Par brigitte.bogucki le 13/12/13

L'article 272 du Code civil prévoit la remise par les parties d'une déclaration sur l'honneur de leur patrimoine.

L'article 273 du Code civil prévoit expressément que le juge doit, pour déterminer la prestation compensatoire examiner le patrimoine des parties

Rien toutefois ne prévoit la valeur légale de l'attestation de patrimoine en ce qui concerne la liquidation du régime matrimonial des époux. La question peut donc légitimement se poser du risque d'aveu judiciaire concernant telle ou telle rubrique de cette déclaration et il convient dans ces conditions d'apporter le plus grand soin à la rédaction de cette déclaration et aux items qui s'y trouvent.

L'une des difficultés majeures tient à la définition de bien propre, personnel ou commun en fonction du régime matrimonial des époux.

En effet le justiciable n'est pas à même de déterminer avec précision ce que seront ses droits liquidatifs et peut à ce titre faire des erreurs aux conséquences parfois très douloureuses.

Ainsi en est-il notamment dans les couples mariés sous le régime de la communauté légale (le plus courant en France).

La détermination du caractère propre ou commun d'un bien n'est déjà pas toujours simple pour le professionnel mais pour le justiciable cela relève souvent de l'incompréhension la plus totale.

Rappelons à titre d'exemple que le fait qu'un véhicule ou un compte bancaire soit ouvert au nom de l'un des époux seul n'a aucun rapport avec la propriété réelle de ce véhicule ou de ce compte, qui peuvent parfaitement être communs.

Il est de même très courant qu'un seul des époux abonde à une assurance vie (ou à un PEE) et croit de bonne foi que c'est le sien mais si ce compte a été ouvert durant le mariage et abondé de même il n'en est rien.

Il faut aussi faire très attention aux valeurs que l'on déclare dans ces attestations, qui peuvent être prises telles que par la partie adverse si cela lui semble favorable.

Il arrive fréquemment que les époux aient tendances à surévaluer la valeur d'un bien (parce qu'il est difficile de prendre en compte la valeur réelle au regard de la valeur espérée) . De même l'époux qui seul a abondé des comptes va naturellement les mettre dans ses propres...

Attention car le patrimoine de chaque époux est pris en compte pour l'évaluation de la prestation compensatoire, objet de cette déclaration de patrimoine.

Il est donc très risqué de surévaluer, par erreur ou incompréhension sa part de biens propres car alors c'est ce montant surévalué que le tribunal prendra en compte et il sera difficile ensuite de contester ce que l'on a soit même écrit.

Attention également aux conséquences fiscales de vos déclarations sachant que le fisc a connaissance des décisions de divorce.

De même se pose la difficile question des récompenses (en communauté) ou des créances entre époux (en régime séparatistes). Les montants peuvent être parfois élevés et changer totalement l'économie de la liquidation. Il faut donc ici aussi être extrêmement prudent. Les justiciables ne sont pas censés être des professionnels de la liquidation des intérêts patrimoniaux et il vaut parfois mieux être taisant ou indiquer "mémoire" que d'intégrer des sommes qui au final ne seront pas reprises dans la liquidation à venir.

Il est certes dommage que le législateur n'ait pas prévu que l'évaluation de la prestation compensatoire puisse se faire après la liquidation réelle des intérêts patrimoniaux (ce qui aurait eu pour avantage une meilleure clarté de situation et comme conséquence probable une accélération de la liquidation).

En l'état actuel il faut donc recommander au justiciable d'être prudent, de voir avec son avocat les conséquences liquidatives potentielles de ses déclarations et de faire en sorte que cette déclaration soit aussi proche que possible de la vérité tant économique que juridique.

Par brigitte.bogucki le 05/12/13

L'article 272 du Code civil prévoit la remise par les parties d'une déclaration sur l'honneur de leur patrimoine.

L'article 273 du Code civil prévoit expressément que le juge doit, pour déterminer la prestation compensatoire examiner le patrimoine des parties

L'article 595 du Code de procédure civile permet le recours en révision à l'encontre d'une procédure de divorce fixant la prestation compensatoire en cas de fraude de l'autre époux.

L'articulation de ces divers articles a amené des époux s'apercevant que la déclaration de patrimoine de leur conjoint était frauduleuse ou lacunaire à faire un recours en révision.

Certaines Cours d'appel ont eu du mal à admettre ce recours au motif que le mensonge ou l'omission ne suffisait pas à justifier la fraude ouvrant le droit à recours à révision et considérant qu'il fallait prouver que cette fraude avait effectivement eu un effet sur la fixation par le juge de la prestation compensatoire, preuve particulièrement difficile à rapporter au regard des motivations des juges en la matière.

La Cour de cassation a donc eu à statuer à plusieurs reprises sur l'omission ou la déclaration mensongère et sa jurisprudence est constante et très claire, si la fraude doit être déterminante pour être sanctionnée, rien n'empêche de prendre en considération de simples allégations mensongères, voire des omissions au soutien d'un recours en révision.

Lorsque l'un des époux considère que la décision relative à la prestation compensatoire a été faussée par des mensonges ou omissions dans la déclaration de patrimoine de son conjoint, il peut exercer un recours en révision.

Le recours doit être limité à la prestation compensatoire, seul chef du jugement de divorce ayant fait l'objet de la fraude. De ce fait, le divorce reste acquis dans son principe puisque l'on sait que les conséquences pécuniaires sont dissociables du prononcé du divorce, dans le cadre des divorces contentieux.

Par brigitte.bogucki le 18/10/13

Le principe même du droit de visite médiatisé est de permettre à un enfant de voir un de ses parents dans un environnement sécure quand ce parent est considéré par la Justice comme dangereux pour l'enfant.

La multiplicité des conflits parentaux a amené de nombreux parents, principalement des mères, à faire des demandes de droits de visite médiatisés correspondant souvent plus à leurs propres angoisses qu'à une réelle dangerosité envers l'enfant.

Devant l'ampleur de ces conflits, certains juges ont cru voir dans cette possibilité une alternative efficace aux remises difficiles et aux reprises de contact.

Depuis des années, les avocats attirent l'attention des magistrats sur le fait que ce système ne fonctionne pas, les centres médiatisés étant submergés et les personnels plus enclins à juger qu'à aider.

Absence de disponibilité, report des rendez-vous fixés, refus de prendre en compte la douleur des pères ainsi éloignés de leurs enfants... tout y est pour créer de véritables poudrières.

En outre les personnels de ces centres se montrent souvent très peu empathiques avec les pères concernés, les considérant comme des coupables et se comportant comme des gardiens de prisons.

Résultat, des pères rendus fous furieux par l'institution.

La Cour de Cassation a déjà plusieurs fois statué pour rappeler que l'on ne peut priver un père de son droit de visite et d'hébergement que pour autant qu'il soit dangereux de façon avérée envers son enfant.

Encore faut-il que les magistrats tiennent compte de la réalité de ce que sont ces centres et limitent leurs décisions aux cas les plus graves.

Quand aux associations gestionnaires de ces centres, il conviendrait que la DDASS et le Minisitère de la Justice se penchent un peu plus sur leurs compétences.

Par brigitte.bogucki le 26/09/13

Lorsque vous divorcez, vous avez l'obligation de liquider votre régime matrimonial, c'est à dire de partager vos biens et de faire les comptes entre vous.

A cette occasion, l'état prend une taxe de 2,5% de l'actif net partageable. Si vous avez des biens immobiliers, vous êtes obligés de faire cette liquidation devant notaire. Dans ce cadre, c'est lui qui percevra pour l'Etat les 2,50% auxquels s'ajouteront 0,10% de cotisation de sécurité immobilière (ancien salaire du conservateur), environ 1% pour le notaire (variable selon les situations) et quelques frais fixes pour les hypothèques notamment.

Le pourcentage du notaire est fixé par décret de sorte que dès le premier rendez-vous il pourra vous faire un calcul assez proche de la réalité.

Pour simplifier et vous éviter toute mauvaise surprise comptez entre 3,8 et 4% de l'actif net (les récompenses n'étant pas défalquées).

Le partage entre vous des frais est libre dans un cadre amiable, sinon c'est au prorata de votre propriété.

Sachez enfin que le notaire percevra cette somme dès la signature de l'acte et que vous devrez vous en acquitter par virement puisqu'un texte récent interdit au notaire de recevoir un règlement par chèque lorsque la somme globale due pour le dossier dépasse 10.000€.

Par brigitte.bogucki le 16/09/13

Par deux arrêts du 13 septembre 2013, la première chambre civile de la Cour de cassation

Refuse la transcription aux registres de l'état civil français d'un acte de naissance établi à l'étranger dans le cadre d'une GPA. La Cour de Cassation précise en application des articles 16-7 et 16-9 du Code civil et de l'article 336, «qu'est justifié le refus de transcription d'un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays lorsque la naissance est l'aboutissement, en fraude à la loi française, d'un processus d'ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui, convention qui, fût-elle licite à l'étranger, est nulle d'une nullité d'ordre public ». En conséquence elle considère que « les éléments réunis par le ministère public caractérisaient l'existence d'un processus frauduleux comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui conclue entre le père et la mère de l'enfant, ce dont il résultait que les actes de naissance des enfants ne pouvaient être transcrits sur les registres de l'état civil français ».

Confirme l'annulation de la reconnaissance de paternité. La Cour estime que « l'action en contestation de paternité exercée par le ministère public pour fraude à la loi, fondée sur l'article 336 du Code civil, n'est pas soumise à la preuve que l'auteur de la reconnaissance n'est pas le père au sens de l'article 332 du même code ». Elle précise également « qu'en présence de cette fraude, ni l'intérêt supérieur de l'enfant que garantit l'article 3, § 1, de la Convention internationale des droits de l'enfant, ni le respect de la vie privée et familiale au sens de l'article 8 de la Convention EDH ne sauraient être utilement invoqués ».

Rappelons pour être complet que les actions ont été dans ces deux affaires engagées par le Ministère Public (c'est à dire le représetant de l'Etat) et que les décisions de la Cour de Cassation ont été conformes aux réquisitions de ce même Parquet.

Dans ces conditions, devant l'application particulièrement rigoureuse de la Cour de Cassation, il convient maintenant d'espérer que d'une part le législateur intervienne et que d'autre part le Ministre de la Justice donne des instructions au parquet pour limiter les poursuites.

En effet, ces décisions ont pour effet de multiplier les enfants qui se trouvent sur le sol français pratiquement dès leur naissance, ont un parent français et pourtant ne sont pas français. Ce problème se posera d'autant plus gravement que le pays d'origine sera exotique et les relations entre la France (ou l'Europe) et ce pays seront difficiles de sorte que l'enfant pourrait se trouver réellement dans des situations inextricables en tant que ressortissant d'un pays tiers.

Par brigitte.bogucki le 12/09/13

Les enregistrements, qu'ils soient sonores ou vidéos, faits sans l'autorisation de la personne enregistrée ne sont pas valables et ne peuvent pas servir de preuve devant un tribunal.

Inutile donc de truffer l'appartement ou le téléphone de micro ou de mini caméra, même si vous réussissez à obtenir des éléments importants, vous ne pourrez rien en faire, vous pourriez même vous faire poursuivre.

Il en va différemment des répondeurs téléphoniques. En effet lorsque vous appelez un correspondant absent et que vous laissez un message sur son répondeur, vous savez bien évidemment que vous êtes enregistré. Votre message peut donc, tout à fait légalement être utilisé comme preuve par votre interlocuteur s'il le désire.

Soyez donc très prudent lorsque vous laissez un message sur le répondeur de la partie adverse dans une procédure.

Par brigitte.bogucki le 12/09/13

L'un des principes fondamentaux du droit français est le double degré de juridiction. Cela permet au justiciable mécontent d'obtenir que son affaire soit totalement rejugée, par des magistrats différents et plus aguerris.

Dès lors qu'une décision de justice ne satisfait pas totalement l'une des parties, elle se pose légitimement la question de l'appel.

Dans la très grande majorité des cas l'assistance d'un avocat est obligatoire pour faire appel donc première chose à faire: aller consulter un avocat si vous n'en avez pas déjà un, l'avocat est en effet bien placé pour vous donner son avis sur l'opportunité de l'appel et ses risques.

la première conséquence de l'appel est la durée: la procédure se poursuit encore plusieurs mois souvent plus d'un an)

la seconde est le coût puisqu'il va falloir faire face aux frais et honoraires d'appel

la troisième est que la Cour d'appel peut rendre une décision totalement différente de la première instance et donc plus défavorable pour vous, il faut en déterminer autant que possible le risque

Ces trois conséquences sont évidentes, mais il y a des conséquences plus cachées, qui doivent entrer en ligne de compte et dépendent des procédures concernées. L'appel est selon les cas suspensif ou non. Par exemple, lorsque vous faites appel d'une décision de divorce, vous n'êtes donc pas divorcé (donc pas de remariage), vos droits et obligations d'époux continuent (selon votre situation, pension alimentaire pour l'époux, gratuité du domicile conjugal, non liquidation du régime matrimonial, port du nom...).

Par contre ce n'est pas le cas pour les ordonnances de référés ou les décisions concernant la résidence des enfants ou leur pension alimentaire qui sont assortis de l'exécution provisoire. Vous devez impérativement être au fait de ces éléments pour prendre votre décision.

Sachez également que par l'effet dévolutif de l'appel, toute demande incidente que vous formulerez devra l'être devant la Cour dès lors que vous aurez fait appel.

Mais vous devez également bien comprendre les conséquences d'une absence d'appel. Du point de vue de la loi, si vous n'interjetez pas appel d'une décision c'est qu'elle vous convient, que vous l'acceptez donc n'espérez pas pouvoir ensuite vous y opposer efficacement.

On considérera toujours que si vous l'avez accepté c'est qu'elle vous convenait et toutes les explications que vous pourrez donner ne permettront jamais d'y revenir.

Par brigitte.bogucki le 09/09/13

Vendredi 13 septembre 2013 à 8h55, Me BOGUCKI a participé à l'émission spéciale "Gestation pour autrui" des Maternelles sur France 5

A voir sur la chaine cyberavocat de YouTube

Par brigitte.bogucki le 23/07/13

La loi sur le mariage pour tous a notamment ouvert l'adoption à de nouveaux couples.

Pour ces couples qui souvent vivent l'homoparentalité depuis des années, il s'agit de donner sa place réelle, telle que vécue au quotidien, au parent social.

Dans certains cas, la question du choix entre les différents types d'adoption ne se pose pas. En effet si l'enfant a déjà deux parents génétiques qui l'ont reconnus et qui exercent leur autorité parentale, le choix de l'adoption simple sera seul ouvert.

Mais pour de nombreux couples, enfants nés par GPA (gestation pour autrui) ou PMA (procréation médicalement assistée) avec donneur anonyme, enfants adoptés, enfants nés sans père, la question se pose de déterminer quelle forme d'adoption il convient de demander.

Sur le plan légal, les effets de l'adoption plénière sont clairs, il s'agit de remplacer purement et simplement le parent génétique manquant. L'adoptant devient le parent de l'enfant, au même titre que le parent génétique avec tous les droits et devoirs attachés au rôle de parent. En optant pour l'adoption plénière les couples deviendront des couples parentaux.

L'adoption simple n'a pas cet effet puisque le but est de l'ajouter à la famille d'origine et non de remplacer celle-ci. L'adoption simple a cependant sur biens des points le même effet:

autorité parentale conjointe obligation alimentaire réciproque avec l'enfant transmission du nom droit successoraux

La question du choix dépendra donc notamment de la situation dans laquelle se trouve l'enfant et du souhait du futur adoptant de faire ou non disparaître la seconde lignée génétique de l'enfant

Par brigitte.bogucki le 23/07/13

La nouvelle loi concernant le mariage pour tous a changé la donne concernant l'adoption des enfants des couples homosexuels, partant de cela, de nombreux parents souhaitent pouvoir enfin adopter l'enfant dont ils ne sont légalement que le parent social.

La question de l'adoption des enfants nés par GPA se pose donc pour de nombreux couples d'hommes qui ont usé de ce moyen pour procréer ensemble (ainsi que de couples hétérosexuels qui ont sont aussi passés par cette solution).

Comme le savent tous les parents d'enfants nés de GPA, la possibilité d'obtenir un certificat de nationalité dépend de la bonne volonté des greffiers des tribunaux d'instance. Le but de la circulaire TAUBIRA est d'unifier les pratiques des greffiers et de faire en sorte qu'un soupçon de GPA ne suffise pas à ce refus.

Mais en France la GPA reste illégale. La Cour de Cassation a précédemment validé le refus de donner la nationalité française à un enfant né d'un français par GPA, considérant que l'illégalité de la GPA rendait toute procédure subséquente illégale.

Le Ministre a clairement rappelé que les choses n'avaient à ce titre nullement changé.

Il est donc à craindre que certains tribunaux refusent l'adoption d'un enfant né d'une GPA de la même façon. Donc il faut éviter que le tribunal puisse avoir des éléments justificatifs de la GPA et surtout ne pas arguer de la GPA.

Dans ce cadre, il est clair que les mentions portés aux actes de l'état civil du pays dans lequel a eu lieu la GPA seront importantes.

Il est encore trop tôt pour savoir quels sont les éléments qui seront acceptés par les tribunaux et ceux qui seront refusés, de même qu'il est impossible de déterminer si l'adoption plénière sera plus difficile que l'adoption simple.

Toutefois afin d'avoir le maximum de chance de réussite, pour ceux qui désirent dès maintenant tenter l'adoption, il convient de mettre toutes les chances de leurs côtés y compris en ce qui concerne la situation du droit international au regard du pays dans lequel la GPA a été mise en place. Il faut donc à la fois prendre en compte les éléments habituels nécessaires à l'adoption (plénière ou simple) et ceux spécifiques à ces naissances particulières.