Par brigitte.bogucki le 17/10/08

Lorsque divorcent en Europe deux personnes de nationalités différentes ou demeurant dans un pays différent de leur nationalité, il faut avant tout se poser la question du tribunal compétent et de la loi applicable.

Dans quel pays vont ils pouvoir divorcer?

Il existe pour cela un texte européen, dont j'ai déjà parlé ICI qui détermine quels sont LES pays compétents.

Et c'est justement ce pluriel qui est à l'origine de ce que l'on appelle le forum shopping. Il s'agit pour le futur divorcant de choisir le pays (voir les pays car la procédure pourra éventuellement être scindée) dont la législation lui sera la plus favorable.

En effet c'est le premier qui saisit le tribunal qui choisit...

Cela peut avoir pour les époux, principalement en matière financière des conséquences très lourdes car les législations européennes sont extrêmement différentes.

Par exemple, alors que le régime matrimonial est l'un des fondement du droit français de la famille et du divorce, il n'est pas reconnu au Royaume Uni. En conséquence le juge britannique va partager le patrimoine des époux d'une façon qu'il considère comme équitable (equitable distribution), ne tenant aucun compte des accords pris entre eux au moment du mariage par le biais du régime matrimonial.

Ainsi un couple de français demeurant en Angleterre a le choix entre la France et l'Angleterre. Si les époux sont mariés sous le régime de la séparation des biens et que l'un des époux a beaucoup plus de biens que l'autre, il a grand intérêt à saisir d'urgence le juge français pour éviter que son conjoint ne lance la procédure au Royaume Uni mettant ainsi son patrimoine en grand danger...

Donc pour l'instant du moins, le droit européen peut s'avérer dangereux si l'on n'y prend garde et il vaut mieux saisir d'abord le juge et tenter l'amiable ensuite.

Par brigitte.bogucki le 23/01/08

COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

22.1.2008

ARRÊT DE GRANDE CHAMBRE E.B. c. FRANCE

La Cour européenne des droits de l’homme a prononcé aujourd’hui en audience publique son arrêt de Grande Chambre1 dans l’affaire E.B. c. France (requête no 43546/02).

La Cour conclut, par dix voix contre sept, à la violation de l’article 14 (interdiction de la discrimination) combiné avec l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) de la Convention européenne des droits de l’homme.

En application de l’article 41 (satisfaction équitable) de la Convention, la Cour, par onze voix contre six, alloue à la requérante 10 000 euros (EUR) pour dommage moral, ainsi que 14 528 EUR pour frais et dépens. (L’arrêt existe en français et en anglais.)

Principaux faits

E.B. est une ressortissante française âgée de 45 ans. Professeur en école maternelle, elle vit depuis 1990 avec une femme, R., psychologue de profession.

La requête porte sur le refus des autorités françaises de faire droit à la demande d’agrément pour adopter de la requérante en raison, selon elle, de son orientation sexuelle.

En février 1998, la requérante déposa auprès des services sociaux du département du Jura une demande d’agrément pour adopter un enfant. Durant la procédure d’adoption, elle fit part de son homosexualité et de sa relation stable avec R.

Sur le fondement des rapports rendus par une assistante sociale et une psychologue, la Commission chargée d’examiner les demandes d’agrément rendit un avis défavorable en novembre 1998. Peu après, le président du conseil général du Jura prit une décision de refus de la demande d’agrément. Suite à un recours de la requérante, le président du conseil général confirma son refus en mars 1999. Ses deux décisions furent motivées par le défaut de « repères identificatoires » dû à l’absence d’image ou de référent paternel et par l’ambiguïté de la situation de la compagne de la requérante par rapport à la procédure d’adoption.

Saisi par la requérante, le tribunal administratif de Besançon annula les deux décisions du président du conseil général le 24 février 2000. Le département du Jura interjeta appel de ce jugement. La cour administrative d’appel de Nancy annula le jugement du tribunal administratif le 21 décembre 2000 ; elle estima que le refus d’agrément n’était pas fondé sur le choix de vie de la requérante et n’avait donc pas entraîné de violation des articles 8 et 14 de la Convention.

La requérante forma un pourvoi en cassation, faisant notamment valoir que sa demande d’adoption avait été rejetée en raison de ses orientations sexuelles. Par un arrêt du 5 juin 2002, le Conseil d’Etat rejeta le pourvoi d’E.B., au motif notamment que la cour administrative d’appel n’avait pas fondé sa décision sur une position de principe concernant les orientations sexuelles de l’intéressée, mais avait tenu compte des besoins et de l’intérêt d’un enfant adopté.

Résumé de l’arrêt

Griefs

Invoquant l’article 14 de la Convention, combiné avec l’article 8, la requérante alléguait avoir subi, à toutes les phases de la procédure de demande d’agrément en vue d’adopter, un traitement discriminatoire fondé sur son orientation sexuelle et portant atteinte à son droit au respect de sa vie privée.

Décision de la Cour

Recevabilité

La Cour rappelle tout d’abord que si le droit français et l’article 8 ne garantissent pas le droit d’adopter ou de fonder une famille, ce dont les parties conviennent, la notion de « vie privée », au sens de l’article 8, est quant à elle un concept large qui comprend un certain nombre de droits.

S’agissant en l’espèce d’une allégation de discrimination en raison de l’homosexualité de la requérante, la Cour rappelle également que si l’article 14 (discriminations) n’a pas d’existence indépendante, son application ne présuppose pas nécessairement la violation de l’article 8 : il suffit que les faits de la cause tombent « sous l’empire » de ce dernier. Tel est le cas dans la présente affaire, dès lors que la législation française accorde expressément aux personnes célibataires le droit de demander l’agrément en vue d’adopter et qu’elle établit une procédure à cette fin.

En conséquence, la Cour estime que l’Etat, qui est allé au-delà de ses obligations découlant de l’article 8 en créant pareil droit, ne peut ensuite prendre des mesures discriminatoires dans sa mise en application. Or la requérante se plaint d’une discrimination dans l’exercice de son droit accordé par la législation interne en raison de son orientation sexuelle, notion couverte par l’article 14.

L’article 14 de la Convention, combiné avec l’article 8, s’applique donc en l’espèce.

Article 14 de la Convention, combiné avec l’article 8

Après avoir opéré un parallèle avec une précédente affaire, la Cour relève que les autorités administratives internes, puis les juridictions saisies du recours de la requérante, se sont principalement fondées sur deux motifs pour rejeter la demande d’agrément en vue d’adopter : l’absence de référent paternel dans le foyer de la requérante, ainsi que le comportement de la compagne déclarée de celle-ci.

La Cour considère que l’attitude de la compagne de la requérante n’est pas sans intérêt et sans pertinence pour l’appréciation de la demande d’agrément. A ses yeux, il est légitime que les autorités s’entourent de toutes les garanties en vue de l’accueil éventuel d’un enfant dans une famille, notamment si elles constatent la présence non pas d’un mais de deux adultes dans le foyer d’accueil. Pour la Cour, un tel motif est étranger à toute considération sur l’orientation sexuelle de l’intéressée.

S’agissant du motif tiré de l’absence de référent paternel, la Cour estime que cela ne pose pas nécessairement problème en soi, mais qu’il est permis de s’interroger sur son bien-fondé en l’espèce, la demande d’agrément étant présentée par un célibataire et non par un couple. Aux yeux de la Cour, un tel motif aurait donc pu conduire à un refus arbitraire et servir de prétexte pour écarter la demande de la requérante en raison de son homosexualité, et le Gouvernement n’a pas été en mesure de prouver que son utilisation au plan interne ne conduisait pas à des discriminations. La Cour ne conteste pas l’intérêt d’un recours systématique à l’absence de référent paternel, mais bien l’importance que lui accordent les autorités internes s’agissant d’une adoption par une personne célibataire.

Le fait que l’homosexualité de la requérante ait été aussi présente dans les motivations des autorités internes est significatif, bien que les juridictions aient jugé qu’elle ne fondait pas la décision litigeuse. Outre leurs considérations sur les « conditions de vie » de la requérante, les juges internes ont surtout confirmé la décision du président du Conseil général, proposant et justifiant pour l’essentiel de rejeter la demande pour les deux motifs litigieux : la rédaction de certains avis révélait une prise en compte déterminante de l’homosexualité de la requérante ou, parfois, de son statut de célibataire pour le contester et lui opposer alors même que la loi prévoit expressément le droit pour les célibataires de demander l’agrément.

Pour la Cour, la référence à l’homosexualité de la requérante était sinon explicite du moins implicite et l’influence de son homosexualité sur l’appréciation de sa demande est non seulement avérée, mais a également revêtu un caractère décisif.

Partant, elle considère que la requérante a fait l’objet d’une différence de traitement. Si cette dernière se rapporte uniquement à l’orientation sexuelle, elle constitue une discrimination au regard de la Convention. En tout état de cause, il faut des raisons particulièrement graves et convaincantes pour la justifier s’agissant de droits tombant sous l’empire de l’article 8. Or de telles raisons n’existent pas en l’espèce, puisque le droit français autorise l’adoption d’un enfant par un célibataire, ouvrant ainsi la voie à l’adoption par une personne célibataire homosexuelle. De plus, le code civil reste muet quant à la nécessité d’un référent de l’autre sexe et, par ailleurs, la requérante présentait, pour reprendre les termes de l’arrêt du Conseil d’Etat, « des qualités humaines et éducatives certaines ».

La Cour ayant constaté que la situation de la requérante a fait l’objet d’une appréciation globale par les autorités internes, lesquelles ne se sont pas fondées sur un motif à titre exclusif, mais sur « l’ensemble » des éléments, les deux principaux motifs utilisés doivent être appréciés cumulativement : ainsi, le caractère illégitime d’un seul (absence de référent paternel) a pour effet de contaminer l’ensemble de la décision.

La Cour en conclut que la décision de refus d’agrément est incompatible avec la Convention et qu’il y a eu violation de l’article 14 de la Convention, combiné avec l’article 8.

Les juges Lorenzen et Jebens ont exprimé une opinion concordante, et les juges Costa, Türmen, Ugrekhelidze, Jociene, ainsi que les juges Zupancic, Loucaides et Mularoni des opinions dissidentes, dont les textes se trouvent joints à l’arrêt.

Par brigitte.bogucki le 14/11/07

Lorsque les parents sont éloignés géographiquement, le problème du transport des enfants se pose d'une façon souvent critique.

Il a été déjà question sur ce blog de l'adaptation du temps que passera l'enfant avec le parent éloigné (article ICI), des frais de transport et de leur partage éventuel (article ICI), des problèmes pratiques (article ICI), voyons maintenant ce qui se passe lorsque les deux parents sont dans un tel désaccord que l'application même de la décision pose problème.

L'exemple courant est celui d'une décision ne prévoyant rien de précis ou prévoyant que le parent qui a un droit de visite et d'hébergement devra aller chercher et ramener l'enfant chez l'autre parent.

Comment faire en pratique lorsque l'un des parents est géographiquement éloigné et que l'application stricte de la décision l'obligerait à faire un déplacement long et couteux inutilement?

Exemple: Monsieur PETER demeure à New York, il est américain et ne connait personne en France, son ex épouse, Madame CLAIRE demeure à proximité de Nevers Leur fille Mégane a 9 ans. En application de la décision, Monsieur PETER devrait venir à Paris, puis prendre le train pour Nevers et enfin un taxi pour aller chercher et ramener sa fille avec lui à New York. La dépense financière est considérable et cela entraîne également une grande perte de temps pour lui.

La solution est simple: Madame CLAIRE prend en charge le transport de sa fille (aller retour) jusqu'à l'aéroport en France. Monsieur PETER paie un billet enfant non accompagné et prend sa fille en charge à l'arrivée à New York.

Il faut pour cela un minimum de bonne volonté de Madame CLAIRE car cela n'est pas prévu dans la décision.

En pratique, si Madame CLAIRE refuse, Monsieur PETER devra saisir le juge aux affaires familiales pour lui expliquer la difficulté et lui demander de rendre une décision permettant la mise en oeuvre de cette solution simple.

Il faut donc, en cas de désaccord entre les parents, saisir le juge aux affaires familiales et demander à ce que le parent chez leque réside l'enfant prenne en charge les trajets de l'enfant de son domicile jusqu'à la gare ou à l'aéroport adéquat.

Par brigitte.bogucki le 24/10/07

Le rythme des visites tout d'abord, devra être déterminé, au cas par cas, en fonction du temps de trajet, de l'âge de l'enfant, de sa capacité à voyager seul... Ainsi il est évident que pour des parents éloignés d'une centaine de kilomètre, le rythme d'un week end sur deux peut tout à fait être conservé, ce qui ne sera pas possible avec des parents éloignés d'un millier de kilomètre. Il faudra donc adapter le droit en fonction de cette distance.

Plusieurs possibilités usuelles: augmenter le nombre des vacances dont bénéficiera le parent éloigné et prévoir que quand il viendra dans la région ou demeure l'enfant, il pourra le prendre pour la journée, la soirée ou le week end sous réserve d'un délai de prévenance d'une huitaine par exemple.

L'augmentation du nombre de vacances est variable également en fonction de la distance.

Un parent qui demeure à l'autre bout de l'hexagone bénéficiera éventuellement des ponts et de toutes les vacances de toussaint.

Si les parent éloignés demeurent à plusieurs heures d'avion, il faudra alors prévoir que le droit de visite sera majoré pour les vacances les plus longues, par exemple toutes les petites vacances et plus de vacances d'été.

Par brigitte.bogucki le 05/10/07

La question du mariage des homosexuels fait débat mais la réalité juridique est ailleurs. En effet, nous sommes dans l'attente d'une situation qui ne manquera pas de se poser et mettra les tribunaux français dans une bien curieuse situation...

Prenons un couple homosexuel, composé d'un français et d'un espagnol. Ils vivent ensemble en Espagne, décident de s'y marier (le mariage homosexuel y est reconnu) et y vivent quelques années. Puis ils déménagent et viennent vivre en France. Au bout de quelques années encore, leur couple bat de l'aile et ils se séparent, mais tous les deux restent en France. L'un d'entre eux décide d'engager une procédure de divorce pour faute.

Le droit européen, et notamment le règlement dit Bruxelles II bis est d'application impérieuse dans notre pays. Il détermine les règles de compétence dans notre pays, comme je l'ai déjà expliqué dans un précédent article.

En application de ce texte, la compétence des tribunaux est choisie en fonction de

- la résidence habituelle des époux: la France

- la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l'un d'eux y réside encore: la France

- la résidence habituelle du défendeur: la France

- en cas de demande conjointe, la résidence habituelle de l'un ou l'autre époux: la France

- la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins une année immédiatement avant l'introduction de la demande: la France

- la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins six mois immédiatement avant l'introduction de la demande et s'il est soit ressortissant de l'État membre en question, soit, dans le cas du Royaume-Uni et de l'Irlande, s'il y a son "domicile": la France

b) de la nationalité des deux époux: il n'y a pas de nationalité commune

On voit donc dans cet exemple (bien entendu je l'ai choisi exprès, mais la situation n'est pas en soi très exceptionnelle) que le seul pays compétent pour divorcer ce couple est la France.

On voit mal comment dans ces conditions les tribunaux français pourraient refuser de divorcer ce couple sans faire un déni de justice...

Le mariage homosexuel est donc, de facto, reconnu en France car comment divorcer un couple que l'on ne reconnait pas comme marié...

...ridicule non?

Alors arrêtons de lanterner, d'inventer des contrats aussi dangereux que mal ficelés (je parle évidemment du PACS) et faisons simple. En autorisant le mariage homosexuel non seulement nous éviterons le ridicule de la situation décrite ci-dessus mais en outre, nous garantirons aux homosexuels qui le désirent le droit à une sécurité juridique du couple que seul le mariage peut leur offrir car l'ancienneté du système et son assise juridique permet d'en voir le fonctionnement avec serennité.

Par brigitte.bogucki le 29/09/07

Si vous êtes expatriés pour savoir dans quel pays vous pouvez divorcer, vous devez d'abord vérifier si remplissez l'une des conditions prévues par le droit européen du divorce qui détermine le tribunal compétent.

Vous trouverez toutes les informations sur ce blog, dans l'article concernant le divorce en europe

Dans ce cas, vous choisissez parmi les pays possibles.

Si vous ne remplissez pas les conditions posées par le droit européen, vous pouvez alors divorcer en France si vous êtes de nationalité française.

Attention, si vous souhaitez divorcer en France et que votre époux a engagé une procédure de divorce contre vous dans un autre pays (hors CEE), vous devez impérativement soulever devant ce tribunal étranger l'incompétence et préciser que vous souhaitez être jugé par une juridiction française. A défaut, vous ne seriez plus recevable à engager votre demande en France.

Vous pouvez si vous le préférez accepter d'être jugé par un tribunal étranger. Avant de vous décider, consultez un avocat en France et un avocat dans le pays concerné afin de déterminer quelle est la procédure qui, dans votre cas est la meilleure.

Contact: Brigitte BOGUCKI 15 rue du temple 75004 Paris

Tél +33 1 42 76 02 02 fax +33 1 42 76 02 04

email bogucki.avocat@cyber-avocat.com

site internet cyber-avocat.com

Par brigitte.bogucki le 27/09/07

Le droit communautaire a, rappelons le, la primauté sur le droit interne et devient ainsi le droit commun de la compétence des juridictions française.

Les règles de compétence sont précisées dans l'article 3 du Règlement Européen n°2201/2003 du 27 novembre 2003 dit BRUXELLES II Bis entré en vigueur au 1er mars 2005.

Sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps et à l'annulation du mariage des époux, les juridictions de l'État membre:

- la résidence habituelle des époux,

ou

- la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l'un d'eux y réside encore,

ou

- la résidence habituelle du défendeur,

ou

- en cas de demande conjointe, la résidence habituelle de l'un ou l'autre époux,

ou

- la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins une année immédiatement avant l'introduction de la demande,

ou

- la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins six mois immédiatement avant l'introduction de la demande et s'il est soit ressortissant de l'État membre en question, soit, dans le cas du Royaume-Uni et de l'Irlande, s'il y a son "domicile";

b) de la nationalité des deux époux ou, dans le cas du Royaume-Uni et de l'Irlande, du "domicile" commun.

Il s'agit d'une liste limitative mais non hierarchisée donc peu importe l'ordre des critères, il remplir au moins l'un des critères.


Et voici pour mémoire la liste alphabétique des 27 Etats membres

* Allemagne

* Autriche

* Belgique

* Bulgarie

* Chypre

* Danemark (ce règlement européen particulier ne lui est pas applicable)

* Espagne

* Estonie

* Finlande

* France

* Grèce

* Hongrie

* Irlande

* Italie

* Lettonie

* Lituanie

* Luxembourg

* Malte

* Pays-Bas

* Pologne

* Portugal

* République Tchèque

* Roumanie

* Royaume-Uni

* Slovaquie

* Slovénie

* Suède