Par brigitte.bogucki le 03/10/14

A la suite des arrêts de la Cour de Cassation qui concernaient la GPA et considéraient que "la fraude corrompt tout" avait pour conséquence le refus de toute reconnaissance d'état civil français des enfants issus de GPA, la question se posait du risque de voir appliquer ce même principe aux adoptions de couples de femmes de l'enfant de l'une d'elle né par PMA. Certaines (heureusement rares) décisions avaient d'ailleurs été rendues en ce sens.

Dans ces conditions de nombreuses requêtes en adoption étaient volontairement muettes sur les conditions de la conception de l'enfant, ce qui pouvait poser problème pour justifier de l'absence de risque de reconnaissance paternelle.

C'est dans ce cadre que la Cour de Cassation a été saisie pour avis, avis qu'elle a rendu le 22 septembre 2014 au titre duquel elle indique clairement :

"Le recours à l’assistance médicale à la procréation, sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger, ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant."

Le problème semblent donc réglé et en pratique, il pourra s'avérer utile de faire état de la PMA et du fait que dans le pays concerné il s'agit d'un don anonyme afin de justifier de l'impossibilité de toute filiation paternelle.

 

Par brigitte.bogucki le 03/10/14

 Par deux décisions du 26 juin 2014 (CEDH 26 juin 2014, n° 65192/11, Mennesson c/ France, et n° 65941/11, Labassée c/ France), la Cour Européenne des Droits de l'Homme (CEDH) a condamné la France suite à des arrêts de la Cour de Cassation de 2011 qui déniaient à des enfants nés de gestion pour autrui (GPA) avec un parent génétique français tout accès à l'état civil français.

La CEDH a considéré qie ces décisons contreviennent aux droits desdits enfants, comme individus de voir respecter leur identité, partie intégrante de leur droit à la vie privée.

Sur le plan légal, la France a l'obligation de mettre en oeuvre cette décision de la CEDH, ce qui est confirmé par l'absence de recours de la France contre cette décision.

Toutefois il lui appartient de déterminer de quelle façon elle envisage cette mise en oeuvre et les choses sont loin d'être simple.

En effet, sans rentrer dans la difficulté du débat juridique, fort complexe en cette matière, il convient de rester prudent sur les conséquences pratiques, au quotidien, de ces décisions, conséquences qui dépendront à la fois des instructions données par le Ministre de la Justice aux Parquets et de la jurisprudence à venir.

Ces décisions ouvrent certes la voie vers une reconnaissance de la filiation française de ces enfants mais rien ne permet de présumer des modalités de cette reconnaissance ni des conséquences y afférent.

Une simple demande à l'état civil suffira t'elle ou devra t'on passer par une procédure de reconnaissance de paternité avec test ADN ???

Quid de la possibilité d'adoption par l'époux ou l'épouse du parent concerné ?

Il convient en conséquence de rester extremement prudent en cette matière 

Par brigitte.bogucki le 16/09/13

Par deux arrêts du 13 septembre 2013, la première chambre civile de la Cour de cassation

Refuse la transcription aux registres de l'état civil français d'un acte de naissance établi à l'étranger dans le cadre d'une GPA. La Cour de Cassation précise en application des articles 16-7 et 16-9 du Code civil et de l'article 336, «qu'est justifié le refus de transcription d'un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays lorsque la naissance est l'aboutissement, en fraude à la loi française, d'un processus d'ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui, convention qui, fût-elle licite à l'étranger, est nulle d'une nullité d'ordre public ». En conséquence elle considère que « les éléments réunis par le ministère public caractérisaient l'existence d'un processus frauduleux comportant une convention de gestation pour le compte d'autrui conclue entre le père et la mère de l'enfant, ce dont il résultait que les actes de naissance des enfants ne pouvaient être transcrits sur les registres de l'état civil français ».

Confirme l'annulation de la reconnaissance de paternité. La Cour estime que « l'action en contestation de paternité exercée par le ministère public pour fraude à la loi, fondée sur l'article 336 du Code civil, n'est pas soumise à la preuve que l'auteur de la reconnaissance n'est pas le père au sens de l'article 332 du même code ». Elle précise également « qu'en présence de cette fraude, ni l'intérêt supérieur de l'enfant que garantit l'article 3, § 1, de la Convention internationale des droits de l'enfant, ni le respect de la vie privée et familiale au sens de l'article 8 de la Convention EDH ne sauraient être utilement invoqués ».

Rappelons pour être complet que les actions ont été dans ces deux affaires engagées par le Ministère Public (c'est à dire le représetant de l'Etat) et que les décisions de la Cour de Cassation ont été conformes aux réquisitions de ce même Parquet.

Dans ces conditions, devant l'application particulièrement rigoureuse de la Cour de Cassation, il convient maintenant d'espérer que d'une part le législateur intervienne et que d'autre part le Ministre de la Justice donne des instructions au parquet pour limiter les poursuites.

En effet, ces décisions ont pour effet de multiplier les enfants qui se trouvent sur le sol français pratiquement dès leur naissance, ont un parent français et pourtant ne sont pas français. Ce problème se posera d'autant plus gravement que le pays d'origine sera exotique et les relations entre la France (ou l'Europe) et ce pays seront difficiles de sorte que l'enfant pourrait se trouver réellement dans des situations inextricables en tant que ressortissant d'un pays tiers.

Par brigitte.bogucki le 23/07/13

La loi sur le mariage pour tous a notamment ouvert l'adoption à de nouveaux couples.

Pour ces couples qui souvent vivent l'homoparentalité depuis des années, il s'agit de donner sa place réelle, telle que vécue au quotidien, au parent social.

Dans certains cas, la question du choix entre les différents types d'adoption ne se pose pas. En effet si l'enfant a déjà deux parents génétiques qui l'ont reconnus et qui exercent leur autorité parentale, le choix de l'adoption simple sera seul ouvert.

Mais pour de nombreux couples, enfants nés par GPA (gestation pour autrui) ou PMA (procréation médicalement assistée) avec donneur anonyme, enfants adoptés, enfants nés sans père, la question se pose de déterminer quelle forme d'adoption il convient de demander.

Sur le plan légal, les effets de l'adoption plénière sont clairs, il s'agit de remplacer purement et simplement le parent génétique manquant. L'adoptant devient le parent de l'enfant, au même titre que le parent génétique avec tous les droits et devoirs attachés au rôle de parent. En optant pour l'adoption plénière les couples deviendront des couples parentaux.

L'adoption simple n'a pas cet effet puisque le but est de l'ajouter à la famille d'origine et non de remplacer celle-ci. L'adoption simple a cependant sur biens des points le même effet:

autorité parentale conjointe obligation alimentaire réciproque avec l'enfant transmission du nom droit successoraux

La question du choix dépendra donc notamment de la situation dans laquelle se trouve l'enfant et du souhait du futur adoptant de faire ou non disparaître la seconde lignée génétique de l'enfant

Par brigitte.bogucki le 23/07/13

La nouvelle loi concernant le mariage pour tous a changé la donne concernant l'adoption des enfants des couples homosexuels, partant de cela, de nombreux parents souhaitent pouvoir enfin adopter l'enfant dont ils ne sont légalement que le parent social.

La question de l'adoption des enfants nés par GPA se pose donc pour de nombreux couples d'hommes qui ont usé de ce moyen pour procréer ensemble (ainsi que de couples hétérosexuels qui ont sont aussi passés par cette solution).

Comme le savent tous les parents d'enfants nés de GPA, la possibilité d'obtenir un certificat de nationalité dépend de la bonne volonté des greffiers des tribunaux d'instance. Le but de la circulaire TAUBIRA est d'unifier les pratiques des greffiers et de faire en sorte qu'un soupçon de GPA ne suffise pas à ce refus.

Mais en France la GPA reste illégale. La Cour de Cassation a précédemment validé le refus de donner la nationalité française à un enfant né d'un français par GPA, considérant que l'illégalité de la GPA rendait toute procédure subséquente illégale.

Le Ministre a clairement rappelé que les choses n'avaient à ce titre nullement changé.

Il est donc à craindre que certains tribunaux refusent l'adoption d'un enfant né d'une GPA de la même façon. Donc il faut éviter que le tribunal puisse avoir des éléments justificatifs de la GPA et surtout ne pas arguer de la GPA.

Dans ce cadre, il est clair que les mentions portés aux actes de l'état civil du pays dans lequel a eu lieu la GPA seront importantes.

Il est encore trop tôt pour savoir quels sont les éléments qui seront acceptés par les tribunaux et ceux qui seront refusés, de même qu'il est impossible de déterminer si l'adoption plénière sera plus difficile que l'adoption simple.

Toutefois afin d'avoir le maximum de chance de réussite, pour ceux qui désirent dès maintenant tenter l'adoption, il convient de mettre toutes les chances de leurs côtés y compris en ce qui concerne la situation du droit international au regard du pays dans lequel la GPA a été mise en place. Il faut donc à la fois prendre en compte les éléments habituels nécessaires à l'adoption (plénière ou simple) et ceux spécifiques à ces naissances particulières.

Par brigitte.bogucki le 06/06/13

Le 28 juin 2013 aura lieu à la Mairie de Paris IV une réunion organisée par l'ADFH (association des familles homoparentales) sur les nouvelles perspectives qu'offrent mariage et adoption pour les couples homosexuels ?

Quels sont les nouveaux droits et devoirs ?

Comment se déroule la procédure de l'adoption de l'enfant du parent légal ?

Me Brigitte BOGUCKI sera l'intervenante de cette réunion qui se tiendra à 12h30

Par brigitte.bogucki le 16/02/13

La loi n'est pas encore votée, le processus législatif est toujours en cours et le texte doit être soumis au Sénat prochainement.

J'attendrais donc qu'elle soit définitive pour faire ici un billet plus exhaustif.

Toutefois d'ores et déjà, en l'état de ce qui a été voté par l'Assemblée Nationale, le mariage pour tous aurait pour conséquence d'ouvrir aux couples de même sexe l'accès au mariage et toutes les conséquences qui en découlent dont notamment:

l'usage du nom de l'autre époux(se) le droit d'adopter l'enfant du conjoint(e) le droit d'adopter ensemble en tant que couple les règles du régime matrimoniales les règles fiscales, sociales et de retraite liées au mariage ...

Cela pourrait bien entendu considérablement aider les couples de même sexe qui sont parents et souhaitent que leur conjoint (e) soit réellement reconnu dans la vie de l'enfant. Le mariage leur ouvrirait le droit à l'adoption.

Par brigitte.bogucki le 21/01/13

Les propos outranciers tenus par les opposants à ce projet de loi m'amènent à sortir de ma réserve habituelle car la règle générale de la démocratie me semble être le respect de l'opinion d'autrui et de sa personne. Profiter d'un débat politique pour tenir des propos homophobes est intolérable, quel que soit l'avis de chacun, de même que la violence langagière dévelopée par certains.

Il faut arrêter de tergiverser sur les avancées évidentes de la société dans laquelle nous vivons. Le mariage des couples de même sexe est une avancée inéluctable de nos sociétés européennes, comme nous l'ont déjà démontré nos voisins espagnols et belges. Leur expérience vécue, et déjà relativement ancienne, permet de s'apercevoir que, contrairement aux allégations des adversaires de la réforme, cela n'a en rien bouleversé la société ni le mode de vie des belges ni des espagnols.

Nos voisins se marient, divorcent et nous refuserions...que refuserions nous d'ailleurs: les couples homosexuels existent et vivent ensemble, ils s'aiments comme les autres et désirent que cet amour soit reconnu dans l'institution laique qu'est le mariage français. De quel droit le refuserions nous?

Au motif qu'un couple doit pouvoir enfanter, c'est ridicule, nous ne refusons pas de marier des sexagénaires (pourtant ils ne peuvent enfanter) et n'exigeons ni certificat médical de fécondité ni engagement à faire des enfants...(heureusement).

Au motif que la bible dit...peu importe ce qu'elle dit, nous sommes un pays laïc et qui le revendique haut et fort, les religions n'ont pas ici voix de cité (et je laisse ça d'autres plus compétents que moi de contester les propos des religieux)

parce que cela poserait problème qu'un couple homosexuel élève des enfants? ces enfants existent déjà, ce n'est pas la loi qui les a créé. Ils sont fort nombreux et la loi prévoit d'ailleurs que le fait qu'un enfant soit élevé par des homosexuels n'est en rien cause de danger ni raison pour lui retirer l'enfant ou lui interdire d'en avoir la résidence.

parce que cela ouvrirait la voix de l'adoption? comment peut-on raisonnablement envisager que des enfants seront mieux à la DDASS, en foyers, en famille d'acceuil qu'avec des parents aimants.

pour la PMA (procéation médicalement assistée): la question n'a rien à voir avec le mariage pour tous, elle touche la vision globale que la société française a du "droit à l'enfant". Si nous considérons que chaque couple stable a droit à avoir un enfant qui soit génétiquement de l'un de ses membres du fait d'une impossibilité médicale de procréer naturellement, alors il serait discriminant de refuser aux couples homosexuels ces mêmes droits

pour la gestation pour autrui: elle est aujourd'hui interdite en France, cette question n'a donc absolument rien à voir avec les couples homosexuels et leurs mariages, elle concerne une autre difficulté, et tous les couples devront être traités identiquement
Par brigitte.bogucki le 23/02/12

C'est la double actualité du 21 février 2012 puisque d'une part une émission est programmée sur France 2 à une heure de grande écoute "un bébé nommé désir" avec en parallèle un dossier spécial sur le site "aufeminin.com" et d'autre part une décision intéressante est rendue ce même jour par la Cour d'Appel de Rennes concernant la gestation pour autrui.

La GPA est interdite en France, parce que ce qui concerne le corps humain est "hors du commerce" c'est à dire ne peut faire l'objet d'aucun contrat financier. Or la GPA consiste à donner, acheter, vendre, des gamètes, ovocytes, spermatozoïdes et à louer un "utérus" c'est à dire à recourir à une mère porteuse, toutes activités interdites par la loi. En outre la loi française considérant en l'état que la femme qui accouche est la mère de l'enfant, passer un contrat de GPA est une incitation à l'abandon d'enfant, ce qui est un délit pénal.

L'article 16-7 du code civil vient clairement déclarer nul tout contrat de GPA, la conséquence est qu'aucun contrat de GPA ne peut être valablement passé ou mis en application sur le territoire français. Par contre cet article n'a pas d'effet sur les contrats passés et exécutés à l'étranger. Seule conséquence, en cas de souci contractuel, les tribunaux français refuseront de considérer que ce contrat existe.

En outre l'article 227-12 du Code Pénal prévoient pour l'incitation à abandon d'enfant six mois d'emprisonnement et de 7500 € d'amende, Les professionnels qui proposent ce type de processus voient la peine aggravée. Il est donc éminemment réprimé de tenter une GPA sur le sol français, cet article ne saurait a priori s'appliquer aux GPA passées et appliquées à l'étranger dans des pays ne l'interdisant pas mais attention à ce que rien ne se fasse en France. Si le contrat est signé en France, le délit est constitué.

En outre l'article 227-13 du code Pénal prévoit que " la substitution volontaire, la simulation, ou dissimulation ayant entraîné une atteinte à l'état civil d'un enfant est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45000 € d'amende. La tentative est punie des mêmes peines». C'est sans doute ce dernier article qui est le plus dangereux car il est par nature applicable même aux GPA faites à l'étranger puisqu'il risque d'y avoir manipulation de l'état civil français.

En pratique les difficultés auxquelles se heurtent les parents qui veulent rentrer en France avec un enfant issue d'une GPA sont de trois ordres:

si l'enfant a été conçu dans un pays qui n'a pas d'accord de libre circulation avec la France, l'enfant doit obtenir un laisser passer pour venir et l'administration y fait parfois obstacle. C'est très contestable car l'enfant a un parent français et on ne saurait donc lui interdire légalement l'entrée en France. Toutefois en pratique c'est long et il faut entamer des procédures, en attendant l'enfant reste bloqué dans le pays concerné. une fois l'enfant en France, l'état civil peut refuser de reconnaître sa nationalité française au motif qu'il y aurait suspicion de GPA. Il y a divers moyens procéduraux de s'y opposer, de toutes façon à terme la nationalité sera acquise ne serait ce que par l'effet des autres moyens permettant de devenir français. une fois l'enfant en France, l'administration conteste la maternité de l'enfant au motif que la mère de l'enfant est celle qui l'a mise au monde. Différentes possibilités procédurales permettent de résoudre cela.

Rappelons tout d'abord que la Loi met à la charge de l'administration la preuve de la GPA comme le rappelle la Cour d'Appel de Rennes dans un arrêt du 29 mars 2011.

Cette même Cour d'Appel innove dans un arrêt tout récent du 21 février 2012, reproduit intégralement ci-dessous, en se basant sur la problématique des conventions de transcription d'état civil et non sur la très polémique GPA. Elle déboute donc l'administration et confirme la décision de première instance qui ordonnait la transcription des actes d'Etat civil.

A suivre donc...

REPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 21 FEVRIER 2012

6ème Chambre A

ARRET N°434

R.G: 11/02758

MINISTERE PUBLIC

C/

M. X

MOTIFS DE LA DÉCISION

Le premier juge rappelait en premier lieu les dispositions de l'article 47 du code civil qui pose le principe d'une présomption de validité, et donc d'opposabilité en France, des actes de l'état civil étranger dressés dans les formes du pays considéré ; cette présomption cédant face à la preuve de leur irrégularité intrinsèque ou bien en regard d'éléments extrinsèques établissant qu'ils ne sauraient être conformes à la réalité. Il constatait qu'en l'espèce, ces dispositions avaient été respectées.

En deuxième lieu, le tribunal, éludant le débat sur la preuve, a estimé qu'à supposer établi que les enfants en cause aient été le fruit d'un contrat de gestation pour autrui frappé d'une nullité d'ordre public par application des dispositions de l'article 16-7 du code civil, cette violation de l'ordre public ne justifiait pas que ces enfants soient privés en France d'un état civil qui reflète une filiation incontestable et incontestée. Le premier juge estimait encore qu'une décision contraire serait opposée à l'intérêt supérieur de ces enfants au sens de l'article 3-1 de la CEDH ; qu'ainsi, la fraude de leur auteur, à la supposer avérée, ne saurait leur nuire.

Le Ministère Public rappelle qu'une enquête menée par les services de police de LYON a établi la réalité des faits relatifs au contrat frauduleux passé par l'intimé, lui-même pacsé avec un homme ayant eu recours à la même filière pour se retrouver père de deux autres jumeaux d'origine indienne. Il relève encore que figure au dossier un courrier des services de l'hôpital XXXXX indiquant précisément que les enfants sont nés d'une « mère porteuse ». Il considère que les actes dont la transcription est sollicitée sont le produit d'un contrat prohibé, ainsi qu'il a été constaté par le tribunal, et doivent donc ne pas produire en France de conséquences juridiques.

La Cour constatera tout d'abord que Monsieur X, dans ses conclusions de confirmation, se contente d'adhérer à la motivation du jugement déféré, sans se donner la peine de contester la fraude à l'ordre public français à l'origine de la paternité qu'il revendique. Elle retiendra encore que les éléments réunis par le Ministère Public établissent effectivement l'existence d'un contrat prohibé par les dispositions de l'article 16-7 du code civil.

Il sera observé que les jurisprudences de la 1ère chambre de la Cour de Cassation du 6 avril 2011 versées aux débats par le Ministère Public, si elles rappellent effectivement les dispositions d'ordre public relatives à la gestation pour autrui, intéressent cependant des cas d'espèces différents en ce que l'état civil des enfants en cause était mensonger quant à leur filiation maternelle et que le contentieux portait sur l'exequatur d'actes étrangers.

Enfin, la Cour relèvera qu'elle n'est pas saisie de la validité d'un contrat de gestation pour autrui, mais de la transcription d'un acte de l'état civil dont ne sont contestées ni la régularité formelle, ni la conformité à la réalité de ses énonciations.

Dès lors que cet acte satisfait aux exigences de l'article 47 du code civil, sans qu'il y ait lieu d'opposer ou de hiérarchiser des notions d'ordre public tel l'intérêt supérieur de l'enfant ou l'indisponibilité du corps humain, le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions.

Les dépens demeureront à la charge du Trésor Public.

DECISION

PAR CES MOTIFS

La Cour, après rapport à l'audience,

Confirme le jugement du 17 mars 2011,

Dit que le Trésor Public supportera la charge des dépens

Par brigitte.bogucki le 19/02/12

Diverses formes d'homoparentalité apparaissent: fécondation "entre amis", rencontre par association de couples homo des deux sexes, insémination anonyme en Belgique (ou ailleurs) pour les lesbiennes, GPA aux USA (ou ailleurs parfois avec des risques) pour les gays, adoption par l'un des membres du couple sous couvert de célibat.

Ces différentes "solutions" ont chacune des conséquences importantes qu'il convient impérativement de connaître avant de se lancer dans une telle aventure.

L'une d'elle, sans doute la plus grave, est la situation souvent extrêmement difficile ou se trouvent les parents (et les enfants) en cas de désaccord entre les parents, génétiques ou sociaux.

Soyions clairs, il n'existe à ce jour aucun moyen légalement efficace pour faire en sorte de faire reconnaitre le parent social en tant que parent au regard de la Loi.

Des montages juridiques, plus ou moins applicables selon les modalités choisies par les parents pour la naissance de l'enfant, ne sont que des palliatifs avec un degré d'aléa important. (cf articles sur la délégation d'autorité parentale).

La pratique de ces difficultés fait apparaitre un problème récurrent, quelle que soit la modalité choisie pour être parent, c'est celui du défaut de prévoyance quand aux conflits à venir.

Conflits entre les parents génétiques, non membre d'un même couple, pour ne pas avoir assez précisé les modalités de l'existence de l'enfant et du "partage" entre eux.

Conflits entre dans le couple parental qui se sépare et le parent génétique décide alors de priver l'autre de tout droit sur l'enfant.

En France 1 couple sur 3 se sépare, 1 sur 2 en région parisienne. Les couples homos ne font pas exception à la règle, y compris ceux qui ont ensemble mené à bien un projet parental.

Il n'y a pas de solution magique et absolue à ces problèmes et rappelons que les couples hétéro qui se séparent connaissent également de grandes difficultés.

En pratique, l'une des difficultés majeure tient à la preuve de la volonté du (ou des) couple parental à l'origine du projet. On remarque en effet que devant les juges, nombre de discussions tournent autour de ce qui aurait (ou non) été dit, envisagé, prévu au moment de la conception de l'enfant.

Il y a parfois de la mauvaise foi, mais pas toujours, souvent un problème de communication dès l'origine.

Pourtant la solution à ce problème spécifique existe, c'est le pacte de famille.

Il s'agit d'un acte sous seing privé, signé entre les parties, qui précise les règles que les parents, sociaux ou génétiques ont décidé de mettre en pratique pour la vie quotidienne de cet enfant dans leur(s) famille(s). Il peut également prévoir les modalités en cas de séparation du couple parental.

Sur le plan juridique, le juge doit prendre en compte les accords pris entre les parents. Il n'est pas obligé de les appliquer mais c'est un élément important de la décision à intervenir.

C'est également un document qui sera utile en cas de décès d'un des parents car le juge aura à coeur de maintenir au mieux la stabilité des enfants.

Cet acte étant une création "sui generis" (faites par les professionnels du droit que sont les avocats), il n'y a pas de formalisme particulier. Il s'agit à la fois d'un engagement moral entre les parties et d'un mode de preuve devant l'éventuel juge ultérieur.

Il est souhaitable de le faire au plus tôt, dès la genèse du projet, quitte à le remodeler, le modifier au cours du temps.

Il doit à la fois permettre de poser, à l'avance, les questions importantes, de graver l'histoire de l'enfant et de répondre aux questions précises qu'un juge se posera.

Rappelons que le juge doit statuer selon l'intérêt supérieur de l'enfant et non uniquement le désir des parents, ce pacte n'est donc qu'un élément mais il est d'importance.

Il est préférable de le rédiger avec un avocat spécialiste qui non seulement saura guider les parents dans les questions à résoudre mais leur donner des conseils sur les solutions usuelles et pratiques adaptées à leur cas particulier.