Par brigitte.bogucki le 22/12/07

Lorsque l'on doit conclure devant un tribunal, on demande bien entendu ce que l'on souhaite obtenir. Toutefois il est raisonnable de prévoir une alternative au cas ou le tribunal ne satisferait pas nos demandes et ce afin de s'assurer qu'au pire la réalité de la situation sera prise en compte.

Un exemple parlant, celui de la prestation compensatoire. Nombreux sont les époux qui se refusent au principe même du versement d'une prestation compensatoire la considérant comme injuste et inacceptable.

Dans un tel cas, le juge s'il décide d'octroyer la prestation compensatoire, n'aura aucun argument du mari concernant le montant ou les modalités de cette prestation, ce qui peut être très dommageable car il rendra sur ce point sa décision en fonction des seuls éléments fournis par l'épouse.

C'est pourquoi il est souhaitable de prévoir ce que nous appelons un subsidiaire. Il s'agit d'une demande qui n'aura de sens que si le juge fait droit à la demande adverse.

Ainsi dans l'exemple, le mari pourrait préciser (et justifier) que le montant demandé est sans commune mesure avec sa réalité financière et qu'en outre, si prestation compensatoire il devait y avoir, il faudrait une forme rentée car il n'a aucun capital à sa disposition. De cette façon, si le juge décide de fixer une prestation compensatoire, il aura des éléments permettant d'en déterminer le montant et la forme en fonction des arguments de deux parties.

Par brigitte.bogucki le 20/12/07

Une fois la décision de divorce rendue, il est toujours possible de faire un recours que ce soit l'appel ou le pourvoi en cassation.

Il arrive relativement fréquemment que les deux ex-époux soient d'accord pour ne pas faire de recours contre la décision.

Dans ce cas, afin d'éviter à la fois des frais et des délais supplémentaires, il est possible de leur faire signer un acte d'acquiescement en application de l'article 409 du Nouveau Code de Procédure Civile.


Nouveau Code de Procédure Civile

Article 409

(D. n° 79-941, 7 nov. 1979, art. 8 et 16)

L'acquiescement au jugement emporte soumission aux chefs de celui-ci et renonciation aux voies de recours sauf si, postérieurement, une autre partie forme régulièrement un recours.

Il est toujours admis, sauf disposition contraire.

Par brigitte.bogucki le 12/12/07

Tous les avocats le redoutent et le savent, nos clients parfois nous mentent.

Par omission parfois, par peur souvent, par honte de temps à autre.

Ils veulent se présenter sous un jour meilleur pour obtenir notre sympathie, notre empathie ou notre aval et être sur que c'est de tout coeur que nous défendrons leur dossier.

Mais c'est bien mal connaître le rôle de l'avocat qui est de conseiller, assister et défendre son client sans jamais le juger. Ca n'est pas en notre client que nous avons foi mais en notre rôle de défenseur et même le pire des hommes (ou des femmes) a le droit légitime d'être défendu au mieux (mais c'est un autre sujet, j'en parlerai sans doute un jour prochain dans un billet).

Mentir à son avocat c'est prendre le risque majeur de perdre son procès. Pourquoi? Parce que ce que votre avocat ignore, il ne peut s'en prémunir et donc il ne peut trouver de parade. N'oubliez jamais qu'à l'audience vous n'êtes pas seul, il y a l'autre, l'adversaire, qui sera trop content de mettre en avant le mensonge et de vous montrer sous un jour néfaste.

Bien souvent, si l'avocat l'avait su, il aurait pu, par avance, réagir et trouver une solution.

Imaginons, mon client m'indique que son ex ne s'occupe jamais des problèmes médicaux des enfants qu'il gère seul. C'est merveilleux, c'est un argument très interessant pour prouver qu'il est disponible pour s'occuper des enfants et qu'elle l'est moins. Je le soutiens donc à l'audience, les deux parents étant présents. Madame s'empresse d'intervenir et dit "qu'est ce que tu racontes, nous avons assisté ensemble à tous les rendez vous médicaux depuis notre séparation" et Monsieur rétorque "oui mais c'est moi qui avait pris le rendez vous"...L'avocat de Madame a beau jeu de faire valoir que non seulement sa cliente applique particulièrement bien la notion d'autorité parentale conjointe et que Monsieur est de très mauvaise foi...

Heureusement ce n'est qu'imagination, j'ai appris en plus de 20 ans de barreau à pratiquer ce que les psychologues appellent la reformulation pour m'assurer de ce que l'on me dit.

Mais dans le passé, j'ai quelques souvenirs plus ou moins amusants (selon que j'étais ou non l'avocat du "menteur"). Ainsi cet homme qui demandait une baisse de pension conséquente et avait "oublié" d'informer son avocat qu'il perçevait une retraite de l'armée en plus de son salaire...de telle sorte que son revenu avait augmenté depuis la fixation initiale de la pension. Il a été condamné à une augmentation de la pension, ma cliente était ravie. Il aurait dit la vérité à son avocat, il aurait pu lui éviter cela.

Par brigitte.bogucki le 11/12/07

La jurisprudence est habituellement définie en droit comme l'ensemble des décisions rendues par les juridictions qu'elles soient de première instance, d'appel ou de cassation.

Elle a pour objet d'interpréter les lois et règlement et de les appliquer aux cas particuliers.

Toutefois il faut se rappeler que la décision rendue par un juge ne s'applique qu'à l'affaire jugée. Donc en aucun cas une décision, même de la Cour de Cassation ne s'impose aux juges dans une autre affaire.

La loi pose un principe général, la jurisprudence l'interprete.

Mais cette interprétation n'a rien d'obligatoire et un tribunal peut parfaitement interprêter la même loi à l'opposé de ce qu'a fait un autre tribunal.

Il faut donc être très attentif, lorsque l'on met en avant une jurisprudence, à ne pas oublier son caractère éminement facultatif pour le juge.

Trop souvent, nos clients sont ravis car ils ont trouvé une jurisprudence et sont persuadés de tenir ainsi la clé absolue du succès. Mais il n'en est rien et la jurisprudence est très évolutive. Le changement a même un nom, cela s'appelle un revirement de jurisprudence.

Par brigitte.bogucki le 11/12/07

La réforme des tutelles (art 492 du code civil, ci-dessous) prévoit que l'on pourra à compter du 1er janvier 2009 organiser sa propre tutelle c'est à dire prévoir son incapacité future et les modalités de sa représentation.

A l'heure ou la population vieillit et ou les maladies de l'âge rendent parfois incapable de se prendre en charge tout en étant prévisibles, il est heureux que cette réforme permettent à ceux qui sont entourés de l'amour de leurs proches de prévoir cet avenir douloureux ensemble.

Pour organiser cette tutelle il faudra soit que le document soit contresigné par un avocat, soit qu'il soit établi sur un formulaire conforme au décret qui vient de paraître et que vous trouverez ci-dessous.


CODE CIVIL

Article 492

(inséré par Loi nº 68-5 du 3 janvier 1968 art. 1 Journal Officiel du 4 janvier 1968 en vigueur le 1er novembre 1968)

Une tutelle est ouverte quand un majeur, pour l'une des causes prévues à l'article 490, a besoin d'être représenté d'une manière continue dans les actes de la vie civile.

NOTA : La présente version de cet article est en vigueur jusqu'au 1er janvier 2009.

Article 492

(Loi nº 68-5 du 3 janvier 1968 art. 1 Journal Officiel du 4 janvier 1968 en vigueur le 1er novembre 1968)

(Loi nº 2007-308 du 5 mars 2007 art. 7 Journal Officiel du 7 mars 2007 en vigueur le 1er janvier 2009)

Le mandat établi sous seing privé est daté et signé de la main du mandant. Il est soit contresigné par un avocat, soit établi selon un modèle défini par décret en Conseil d'Etat.

Le mandataire accepte le mandat en y apposant sa signature.

Tant que le mandat n'a pas reçu exécution, le mandant peut le modifier ou le révoquer dans les mêmes formes et le mandataire peut y renoncer en notifiant sa renonciation au mandant.

Par brigitte.bogucki le 06/12/07

Le "devoir conjugal", au nom de cela certains se croient autorisés à forcer leurs épouses à avoir des rapports sexuels comme le relève mon confrère Sandra Azria dans un commentaire récent sur ce blog.

Dans la même semaine, j'ai reçu une cliente qui me demandait si elle pouvait refuser les demandes de son époux, qu'elle ne désire plus et qui est très...insistant.

Que l'on en soit encore là à notre époque me désole alors clamons le haut et clair, un rapport sexuel nécessite toujours la volonté des deux partenaires, même mariés, pascés ou vivant ensemble, sinon c'est un VIOL!

Rappelons que la définition pénale du viol est simple et rappelée dans l'article 222-23 du code pénal (ci-dessous), toute pénétration effectuée sans le consentement de l'autre est un viol.

L'article 222-24 11° du code pénal (ci-dessous) prévoit même que si le viol est commis par l'époux, le concubin ou le pacsé c'une circonstance aggravante entrainant une aggravation de la peine qui est alors de 20 ans de prison.


CODE PENAL

(Partie Législative)

Article 222-23

Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol.

Le viol est puni de quinze ans de réclusion criminelle.

Article 222-24

(Loi nº 98-468 du 17 juin 1998 art. 13 Journal Officiel du 18 juin 1998)

(Loi nº 2003-239 du 18 mars 2003 art. 47 VIII Journal Officiel du 19 mars 2003)

(Loi nº 2005-1549 du 12 décembre 2005 art. 32 Journal Officiel du 13 décembre 2005)

(Loi nº 2006-399 du 4 avril 2006 art. 11 II Journal Officiel du 5 avril 2006)

(Loi nº 2007-297 du 5 mars 2007 art. 54 3º Journal Officiel du 7 mars 2007)

Le viol est puni de vingt ans de réclusion criminelle :

1º Lorsqu'il a entraîné une mutilation ou une infirmité permanente ;

2º Lorsqu'il est commis sur un mineur de quinze ans ;

3º Lorsqu'il est commis sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de l'auteur ;

4º Lorsqu'il est commis par un ascendant légitime, naturel ou adoptif, ou par toute autre personne ayant autorité sur la victime ;

5º Lorsqu'il est commis par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ;

6º Lorsqu'il est commis par plusieurs personnes agissant en qualité d'auteur ou de complice ;

7º Lorsqu'il est commis avec usage ou menace d'une arme ;

8º Lorsque la victime a été mise en contact avec l'auteur des faits grâce à l'utilisation, pour la diffusion de messages à destination d'un public non déterminé, d'un réseau de télécommunications ;

9º Lorsqu'il a été commis à raison de l'orientation sexuelle de la victime ;

10º Lorsqu'il est commis en concours avec un ou plusieurs autres viols commis sur d'autres victimes ;

11º Lorsqu'il est commis par le conjoint ou le concubin de la victime ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité ;

12º Lorsqu'il est commis par une personne agissant en état d'ivresse manifeste ou sous l'emprise manifeste de produits stupéfiants.

Par brigitte.bogucki le 30/11/07

La loi du 23 juin 2006 modifie les règles de publicité du pacte civil de solidarité (PACS) et prévoit que désormais la mention du PACS sera portée en marge de l'acte de naissance de chacun des partenaires avec mention de l'identité du partenaire (comme pour les mariages).

Dans la mesure ou la précédente loi ne prévoyait pas cette publicité, il a été prévu un délai d'une année pour l'entrée en vigueur de cette obligation en ce qui concerne les anciens PACS c'est à dire ceux conclus avant le 1er janvier 2007.

En conséquence, au 1er janvier 2008, la mention du PACS et de l'identité du partenaire sera apposée sur l'acte de naissance de tous les pacsés. L'administration a toutefois un délai de grâce de six mois pour la mise en oeuvre de cette mesure.

Par brigitte.bogucki le 30/11/07

Les affaires de famille sont souvent douloureuses et si au départ il est courant que chacun prenne son temps pour se décider, lorsqu'arrive la situation de crise ou plus sereinement lorsque les choix sont faits, il y a soudain un sentiment d'urgence et la volonté d'une audience quasi-immédiate pour que le juge puisse trancher ce qui doit l'être.

Mais la réalité judiciaire est loin d'être à la hauteur de l'exigence de rapidité qui est l'apanage de notre époque de zapping.

Légalement il doit s'écouler 15 jours entre la convocation et l'audience (+ un mois si le défendeur habite un DOM TOM, + deux mois si le défendeur habite l'étranger, articles 643 et 644 du NCPC).

Lorsque l'avocat dépose le dossier au tribunal, il doit être enregistré puis distribué à un juge et le greffe de ce juge doit fixer une date d'audience. Selon les tribunaux, les juges et leur charge de travail, le délai entre le dépôt de la requête par l'avocat et la date d'audience est en moyenne de un mois et demi à trois mois. Il y a bien entendu des écarts plus importants parfois, certains tribunaux réduisants ce délai à un mois et d'autre l'allongeant à 6 mois voire plus...

Votre avocat saura vous donner un ordre d'idée du délai pour obtenir une audience.

Bien sûr il est possible d'avoir une date plus proche en cas d'urgence mais il faut alors justifier de l'urgence.

En outre, sachez qu'une audience peut parfois être reportée (par exemple si une personne est indisponible).

Enfin le juge ne rend quasiment jamais sa décision le jour de l'audience, il fixe une date (en moyenne 15 jours à un mois plus tard) pour rendre cette décision.

En clair entre le moment ou la requête est déposée par votre avocat et la décision, il faut compter en moyenne 3 à 4 mois.

Bien entendu cela n'est valable que pour l'ordonnance de non conciliation et les procédures entre parents non mariés ou déjà divorcés.

En ce qui concerne le divorce lui-même la procédure est différente et plus longue.

Par brigitte.bogucki le 20/11/07

Maître, si je gagne, est ce que mon adversaire me remboursera vos honoraires?

Juridiquement, cela devrait être possible par application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, qui a justement pour objet le remboursement des frais appelés "joliment" irrépétibles c'est à dire ne pouvant être répétés c'est à dire, dans notre langage juridique, ne faisant pas l'objet d'une fixation légale permettant le recouvrement forcé par le biais des dépens.

Mais en fait, en pratique, et c'est cela qui compte, vous n'avez aucune chance. Bien sûr nous allons demander un "article 700" mais sachez d'ores et déjà que, si par extraordinaire le tribunal nous en octroyais un il serait très certainement très, inférieur à la réalité de vos frais.

Pourquoi? C'est une excellente question. La loi permet au juge de fixer le montant de cette indemnité selon son bon vouloir, en fonction de l'équité. C'est ainsi qu'il est tout à fait courant de lire, sous la plume de nos juges "s'agissant d'un conflit familial, l'équité commande qu'il n'y ait pas lieu à article 700"...

Que dire de cette phrase sybilline qui jette aux oubliettes toute la dure réalité des conflits familiaux dans lesquels l'enjeu est humain, absolu, incontournable et ou les parents ou les époux sont confrontés à l'obligation, légale ou factuelle, de recourir à nos services.

Que dire de ces magistrats qui semblent tout ignorer de la gestion d'un cabinet d'avocat et de la réalité financière de nos professions et qui, pour une procédure de plusieurs mois, octroient "largement" 1.000 €?


NOUVEAU CODE DE PROCEDURE CIVILE

Article 700

(Décret nº 76-714 du 29 juillet 1976 art. 5 Journal Officiel du 30 juillet 1976)

(Décret nº 91-1266 du 19 décembre 1991 art. 163 Journal Officiel du 20 décembre 1991 en vigueur le 1er janvier 1992)

Comme il est dit au I de l'article 75 de la loi nº 91-647 du 10 juillet 1991, dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.

Par brigitte.bogucki le 15/11/07

Voici le texte de la circulaire du ministère de la justice relative à la présentation de la réforme des successions et des libéralités

La réforme est entrée en vigueur le 1er janvier 2007, la circulaire publiée au Bulletin officiel du ministère de la justice détaille l'ensemble des nouvelles mesures issues de la loi portant réforme des successions et des libéralités.

Circ. DACS n° 2007-12, 29 mai 2007