Par brigitte.bogucki le 03/06/14

Une SCI est une société civile immobilière et, à ce titre, a la personnalité morale. Ce vocable parfois abscons pour le particulier permet pourtant de faire apparaître l’élément fondamental des éventuelles difficultés futures en cas de séparation des époux-associés de la société.

En effet, qui dit personnalité morale dit que la société est une personne, autrement dit un tiers par rapport à ses associés, le couple.

Et c’est la présence de ce tiers qui va rendre parfois réellement complexe la situation en cas de divorce conflictuel.

Jouissance du domicile conjugal

L’une des premières questions posées dans un divorce contentieux est la jouissance du domicile conjugal

Lorsque le domicile est propriété de la SCI et qu’il n’existe pas de convention d’habitation, alors même si le juge décide d’octroyer la jouissance du domicile conjugal à l’un des époux, celle-ci est inopposable à la SCI. 
Conséquence : la SCI peut décider de mettre fin à cette occupation et obtenir une expulsion. 
Solution pour éviter ce problème : passer dès le départ une convention entre le couple et la SCI concernant l’occupation des lieux appartenant à la SCI ou le prévoir dans les statuts

Indemnité d’occupation du domicile conjugal

La SCI étant un tiers, le JAF n’a pas la possibilité de déterminer si la jouissance du logement appartenant à la SCI se fera à titre onéreux ou gratuit, tout dépend de ce qui est prévu dans la convention ou dans les statuts. 
Attention toutefois, si l’indemnité d’occupation est prévue par les statuts ou la convention, elle n’est pas soumise à la suspension de prescription de l’article 2236 du code civil et elle courre donc immédiatement.

Prise en charge du crédit et des charges afférents au domicile conjugal

Il est très fréquent que les SCI de ce type acquièrent un bien immobilier à crédit, les époux réglant chaque mois le crédit. 
De même, la taxe foncière et les charges de copropriété sont communément réglées par les époux.

Ce qui parait évident pour le néophyte l’est beaucoup moins juridiquement et il y a là aussi chausse-trape.

En effet, du point de vue légal, c’est la SCI et non les époux, qui doit ces sommes. En conséquence, lorsque les époux règlent directement ces sommes ou font un versement à la société pour les régler, ils font donc un prêt à la société d’un montant égal aux sommes payées.

Lorsque les époux sont en communauté et que la vie commune perdure, tout va bien. Toutefois si les époux sont séparés de biens ou qu’ils se séparent, les ennuis peuvent alors commencer.

En effet, le JAF ne peut absolument pas obliger les époux à faire à la SCI les versements qui sont nécessaires au règlements des charges, taxes et crédits et ce même si à l’audience les époux s’y étaient engagés.

En outre les conséquences fiscales et financières sont bien différentes. En effet, si la prise en charge des crédits, charges et taxes peut être obtenu au titre du devoir de secours, il n’en est rien des versements à la SCI. De ce fait, les conséquences fiscales sont très différentes, de même d’ailleurs que financières.
Rappelons que les sommes versées au titre du devoir de secours (y compris d’ailleurs l’occupation du domicile conjugal commun) sont déclarées comme charge pour le débiteur et bénéfice pour le créancier dans la déclaration de revenus. Il n’en est évidemment rien pour les sommes versées à la SCI.
En parallèle, si le devoir de secours est, par nature, versé à fonds perdus, il en va bien entendu différemment des sommes versées à la SCI qui sont inscrite au compte courant d’associé de l’époux concerné, qui en aura donc remboursement.

Décisions de gestion

Un gérant est nommé, le plus souvent par les statuts, et les époux sont même fréquemment co-gérants.

Ce qui ne pose usuellement pas de souci, est bien évidemment beaucoup plus douloureux en cas de crise conjugale.

Si la gestion devient impossible ou n’est plus faite correctement, il faudra alors envisager, par une procédure judiciaire parallèle car la SCI n’ayant rien à voir avec le couple, le JAF n’est pas compétent, de faire nommer un administrateur provisoire pour la SCI et il faudra donc saisir le juge des référés sur le fondement de l’article 808 du code de procédure civile.

A cette occasion, il faudra faire déterminer la mission de l’administrateur judiciaire, qui comporte généralement la gestion courante mais aussi parfois l’établissement des comptes et bilans de la SCI depuis l’origine si cela s’avère possible. Il n’y a pas de liste des demandes qui peuvent être faites en terme d’administration provisoire, cela dépend bien entendu de la situation de la société et des blocages constatés.

Attention toutefois au coût de l’administration provisoire, proportionnelle bien entendu au travail demandé à l’administrateur.

D’autres procédures (abus de majorité, de minorité, d’égalité) sont possibles mais complexes.

Solution à cette difficulté : il suffit de prévoir dans les statuts de la SCI les modalités de gestion en cas de rupture du couple.

A noter : une mésentente grave rendant impossible la survie objective de la société peut entraîner la dissolution de la SCI. Toutefois c’est une procédure judiciaire complexe et les tribunaux sont réticents à l’octroyer sauf blocage absolu et biens immobiliers en quasi déshérence.

Le compte courant d’associé

Du point de vue légal, les sommes avancées par un des associés à la société sont considérés comme des prêts et entrent donc dans son compte courant.

Ceci a plusieurs conséquences, pas toujours claires dans l’esprit des associés.

  • Sauf indication contraire des statuts, c’est la somme versée qui est due, sans intérêts ni réévaluation.
  • Le titulaire du compte courant peut en demander le remboursement total et immédiat (sauf autre mention dans les statuts) et ce même si cela contraint la société à la liquidation.
  • si la comptabilité de la société a été correctement tenue et que les apports de chaque époux ont été intégrés en compte courant alors ces sommes sont présumées dues par la société, même si les sommes réglées dépassent la valeur des parts sociales de l’époux.

Exemple : deux époux séparés de biens ont une SCI avec chacun 50% des parts. Le mari seul travaille et paie le crédit immobilier total. Il porte dans la comptabilité de la société, au fur et à mesure ses apports en compte courant d’associé soit 600.000€. 
Le bien immobilier a été acquis 600.000€ mais est revendu 1.000.000€ soit une plus value de 400.000€
Au moment de la liquidation de la société : l’époux qui a payé va pouvoir récupérer la totalité de ses apports par remboursement de son compte courant mais à hauteur exacte du montant payé. S’il y a une plus value sur l’immeuble elle bénéficiera aux deux époux au prorata de leurs parts respectives dans la SCI.
Monsieur va percevoir 600.000€ + 200.000€ 
Madame va percevoir 200.000€ + 25000€

La solution aurait pu être très différente si les deux époux avaient acquis le domicile conjugal en direct car

  • soit Madame pouvait arguer que les paiements de Monsieur étaient une forme de participation à ses charges du ménage ou une donation et ainsi obtenir la moitié du tout soit 500.000€.
  • A l’inverse si Madame ne pouvait arguer de cela (ou de tout forme de donation), elle ne recevrait rien au final.

ATTENTION toutefois, si les sommes ne sont pas intégrés en compte courant d’associé dans la comptabilité de la société, il appartient alors à l’époux créancier de prouver sa créance, ce qui n’est pas toujours chose facile car le simple apport financier n’est pas en soi une preuve suffisante.

 

 

Par brigitte.bogucki le 27/05/14

Les époux séparés ou les anciens époux ont des obligations financières l'un envers l'autre. Les sommes versées à ce titre doivent être déclarées fiscalement.

Conditions 

  • être séparés
  • avoir une imposition distincte
  • que la pension soit fixée par décision judiciaire

Sont concernées:

  • les contributions aux charges du mariage
  • les pensions alimentaires au titre du devoir de secours versées par l'un des époux à l'autre durant la procédure de divorce
  • les pensions alimentaires au titre du devoir de secours versées par l'un des époux à l'autre après une procédure de divorce pour séparation depuis plus de 6 ans (ancienne loi)
  • les prestations compensatoires versées sous forme de rente ou sous forme de capital renté

Effets

  • celui qui perçoit la pension doit la déclarer en totalité comme revenu
  • celui qui verse la pension doit déclarer comme charge ce qu'il a réellement versé étant précisé que le montant est plafonné à ce qui a été décidé judiciairement, indexation comprise.

Il est souhaitable d'informer son ex-conjoint des sommes déclarées car l'administration fiscale redresse si les déclarations ne sont pas correlées.

Par brigitte.bogucki le 26/05/14

Lorsque deux parents sont séparés et qu’ils font des déclarations d’impôts séparées, les règles de fiscalité des pensions alimentaires s’appliquent à eux.

Vous pouvez déduire une pension même si elle n’a pas été fixée par une décision de justice. Attention toutefois dans ce cas, cette pension doit prendre en compte les besoins de l’enfant et vos ressources et vous devez pouvoir en justifier le cas échéant à l’administration fiscale.

Si vous déclarer la pension, pensez à informer l’autre parent du montant que vous déclarez puisqu’il devra de son côté le déclarer dans ses revenus.

La loi traite différemment les mineurs des majeurs.

Si l’enfant est mineur

Si l’enfant est en résidence alternée

Les parents peuvent, au choix,

  • déclarer tous les deux l’enfant comme résident chez eux, dans ce cas chacun bénéficie de la moitié de la part fiscale de l’enfant
  • l’un d’entre eux déclare l’enfant comme résident fiscal il bénéficie alors seul de la part fiscale de l’enfant et s’il perçoit une pension les règles qui s’appliquent sont les mêmes que pour les enfants qui ne sont pas en résidence alternée

Si la résidence de l’enfant est fixée chez l’un des parents

Seul le parent chez lequel la résidence de l’enfant est fixée peut le déclarer à charge et bénéficier de la part fiscale y afférent. S’il perçoit une pension alimentaire, il doit la déclarer en totalité comme revenu.

Le parent qui verse la pension alimentaire peut déduire la totalité de la pension alimentaire versée.

Attention, si une décision de justice a fixé le montant de la pension, le maximum déductible est égal au montant de la pension telle que fixée par la décision, indexation comprise. Donc si vous avez versé plus, vous devrez limiter votre déclaration à ce qui a été fixé. Si au contraire vous avez versé moins, vous ne pouvez déclarer que ce que vous avez versé.

Si l’enfant est majeur

Il n’y a pas de limite d’age et peu importe que votre enfant majeur vive seul, en couple ou avec l’un des parents.

Si vous versez une pension alimentaire le concernant, que ce soit à lui directement ou à son parent de rattachement, ces règles s’appliquent

Si votre enfant est majeur vous ne pouvez déduire plus de 5.698€ de pension pour 2013. Toutefois si votre enfant vit en couple et que le parent de son conjoint ne verse rien, vous pouvez déduire jusqu’à 11.396€.

Bien entendu, si vous avez versé moins c’est le montant réellement versé qui doit être déclaré.


 

Par brigitte.bogucki le 20/06/13

L'un des grands classiques des divorces à l'heure actuelle est le piratage des différents comptes emails, EDF, téléphone, impôts, internet et autres de l'un des époux par l'autre, soit qu'il veuille trouver des informations, soit pour préjudicier simplement.

Il convient donc de prendre quelques précautions pour s'assurer d'un minimum de problèmes:

* créez un comtpe email en ligne, sur lequel vous n'accedez que par le web et sécurisez le au maximum en créant un mot de passe spécifique, en le liant avec votre téléphone personnel (portable) et en mettant un email de secours que ne connais pas votre conjoint

* effacez systématiquement avec un logiciel adapté les traces de votre passage

* verifiez que votre conjoint n'utilise pas sur votre ordinateur un espion de frappe qui lui permet d'avoir une copie de tout ce que vous faites. Au besoin ne faites les démarches personnelles que sur votre portable codé ou sur votre ordinateur au bureau ou chez un tiers

* ne laissez bien entendu rien trainer chez vous si vous habitez encore sous le même toit, amenez tous vos documents à des proches ou dans un coffre bancaire

* modifiez tous les mots de passe et email de sécurité de tous vos abonnements internet (y compris banques, impôts et téléphone)

Par brigitte.bogucki le 05/12/12

Lorsqu'une séparation se passe mal, il est souvent très difficile de faire admettre à la justice que l'un des conjoints (ou des parents) est seul à l'origine du conflit.

Certes le plus souvent, le conflit est le fait des deux ex-conjoints. Mais il arrive, assez fréquemment, que la rupture de la relation fasse apparaitre chez l'un d'entre eux une véritable pathologie qui va trouver son expression dans la procédure, voire dans la multiplication, parfois durant des années, des procédures concernant la séparation, les biens, les enfants. Au fur et à mesure du temps, chacun va durcir son discours et au final on arrive à une situation inextricable, d'autant plus douloureuse que le juge a beaucoup de mal à voir l'origine de la situation et à la reconnaitre comme fautive.

Fréquemment, celui (ou celle) qui est ainsi anéanti par la séparation n'arrive pas à passer outre et diabolise absolument son ex-conjoint allant trop souvent jusqu'à le considérer comme dangereux pour les enfants et tenter de l'éloigner durablement d'eux.

Il n'est malheureusement pas possible de contraindre le conjoint agissant ainsi à se soigner et toutes les solutions existantes ne sont que pis aller, la situation pouvant aller jusqu'à un clivage de loyauté des enfants qui seront durablement meurtris. En fonction des situations, la seule solution est souvent la saisine du juge pour enfants...

Dans ces situations, le conjoint à l'origine de la séparation se retrouve victime de la violence morale, familiale, voire judiciaire de l'autre et s'il peut en faire la preuve, il lui est possible d'obtenir à tous le moins un divorce aux torts partagés.

Par brigitte.bogucki le 23/11/12

Un divorce est le plus souvent une procédure ressentie comme injuste car elle doit prendre en compte des intérêts légitimes et contradictoires et en même temps faire prévaloir l'intérêt supérieur de l'enfant.

Un exemple courant

Si une femme au foyer décide de divorcer et de demander une pension, le domicile conjugal et les enfants, pour son époux la situation est vécue comme particulièrement injuste car il n'a rien demandé et soudain la femme qu'il aime le quitte, lui demande de déménager, de s'éloigner de ses enfants et de leur laisser une partie de son revenu... pour leur assurer une continuité de confort...

Un autre

Si un homme gagnant bien sa vie décide de quitter son épouse, de vivre avec sa maitresse et d'avoir un enfant avec celle-ci, le montant des pensions alimentaires qu'il devra tiendra compte de ses nouvelles charges (sa nouvelle compagne et leur enfant commun), bien entendu l'épouse légitime vit cela comme insupportablement injuste.

Il convient de se rappeler qu'en dehors de toute moralité, la Loi prend en compte pragmatiquement la situation de chacun et les droits et devoir créés par le mariage. La question de la culpabilité ne se pose plus que très peu dans le cadre de la Loi de 2004 sur le divorce et n'est pas de principe à l'origine des choix financiers ou de résidence des enfants.

Bien entendu le divorce pour faute persiste mais les conditions et les conséquences sont telles que bien des époux en sont troublés.

Rappelons rapidement qu'il n'y a pas de faute préalable ou de faute plus importante que l'autre. Si votre conjoint vous trompe et qu'ensuite vous faite de même, y compris après l'ONC, vous êtes coupable d'adultère...

Quand aux conséquences financières, elles sont quasiment limitéees aux dommages intérêts et leur montant reste toujours très faibles, souvent insuffisant même pour couvrir les frais de la procédure...

Par brigitte.bogucki le 12/04/11

La question du divorce des transsexuels pose 2 problèmes.

Le premier concerne la nécessitée ou non de ce divorce du chef du transsexualisme lui-même. En effet, une fois que le transsexuel a été légalement reconnu comme tel et que son état civil a été modifié, s'il ce trouvait engagé dans les liens du mariage avant cette modification, il se trouve de facto marié à une personne physiquement et juridiquement du même sexe.

Or la Cour de Cassation a eu l'occasion à plusieurs reprises de rappeler que pour elle, le mariage était l'union d'un homme et d'une femme.

Dans ces conditions, la question se pose de la validité de ce mariage à partir du moment où la modification d'état civil est acceptée c'est-à-dire à partir de la date à laquelle la personne concernée est officiellement du même sexe que son conjoint.

La Cour de Cassation n'a pas encore eu à statuer sur ce sujet par contre, la Cour d'Appel de Caen avait en 2003 rendue une décision considérant que le mariage ayant été valablement passé (puisqu'au moment de l'union les deux conjoints étaient de sexes différents) il n'y a aucune cause légale de nullité et qu'en conséquence, le mariage reste valide.

Sans entrer dans un débat juridique complexe, il paraît difficile de considérer que le mariage pourrait avoir cessé par la simple reconnaissance du changement d'état civil de l'un des époux sans aucun texte légal décidant de cette nullité. Rappelons en effet qu'en France, "il n'existe pas de nullité sans texte".

En outre cette nullité ne pourrait avoir des effets purement potestatifs puisqu'incontestablement le mariage aurait été valable. Se poserait donc la date des effets de cette nullité, de son éventuelle rétroactivité, de la date de la séparation des époux qui seraient éventuellement "démariés" sans être séparés. Bref, pléthore de questions tant théoriques que pratiques auxquelles il est bien difficile de répondre.

On pourrait également se questionner sur la validité du mariage lorsqu'un époux sans avoir fait de changement d'état civil a subi une réassignation sexuelle de sorte qu'il est de facto de l'autre sexe ... et marié.

Bref, des questions complexes desquelles il ressort qu'a défaut d'un texte, il serait bien impétueux de considérer que le mariage est annulé du chef du changement d'état civil de l'un des époux.

Considérant ce point, reste donc pour les époux qui souhaitent se séparer une seule solution, le divorce. Le choix est alors classique entre l'amiable (qu'il s'agisse du consentement mutuel pur et simple ou de l'acceptation du principe du divorce) et le divorce pour faute.

C'est sur ce sujet que le décret du 8 février 2010 qui fait sortir le transsexualisme de la liste des affections psychiatriques, risque d'avoir pour conséquence la possibilité pour le conjoint d'un transsexuel de pouvoir divorcer pour faute.

En effet, jusqu'à cette décision le transsexualisme appelé aussi le syndrome de Benjamin relevait des affections psychiatriques de longue durée et il était reconnu à ce titre comme une pathologie.

Dans la mesure où la faute telle que définie pour un divorce nécessite un acte volontaire de la part de l'époux pour être considéré comme fautif, le fait même qu'il s'agisse d'une affection psychiatrique reconnue involontaire, qui s'impose à la personne concernée rendait impossible l'assimilation du transsexualisme à une faute.

Aujourd'hui, le transsexualisme n'étant plus légalement une affection psychiatrique, on peut craindre que dans le cadre d'une procédure de divorce un transsexuel puisse être divorcé à ses torts exclusifs du fait de son transsexualisme.

On est là bien loin des droits fondamentaux des personnes transgenres tels qu'ils sont mis en avant par le Conseil de l'Europe.

Par brigitte.bogucki le 14/01/11

Dans les procédures de divorce ou de séparation des expatriés, la question du coût de la vie locale est souvent cruciale et la preuve n'est pas toujours aisée à rapporter.

Un site internet très précieux, pour les expatriés comme les praticiens, est celui de la Maison des Français de l'Etranger. La MFE est rappelons le, un service du ministère des Affaires étrangères et européennes. A ce titre les informations qui sont issues de ce site ont un caractère officiel, elles sont donc plus facilement retenues par un juge dans le cadre d'un litige.

On trouve notamment sur ce site, classés par pays des informations sur le coût de la vie, la fiscalité, le logement qui sont particulièrement utiles pour prouver la situation dans chaque pays.

Par brigitte.bogucki le 13/01/11

Telle est la question posée à Me BOGUCKI par le JT des Animaux sur la chaine cablée Animaux le 27 janvier 2011.

Par brigitte.bogucki le 11/10/10

La Cour de justice de l'Union européenne s'est prononcée, le 5 octobre dernier, sur l'interprétation du règlement 2201/2003/CE relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, dit « règlement Bruxelles II bis » (J. McB / L. E., aff. C-400/10 PPU).

La difficulté soumise à la Cour tenait à la spécificité du droit Irlandais qui considère que la mère a de droit la garde des enfants et que le père ne peut avoir ce droit qu'en accord avec la mère ou par décision d'un tribunal.

Dans l'affaire concernée, la mère avait quitté l'Irlande pour l'Angleterre avec les enfants du couple et peu après le départ de la mère, le père saisit la juridiction Irlandaise pour obtenir le droit de garde et la reconnaissance que la mère avait illicitement déplacée les enfants.

La question posée était donc double:

est-il légitime qu'un Etat Européen reconnaisse a priori un droit de garde pour la mère et pas pour le père?

les enfants déplacés dans ces conditions l'ont ils été illicitement permettant la mise en oeuvre de la convention de la Haye?

La Cour considère dans cet arrêt que le règlement ne s'oppose pas à ce que le droit d'un Etat membre subordonne l'acquisition du droit de garde à l'obtention par le père d'une décision de la juridiction nationale compétente, qui est susceptible de rendre illicite le déplacement de l'enfant par sa mère ou le non-retour de celui-ci. Elle ajoute que cette législation nationale n'est contraire ni à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ni à la Convention européenne des droits de l'homme.

Le déplacement des enfants dans ces conditions était donc licite.