Par brigitte.bogucki le 17/06/09

Lorsque des parents se séparent, ils trouvent parfois un accord entre eux sans passer par le tribunal. De même, il arrive fréquemment que des parents séparés ayant un jugement qui fixe leurs droits et obligations trouvent un accord différent.

C'est très bien car cela apaise les conflits et favorise le bien être de la famille et des enfants.

Toutefois il faut absolument s'assurer de la perenité de cet accord, de ce qu'il ne va pas être remis en question ou tout simplement nié par l'autre.

Sur la durée il est tout aussi courant que des désaccords interviennent sur des points plus ou moins fondamentaux et il faut alors être protégé des brusques modifications.

Il convient d'abord de faire un écrit précis des accords intervenus, que vous établirez en double exemplaire, chacun d'entre vous en conservant un exemplaire signé et daté.

Puis communément de saisir le juge aux affaires familiales pour faire homologuer cet accord, qui deviendra ainsi votre nouvelle règle.

Cet accord ne vous protège pas totalement mais il apporte la preuve de la situation.

exemple: au moment de la séparation, vous convenez que vous souhaitez que vos enfants fasse leur communion. Quelques années plus tard, votre ex refuse arguant que vous n'avez jamais parlé de ça. Si vous n'avez pas d'écrit ce sera difficile à prouver.

S'il s'agit d'un accord modifiant une décision de justice antérieure, il est indispensable de le faire valider par le tribunal car, nonobstant l'accord écrit, rien n'empêche l'autre parent de revenir ex abrupto à la décision antérieure.

exemple: vous avez une décision du tribunal fixant votre droit de visite et d'hébergement du samedi midi au dimanche soir, suite à un accord avec votre ex, vous prenez les enfants le vendredi sortie des classes et les ramenez à l'école directement le lundi matin. Rien ne l'empêche, du jour au lendemain, de changer d'avis.

Si vous avez conçu un enfant dans un cadre d'homoparentalité, ceci est encore plus important car les relations entre les parents sont à l'origine plus lâches. Prenez le temps lors de la conception de l'enfant de mettre par écrit vos accords et faites les valider dès sa naissance.

Par brigitte.bogucki le 10/06/09

Demain Me BOGUCKI sera sur France Info dans l'émission le droit d'info, pour répondre à un auditeur qui ne sait comment accélerer sa procédure que son épouse fait durer.

Par brigitte.bogucki le 09/06/09

Dans une séparation, celui qui est à l'origine de la rupture est souvent pressé et c'est normal, il a pris d'abord la mesure de la situation puis l'a accepté et s'est décidé, l'ensemble de ce processus décisionnel a pris du temps et lorsqu'enfin il est prêt, il voudrait que tout aille au plus vite.

Mais l'autre conjoint, celui qui subit, n'en est pas au même point et de loin.

Pour être très imagée, l'un des conjoints est dans le TGV, l'autre sur le quai; ils n'avancent pas à la même vitesse.

Il faut savoir être patient et connaître le déroulement du processus séparatif.

On compte 5 phases dans la séparation:

le déni la négociation (je suis prêt à tout accepter pour qu'il/elle revienne) la colère la dépression - tristesse l'acceptation

La plupart du temps, celui qui a décidé de partir est dans la dernière alors que l'autre est dans la première, il faut donc laisser le temps au temps.

Notamment dans un divorce par consentement mutuel car le but est la pérénnité et il faut pour cela un accord équilibré.

Par brigitte.bogucki le 08/06/09

J'ai déjà parlé ici du droit collaboratif, qui est une solution alternative à la résolution des conflits.

Le taux de réussite est de l'ordre de 80% dans les conflits familiaux et permet aux parties de trouver eux-même les solutions qui règleront leur litige.

Ainsi, plus d'aléa judiciaire mais au contraire, une solution parfaitement adaptée aux besoins de la famille et des enfants.

Il faut pour mettre en place cet solution alternative que chaque époux veuille adhérer à ce processus et prenne un avocat formé, comme je le suis, au droit collaboratif.

Par brigitte.bogucki le 28/05/09

Le 24 mai dernier a été publié le décret du 20 mai modifiant le code de procédure civile afin d'y préciser les conditions d'audition de l'enfant.

En résumé il y est précisé

* que le mineur ou les parties peuvent demander à ce qu'il soit entendu en tout état de la procédure (y compris pour la première fois en appel),

* que si la demande émane du mineur elle ne peut être refusée que du fait de son absence de discernement ou si la procédure ne le concerne pas; par contre si elle émane des parties le juge peut également la refuser si il ne l'estime pas nécessaire ou si elle lui parait contraire à l'intérêt de l'enfant.

* Dans tous les cas, les motifs du refus sont mentionnés dans la décision au fond.

* La décision statuant sur la demande d'audition formée par le mineur n'est susceptible d'aucun recours.

* Lorsque le juge estime que l'intérêt de l'enfant le commande, il désigne pour procéder à son audition une personne qui ne doit entretenir de liens ni avec le mineur ni avec une partie avec une rémunération forfaitaire c'est à dire selon un arrêté du 20 mai 2009 40 € pour une personne physique et 70 € pour une personne morale.


JORF n°0119 du 24 mai 2009 page 8649

texte n° 10

DECRET

Décret n° 2009-572 du 20 mai 2009 relatif à l'audition de l'enfant en justice

NOR: JUSC0807961D

Le Premier ministre,

Sur le rapport de la garde des sceaux, ministre de la justice,

Vu le code civil, notamment son article 388-1 ;

Vu le code de procédure civile, notamment le titre IX bis de son livre Ier ;

Vu le code de procédure pénale, notamment ses articles R. 93 et R. 224-2 ;

Le Conseil d'Etat (section de l'intérieur) entendu,

Décrète :

Article 1

Le titre IX bis du livre Ier du code de procédure civile est remplacé par les dispositions suivantes :

« TITRE IX BIS

« L'AUDITION DE L'ENFANT EN JUSTICE

« Art. 338-1.-Le mineur capable de discernement est informé par le ou les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant, par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit à être entendu et à être assisté d'un avocat dans toutes les procédures le concernant.

« Lorsque la procédure est introduite par requête, la convocation à l'audience est accompagnée d'un avis rappelant les dispositions de l'article 388-1 du code civil et celles du premier alinéa du présent article.

« Lorsque la procédure est introduite par acte d'huissier, l'avis mentionné à l'alinéa précédent est joint à celui-ci.

« Art. 338-2.-La demande d'audition est présentée sans forme au juge par le mineur lui-même ou par les parties. Elle peut l'être en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d'appel.

« Art. 338-3.-La décision ordonnant l'audition peut revêtir la forme d'une simple mention au dossier ou au registre d'audience.

« Art. 338-4.-Lorsque la demande est formée par le mineur, le refus d'audition ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas.

« Lorsque la demande est formée par les parties, l'audition peut également être refusée si le juge ne l'estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l'intérêt de l'enfant mineur.

« Le mineur et les parties sont avisés du refus par tout moyen. Dans tous les cas, les motifs du refus sont mentionnés dans la décision au fond.

« Art. 338-5.-La décision statuant sur la demande d'audition formée par le mineur n'est susceptible d'aucun recours.

« La décision statuant sur la demande d'audition formée par les parties est soumise aux dispositions des articles 150 et 152.

« Art. 338-6.-Le greffe ou, le cas échéant, la personne désignée par le juge pour entendre le mineur adresse à celui-ci, par lettre simple, une convocation en vue de son audition.

« La convocation l'informe de son droit à être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix.

« Le même jour, les défenseurs des parties et, à défaut, les parties elles-mêmes sont avisés des modalités de l'audition.

« Art. 338-7.-Si le mineur demande à être entendu avec un avocat et s'il ne choisit pas lui-même celui-ci, le juge requiert, par tout moyen, la désignation d'un avocat par le bâtonnier.

« Art. 338-8.-Lorsque l'audition est ordonnée par une formation collégiale, celle-ci peut entendre elle-même le mineur ou désigner l'un de ses membres pour procéder à l'audition et lui en rendre compte.

« Art. 338-9.-Lorsque le juge estime que l'intérêt de l'enfant le commande, il désigne pour procéder à son audition une personne qui ne doit entretenir de liens ni avec le mineur ni avec une partie.

« Cette personne doit exercer ou avoir exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médico-psychologique.

Elle est avisée de sa mission sans délai et par tout moyen par le greffe.

« Art. 338-10.-Si la personne chargée d'entendre le mineur rencontre des difficultés, elle en réfère sans délai au juge.

« Art. 338-11.-Les modalités d'audition peuvent être modifiées en cas de motif grave s'opposant à ce que le mineur soit entendu dans les conditions initialement prévues.

« Art. 338-12.-Dans le respect de l'intérêt de l'enfant, il est fait un compte rendu de cette audition. Ce compte rendu est soumis au respect du contradictoire. »

Article 2

A l'article 695 du code de procédure civile, il est ajouté un douzième alinéa ainsi rédigé :

« 11° La rémunération de la personne désignée par le juge pour entendre le mineur, en application de l'article 388-1 du code civil ».

Article 3

Le code de procédure pénale est ainsi modifié :

1° L'article R. 93 est complété par un vingt-septième alinéa ainsi rédigé :

« 26° La rémunération de la personne désignée par le juge pour entendre le mineur, en application de l'article 388-1 du code civil ».

2° Après l'article R. 221, il est ajouté un paragraphe 7 ainsi rédigé :

« Paragraphe 7

« Frais d'audition d'un mineur

par la personne désignée par le juge

« Art.R. 221-1.-Il est alloué à la personne désignée par le juge pour entendre le mineur, en application de l'article 388-1 du code civil, en sus du remboursement de ses frais de déplacement calculés dans les conditions fixées pour les déplacements des personnels civils de l'Etat, une rémunération forfaitaire fixée par arrêté conjoint du garde des sceaux, ministre de la justice, et du ministre chargé du budget.

« Lorsque cette personne n'a pu remplir sa mission en raison de la carence du mineur qui n'a pas déféré aux convocations, elle se voit allouer une indemnité forfaitaire dont le montant est fixé par le même arrêté. »

3° A l'article R. 224-2, il est ajouté un huitième alinéa ainsi rédigé :

« 7° Rémunération de la personne désignée par le juge pour entendre le mineur, en application de l'article 388-1 du code civil. »

Article 4 En savoir plus sur cet article...

Le présent décret est applicable à Wallis-et-Futuna.

Article 5 En savoir plus sur cet article...

Les dispositions du 2° de l'article 3 s'appliquent aux auditions ordonnées par le juge postérieurement à la date d'entrée en vigueur du présent décret.

Article 6 En savoir plus sur cet article...

La ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales, la garde des sceaux, ministre de la justice, et le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

Fait à Paris, le 20 mai 2009.

François Fillon

Par le Premier ministre :

La garde des sceaux, ministre de la justice,

Rachida Dati

La ministre de l'intérieur,

de l'outre-mer et des collectivités territoriales,

Michèle Alliot-Marie

Le ministre du budget, des comptes publics

et de la fonction publique,

Eric Woerth

Par brigitte.bogucki le 26/05/09

Le droit est parfois abscons, les procédures complexes, le monde judiciaire enfermé dans son jargon.

Mais l'avocat est là pour mettre tout cela à la portée du justiciable et il est important, fondamental même de comprendre les tenants et aboutissants de la procédure dont on est partie prenante.

cette compréhension est impérative dans les dossiers de droit de la famille plus qu'ailleurs car de l'incompréhension nait le sentiment d'injustice, d'amertume et c'est là un terreau pour les problèmes relationnels ultérieurs.

Comprendre ne rend pas les choses justes mais permet de les remettre à leur place et de mieux savoir comment les gérer.

Alors n'hésitez jamais à interroger votre avocat.

Par brigitte.bogucki le 22/05/09

La Cour d'appel de Reims a rendu le 27 février dernier un arrêt concernant la possibilité pour une épouse divorcée de demander a posteriori du divorce, sur le fondement de l'article 264 du code civil, le nom de son ancien conjoint. La Cour a considéré que cet article n'imposant pas de délai à la formulation de la demande, rien ne s'y opposait et a donc autorisé le port du nom par l'ancienne épouse.

Dans cette affaire, l'épouse avait continué pendant 25 ans après son divorce à utiliser ce nom sans opposition de son premier mari alors qu'elle est remariée. La Cour rappelle cela que l'absence de protestation ne saurait constituer un accord tacite mais vérifie l'intérêt de l'épouse, et l'absence d'inconvénient réel pour l'époux pour octroyer cet usage.

Cet arrêt est interessant en ce qu'il autorise une telle demande bien après que le divorce soit devenu définitif.

Par brigitte.bogucki le 11/05/09

"L'époux qui quitte le local concerné par le bail ne reste pas tenu de ses obligations de preneur après le terme du bail, même s'il s'est engagé solidairement au moment de la conclusion du contrat.

Des époux ont acquis un fonds de commerce et, le même jour, un bail leur a été consenti sur les locaux. Ils se séparent et la jouissance exclusive du local est attribuée à l'épouse. Le bailleur fait alors délivrer un commandement de payer les loyers visant la clause résolutoire et assigne les époux afin de voir constater l'acquisition de la clause résolutoire et obtenir la fixation d'une indemnité d'occupation. En appel, l'époux est condamné au paiement de l'indemnité d'occupation due à compter de la résiliation du bail.

La décision est censurée par la Haute juridiction affirmant que :

• l'engagement solidaire souscrit par des co-preneurs ne survit pas, sauf stipulation expresse contraire, à la résiliation du bail ;

• l'indemnité d'occupation est due en raison de la faute quasi-délictuelle commise par celui qui se maintient sans droit dans les lieux.

Retrouvez l'intégralité de la décision sur le site de légifrance, Cass 3e civ., 1er avr. 2009, n° 08-13508

Par brigitte.bogucki le 06/05/09

L'année de la rupture du PACS, les partenaires devront faire deux déclarations d'impôts, une commune jusqu'à la date de rupture, l'autre séparée à partir de cette date.

Pour le divorce, le principe est le même mais la date à prendre en compte est un peu différente. En effet, les époux peuvent choisir en fonction de leur situation la date à prendre en compte qui peut être celle de leur séparation physique, celle de leur séparation de patrimoine, celle de l'ordonnance de non-conciliation et dans les consentements mutuels celle du divorce.

Il faut donc dans ce cas voir avec votre avocat quelle est la date la plus adaptée à votre situation.

Par brigitte.bogucki le 04/05/09

L'article 9 de la loi de finances pour 2008 a institué un droit légal à décharge de solidarité de paiement entre époux ou partenaires d'un PACS en cas de divorce ou de séparation.

Cela concerne l'impôt sur le revenu, la taxe d'habitation et l'ISF.

Cette décharge peut être demandée par le conjoint ou le partenaire poursuivi en tant de débiteur solidaire s'il existe une disproportion importante entre le montant de l'impôt réclamé et la situation financière et patrimoniale du demandeur.

Vous trouverez ci-dessous le Bulletin officiel des impôts du 20 avril 2009 commentant cet article.