADPCI.ORG est encore incomplet mais vous y trouverez déjà les statuts, je suis en train de le finaliser.

Particularités de l'association:

être focalisée sur le développement en région du droit collaboratif en s'appuyant sur des correspondants locaux. être ouvert à tous les types de droit (travail, entreprise, baux, famille...) et non spécifique au droit de la famille être multidiscplinaire, de sorte que nous puissions former également des intervenants qui peuvent ponctuellement participer à des cas de droit collaboratif proposer des formations qui seront notamment effectuées par un binôme avocat/formateur spécialiste de la gestion des conflits proposer une formation continue et des téléconférences sur la pratique au quotidien et les modalités permettant de développer cette nouvelle possibilité être une "plateforme" de rencontre des praticiens collaboratifs entre eux et de ceux qui sont intéressés être une vitrine pour le droit collaboratif

L'association est ouverte aux professionnels formés et non formés, sous réserve pour ces derniers de s'engager à se former dans les 12 mois.

Le siège de l'association est à Lille.

Si vous êtes intéressés, ci-joint un bulletin d'adhésion. Il suffit de le remplir, dater et signer,d'y joindre un chèque de 140€ à l'ordre d'ADPCI et d'envoyer le tout à mon cabinet à Lille

Brigitte Bogucki

10 rue du chemin de fer

59100 Roubaix

Par brigitte.bogucki le 03/10/11

Derrière les débats sur l'adoption par un couple homosexuels(les) se profile un débat sur l'opportunité pour des homosexuels (les) d'élever un enfant. Curieusement ce débat, qui empêche aujourd'hui toute modification de législation qui "favoriserait" le fait qu'un couple homosexuel élève un enfant, me semble oublier un élément fondamental: ces enfants existent bel et bien et il est contraire à la convention de New York de refuser de les protéger.

Des enfants naissent tous les jours d'insémination artificielle avec donneur anonyme ou non, de rencontres d'un soir, de gestation pour autrui, d'accords entre deux parents génétiques. D'autres sont adoptés par un "célibataire", issus d'une union hétérosexuelle dont l'un des parents s'avère homosexuel...

Dans tous les cas une constante, les enfants existent et il est ridicule, et dangereux pour eux, de ne pas garantir leur sécurité. Il est toutefois légitime de la part d'un Etat de droit de ne pas vouloir valider une situation illégale. Mais que faire quand de cette situation naissent des enfants français ou résidants sur notre territoire national? On ne peut les blâmer ni interdire qu'ils soient protégés des accidents de la vie qui les laisseraient à la charge, justement, de l'Etat.

Mais que l'origine de l'enfant soit légale ou non, le législateur et la jurisprudence actuelle lui interdise toute sécurité d'être élevé par le parent de coeur qui, au quotidien, s'occupe de lui.

Qui est à l'abri d'une difficulté de santé, d'un accident? Lorsqu'un enfant n'a légalement qu'un seul parent, il n'est pas protégé en cas d'accident de ce parent et il risque de se retrouver à la DDASS ou remis à un parent lointain ou absent selon le bon vouloir du magistrat chargé du dossier. C'est l'aléa judiciaire dans tout son danger.

Bien sur, il y a des possibilités inventées par des avocats ingénieux mais il ne s'agit que de solutions bancales qui ne peuvent en aucun cas assurer de façon absolue que l'enfant sera bien pris en charge par son parent de coeur.

Une solution légale existe, mais la jurisprudence n'y est plus favorable c'est la délégation d'autorité parentale.

Reste donc au législateur de prendre la mesure des réalités et de tenir les engagements pris par la convention de New York: prévoir des textes permettant que la sécurité des enfants soit sauvegardée.

Par brigitte.bogucki le 30/09/11

Ci dessous le flash actualités du CNB sur ce sujet brulant, car l'absence de paiement est à peine d'irrecevabilité

Contribution pour l'aide juridique

Publication du décret n° 2011-1202 du 28 septembre 2011

Mesures applicables au 1er octobre 2011

Paris, le 29 septembre 2011

Mes Chers Confrères,

L'article 54 de la loi de finances rectificative pour 2011 du 29 juillet dernier a introduit dans le CGI un article 1635 bis Q instaurant une contribution pour l'aide juridique de 35 € pour toute instance introduite en matière civile, commerciale, prud'homale, sociale ou rurale devant une juridiction judiciaire et pour toute instance introduite devant une juridiction administrative. Le Décret n°2011-1202 du 28 septembre 2011 (JO 29 septembre 2011) vient de préciser les modalités d'application de cette mesure qui sont prévues dans un nouvel article 62 du code de procédure civile et R. 411-2 du code de justice administrative.

Il m'est apparu important de vous transmettre une première analyse de ce décret applicable aux instances introduites à compter du 1er octobre prochain et de vous indiquer, conformément au mandat qui m'a été donné par l'assemblée générale, que le Conseil national des barreaux le déférera à la censure du Conseil d'Etat.

Toutefois, ce recours n'étant pas suspensif, l'obligation de paiement de la taxe s'impose et il est de l'intérêt des justiciables qu'elle soit acquittée par les avocats pour le compte de leurs clients sous peine d'irrecevabilité des requêtes.

Par ailleurs, une circulaire d'application est en cours de préparation par le ministère de la justice et des libertés dont nous attendons la publication.

Votre bien dévoué,

Bâtonnier Thierry WICKERS

Président

Lien vers le décret n° 2011-1202 du 28 septembre 2011

Première analyse du décret n° 2011-1202 du 28 septembre 2011

relatif au droit affecté au fonds d'indemnisation de la profession d'avoué près les cours d'appel et à la contribution pour l'aide juridique

(JORF du 29 septembre 2011)

L'obligation d'acquitter la contribution lors de l'introduction de l'instance

Cette contribution doit être acquittée par le demandeur au moment où il introduit l'instance (art. 1635 bis Q II). Dans la mesure où la contribution est due lors du dépôt de la demande initiale, elle ne peut être exigée lors des étapes ultérieures de l'instance (art. 1635 bis Q IV CGI). Le décret d'application précise donc les cas de figure dans lesquels la contribution ne saurait être exigée car ayant déjà été acquittée par le demandeur initial : demandes incidentes prenant la forme d'un acte introductif d'instance (art. 62-3 CPC), demandes faisant suite à une précédente demande et évoquées par l'article 62-1 CPC.

Le Décret part, en outre, du principe conformément à la jurisprudence que l'exercice d'une voie de recours ne constitue pas la poursuite d'une même instance mais donne lieu à plusieurs instances successives. Autrement dit, la contribution est due en cas d'appel et de pourvoi en cassation, à peine d'irrecevabilité de ces recours (ce qui sous l'angle de l'analyse procédurale stricte est sérieusement discutable et sera exploité dans le cadre du recours).

Les modalités d'acquittement de la contribution

L'article 1635 bis Q V prévoit que la contribution est acquittée par voie de timbre mobile ou par voie électronique lorsque l'instance est introduite sans auxiliaire de justice. En revanche, pour le cas où l'instance est introduite par un auxiliaire de justice, la loi dispose que ce dernier acquitte pour le compte de son client la contribution par voie électronique.

Le décret reprend ces deux modalités d'acquittement de la taxe (art. 62-4 CPC). Cependant, il introduit au titre des dispositions diverses et transitoires (D., art. 19) un nouvel article 326 quinquies du CGI ainsi rédigé : « Lorsque, pour une cause qui lui est étrangère, un auxiliaire de justice ne peut effectuer par voie électronique l'acquittement de la contribution pour l'aide juridique prévue à l'article 1635 bis Q du CGI, il est justifié de l'acquittement de la contribution par l'apposition de timbres mobiles » ; ce qui pose le problème de la compatibilité du décret avec la loi.

La sanction de l'obligation : l'irrecevabilité

Il est revenu au Décret de préciser la sanction de l'obligation de s'acquitter de la taxe. L'article 62 al. 1 CPC prévoit donc que les demandes initiales n'ayant pas donné lieu au paiement de la contribution sont irrecevables. L'article 62-5 dispose que l'irrecevabilité est constatée d'office par le juge, les parties n'ayant pas qualité pour la soulever. Le juge peut statuer sans débat, étant précisé qu'il doit au préalable recueillir les observations écrites du demandeur, sauf si dernier est représenté par un avocat, s'il a été informé préalablement de l'irrecevabilité encourue par notification, ou si les parties ont été convoquées ou citées à comparaître à une audience (art. 62-5 al. 3 CPC). Il est possible d'obtenir que le juge rapporte sa décision d'irrecevabilité uniquement en cas d'erreur et à la condition de lui soumettre une requête dans un délai de 15 jours de la notification de la décision. La décision prise sur cette demande constitue une mesure d'administration judiciaire insusceptible de recours. Ces dispositions du décret sont prises en violation du respect du principe du contradictoire et constituent une atteinte manifeste au principe du procès équitable au sens de la Convention EDH (art. 16). Elles seront naturellement contestées dans le cadre du recours devant le Conseil d'Etat.

Exceptions à l'obligation d'acquitter la taxe

L'obligation de s'acquitter de la taxe connaît des exceptions. L'article 1635 bis Q CGI énumère les circonstances dans lesquelles le paiement de la contribution n'est pas requis : demandeur bénéficiaire de l'aide juridictionnelle, procédures introduites devant la commission d'indemnisation des victimes d'infraction, le juge des enfants, le juge des libertés et de la détention et le juge des tutelles procédures de surendettement des particuliers, procédures de redressement et de liquidation judiciaires, procédure mentionnée à l'article 515-9 du code civil. Devant le juge administratif, les procédures pour lesquelles le demandeur est exonéré du paiement de la taxe sont les suivantes : recours introduits devant une juridiction administrative à l'encontre de toute décision individuelle relative à l'entrée, au séjour et à l'éloignement d'un étranger sur le territoire français ainsi qu'au droit d'asile, procédure mentionnée à l'article L. 521-2 du code de justice administrative, pour la procédure mentionnée à l'article L. 34 du code électoral. Enfin, les procédures introduites par l'État ne sont pas concernées par la mesure, à commencer par les poursuites intentées par le ministère public (art. 62, al. 3 2e CPC).

Il faut ajouter à ces exceptions expressément prévues par la loi l'ensemble des hypothèses dans lesquelles un texte de nature législative prévoit que la procédure est formée, instruite ou jugée sans frais, ce que rappelle désormais l'article 62 al. 2 CPC introduit par le Décret n°2011-1202 du 28 septembre 2011. Tel est le cas, par exemple, en matière douanière en vertu de l'article 368 Code des douanes.

Il faut enfin souligner que la contribution n'est pas due pour les demandes ne pouvant être considérée comme introduisant une instance. A cet égard, le décret a pris l'initiative de préciser ce qu'il fallait, ou non, entendre par « instance » au sens de l'article 1635 bis Q CGI (art. 62-2 CPC) en retenant de ce dernier terme une interprétation restrictive. D'après le Décret, ne sont en effet dispensées du paiement de la taxe que : « 1° Les procédures soumises au procureur de la République, au greffier en chef ou au secrétariat d'une juridiction ; 2° Les procédures aux seules fins de conciliation, de certificat, d'acte de notoriété, de recueil de consentement quant aux demandes ne pouvant être qualifiées d'instance ». Il convient toutefois de s'interroger sur la portée du décret à cet égard compte tenu de la jurisprudence qui, faute de définition officielle de la notion d'instance, statue au cas par cas. On peut s'attendre en tout cas à ce que la jurisprudence précise le champ d'application de l'obligation de régler la contribution.

Intégration aux dépens

Par application de l'article 695 1° CPC dans sa rédaction actuelle, la contribution pour l'aide juridique est intégrée dans les dépens, donc répétible. Il en va de même en matière administrative (art. R. 761-1 nouveau Code de justice administrative).

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Par brigitte.bogucki le 27/09/11

900, 600, qui dit mieux?...

300€ , adjugé! Maître vous avez l'affaire.

Les offres se multiplient sur Internet aux prix les plus dérisoires pour les divorces par consentement mutuel.

Si la concurrence est excellente, encore faut-il savoir comparer et avoir pour cela les éléments qui permettent de connaître exactement les prestations et la qualité que vous payez.

La compétence d'abord; le divorce est devenu une spécialité pointue qui nécessite des connaissances approfondies et sans cesse remises à jour et une certaine expérience professionnelle.

Bien souvent les jeunes avocats, à peine installé ou encore collaborateurs d'avocats plus aguérris, proposent leurs services à un prix très faible. Ils n'ont pas de frais donc ils peuvent se le permettre mais pour le consommateur, l'usager de la Justice, sachez aussi qu'ils n'ont que peu d'expérience et pas toujours le temps disponible s'ils ont un patron.

Ancienneté au barreau et spécialisation sont des éléments fondamentaux, ils sont disponibles sur les sites internet des Ordres des avocats, généralement dans l'annuaire.

Le temps et le diplome c'est bien, la pratique c'est mieux. Par ouï-dire, sur Internet, dans les médias, vous saurez qui s'occupe vraiment de ces affaires à titre principal et qui fait un peu de tout, voire surtout autre chose que le divorce...

Et puis assurez-vous auprès de l'avocat de ce que sera son service. C'est l'avocat qui doit vous recevoir et prendre le temps de vous demander les éléments de votre affaire et de voir avec vous de façon approfondie les tenants et aboutissants de votre situation. Un divorce est chose sérieuse, pas question d'accepter d'être reçu entre deux portes, quelques minutes par un collaborateur qui vous fera dans la foulée signer une requête en divorce bateau sans avoir même le temps d'avoir des informations approfondies sur vos choix.

Un dicton populaire dit que "le bon marché coûte cher", en cette matière aussi cela est vrai.

Lorsqu'un client se présente pour un divorce, je commence par lui poser de très nombreuses questions sur sa situation tant personnelle que familiale et financière afin d'avoir une vision complète de ce qui est en jeu et des options possibles. Puis je lui explique les différentes options et lui propose de prendre le temps d'y réfléchir afin de déterminer celle qui sera la plus adaptée à ses besoins et à ses désirs. Je réponds par téléphone, par email, en rendez-vous, aux diverses questions qui lui viennent durant la procédure et après notre première rencontre. De cet échange naît enfin la requête en divorce. Cela peut-être rapide ou prendre un peu de temps, chacun est différent et il m'appartient de répondre aux besoins précis de mon client.

Lorsqu'un divorce vous est proposé à un prix dérisoire, l'avocat ne peut pas prendre le temps. Votre divorce n'est financièrement gérable pour lui qu'à la condition qu'il se fasse en 15mn chrono, de préférence avec un jeune collaborateur frais émoulu de l'école. Pas de temps de réflexion, pas d'échange, peu ou pas de conseil, un divorce à la va-vite et parfois ensuite des problèmes sans fins que cet avocat ne saura pas prendre en charge...

A vous de choisir, on ne divorce pas entre deux sandwiches.

Par brigitte.bogucki le 23/09/11

Me Bogucki interviendra demain samedi 24 septembre sur RTL dans le journal inattendu animé par Marie Drucker qui recevra Arielle Dombasle. Le sujet de l'intervention concerne l'homoparentalité et plus précisemment l'adoption par des couples homosexuels.

Vous pouvez écouter l'émission sur le site de la radio, le sujet commence à partir de la 16ème minute.

Par brigitte.bogucki le 20/09/11

La conférence Européenne que nous avions organisé Dominique Lopez-Eychenié et moi sous l'égide du Barreau de Lille a été un succès et l'assistance a pu apprécier, outre la présentation remarquable du bâtonnier Masson qui nous a fait l'honneur d'ouvrir les débats avec brio, la qualité et la compétence des divers intervenants.

Il en ressort synthétiquement que le droit collaboratif est en pleine expension dans les divers pays européens. S'il a d'abord pris son ampleur en Grande-Bretagne et en Irlande (langue anglaise oblige), il s'est étendu ensuite aux Pays Bas, à l'Allemagne, l'Autriche, la Suisse et est en développement en France, en Italie, en Slovaquie, en République thèque.

En ces temps ou nos divers pays cherchent le moyen de désengorger leur justice, ou les citoyens sont conscient de plus en plus que la justice tranche plus qu'elle ne résout les problèmes, les solutions alternatives aux résolutions des litiges sont particulièrement intéressantes et le droit collaboratif tout particulièrement puisqu'il permet de trouver une solution amiable et durable avec un taux de réussite particulièrement élevé.

Par brigitte.bogucki le 24/08/11

J'organise avec mon associée Lilloise, Dominique Lopez-Eychenié, avec le soutien du Barreau de Lille une conférence sur Etat et prospective du droit collaboratif en Europe avec la présence exceptionnelle de la Présidente américaine de l'IACP et de représentants des pays d'Europe pratiquants le droit collaboratif qui font pour la plupart une intervention en français, les autres seront traduites.

Cette conférence est gratuite et valide 4 heures de formation continue. Le nombre de place étant limitée, il est souhaitable de s'inscrire.

Télécharger le programme.

Par brigitte.bogucki le 29/07/11

Me BOGUCKI interviendra en direct sur France Inter ce lundi 1er août 2011 entre 19h20 et 20h dans l'émission le téléphone sonne.

Vous pouvez écouter cette émission ici.

Par brigitte.bogucki le 05/07/11

Certes il est récent et vient d'être inauguré mais déjà de nombreux problèmes de malfaçons, pas moins de 27 fuites dans la verrière.

Quand à l'organisation interne, je n'en ai été qu'un usager ponctuel mais il y a fort à redire sur les salles d'audience en sous sol et donc la nécessité systématiqe de descendre un étage pour tous...

Quand à l'accueil, je ne l'ai pas trouvé. Une porte sur le côté avec un clochard aviné devant et un long couloir ensuite... Aucune sécurité, personne...

Pourtant un jour d'audiences familiales