Par brigitte.bogucki le 11/09/09

Je sais, c'est regrettable mais c'est ainsi. Demander à un avocat de vous défendre ne vous exonère pas de lui fournir les explications factuelles et de lui transmettre les éléments écrits permettant de justifier de vos arguments.

Pour défendre un dossier, l'avocat doit impérativement s'appuyer sur des documents, des preuves écrites qui doivent lui être fournies par son client et ne peuvent l'être que par lui car, l'avocat n'a aucun pouvoir pour faire des recherches ou obtenir des documents quels qu'ils soient d'une quelconque autorité et dans les affaires civiles, le juge ne fait pas non plus de recherches.

Il n'est donc pas possible de se contenter de dire: "le juge n'a qu'à demander à (la banque, la ville, l'hôpital, ...)" car ni l'avocat ni le juge ne peuvent le faire. Il appartient donc au client d'apporter à son avocat tous les éléments justificatifs, attestations, relevés, documents, ...

Sans eux rien n'est possible car le juge pour statuer favorablement doit impérativement avoir les documents justificatifs des arguments soulevés.

A vous de voir...

Par brigitte.bogucki le 08/09/09

Billet grognon.

A l'heure de l'informatique, du web2.0, de l'information "en temps réel", il est déplorable de voir que sur certains points, et non des moindres, notre Justice n'a pas évolué d'un pouce.

Ainsi en va t'il pour l'agenda, cauchemar de tout avocat.

Car aujourd'hui la fixation d'une audience de plaidoirie se fait de la façon la plus ubuesque qui soit.

Selon les juridictions soit une date vous est fixée, sans savoir si vous avez une quelconque indisponibilité; soit il faut écrire en transmettant un calendrier de possibles (mais dans l'intervalle de la réponse, tout devient impossible) soit encore le téléphone (pour autant que la ligne réponde) ou le fax sont le seul lien...

Pour avoir une date spécifique (un client qui demeure au bout du monde, un agenda surchargé) il faut ... se déplacer et encore n'est on pas certain d'être exaucé.

Résultat, des reports intempestifs pour cause d'impossibilité prévisible, des parties énervées, des magistrats excédés, des greffiers fatigués, des tonnes de papiers, des milliers d'heures perdues.

Il suffirait d'un agenda en ligne, participatif mais c'est, visiblement, de la science fiction...

Grrrrrr!!!!!

Par brigitte.bogucki le 28/07/09

En ces temps de vacances, il y a de nombreuses décisions concernant la résidence d'enfants dont l'un des parents a décidé de déménager au loin.

L'un des principes fondamentaux de notre droit est le double degré de juridiction, c'est à dire la possibilité de faire appel d'une décision.

Il est donc toujours possible de faire appel si le juge aux affaires familiales ne s'est pas rendu à vos arguments.

Certes, mais en pratique...

Car nos Cours d'Appel submergées (et en congés d'été), ne peuvent dans la plupart des cas pas rendre une décision avant la rentrée. En sorte que c'est bien la décision du JAF qui va s'appliquer et qu'en moyenne il faudra attendre Noël pour avoir une décision de la Cour (si tout va bien).

La Cour va pouvoir : "juger sur pièces" en quelques sortes c'est à dire voir quelles sont les conséquences réelles de la décision du JAF pour l'enfant.

Mais et c'est là la grande difficulté, la Cour va devoir prendre une décision non seulement en cour d'année scolaire, mais plus grave, en fonction de la situation nouvelle de l'enfant. Et si l'enfant a été changé d'école, voire a déménagé, la Cour sera réticente à faire à nouveau déménager l'enfant...

Il faudra donc redoubler d'énergie pour faire valoir des arguments qui, au départ, paraissaient plutôt bons...

Il serait bon que nos JAF en prennent conscience et ne se cachent pas systématiquement derrière ce sacro-saint double degré de juridiction qui, ici, est fort discutable.

juil
16

Anatocisme

Par brigitte.bogucki le 16/07/09

Il s'agit de la capitalisation des intérêts prévue par l'article 1154 du code civil.

En clair, lorsqu'une dette produit des intérêts, on peut prévoir la capitalisation de ces intérêts dans le contrat ou demander au juge qu'il l'ordonne. Elle n'est possible que par années entières.

Il faut donc penser à la demander, et ne pas oublier de le calculer.

Par brigitte.bogucki le 08/07/09

La Cour de Cassation (1ère chambre civile) par un arrêt du 17 juin 2009 a considéré que pour refuser de prendre en compte des SMS émis ou reçus par l'adversaire comme preuve dans une procédure de divorce, il faut prouver qu'ils ont été obtenus par fraude ou violence.

Voici l'histoire, synthétiquement:

Une épouse avait fait retranscrire par un huissier les SMS contenus dans le portable de son mari, ces SMS prouvaient l'adultère du mari.

Par arrêt du 20/03/2007, la Cour d'Appel de LYON (2ème Chambre civile Section B) avait rejeté le constat d'huissier au motif que le contenu du téléphone mobile, et donc les SMS, relevaient de la confidentialité et du secret des correspondances et que leur lecture, à l'insu de leur véritable destinataire, constituait une atteinte grave à l'intimité de la personne.

La Cour de Cassation a cassé l'arrêt rendu par la Cour d'Appel de Lyon au motif qu'elle aurait dû rechercher si les SMS avaient été obtenus par violence ou fraude.

Comment dans un tel cas prouver la violence ou la fraude... c'est une question qui se posera nécessairement à nos tribunaux.

Par brigitte.bogucki le 29/06/09

Il arrive malheureusement que nos clients doivent porter plainte contre leur conjoint ou leur compagnon, généralement pour violence.

Il est impératif pour que pouvoir mettre en oeuvre les procédures protectrices parallèle, ou tout simplement pour rapporter la preuve de l'existence de cette plainte, que la copie soit versée au dossier de l'avocat.

L'idéal, le plus rapide aussi, est que le client nous amène directement cette copie. Puisqu'en principe, le jour du dépôt de la plainte, une copie lui en est délivrée.

A défaut, l'avocat peut la demander mais seulement au Ministère Public, c'est à dire au parquet du tribunal correspondant, et cela prend du temps, parfois beaucoup de temps.

Alors pensez à demander cette copie et à l'apporter à votre avocat.

Par brigitte.bogucki le 15/06/09

En cette période d'inscription scolaire, de nombreux parents sont en désaccord sur l'école des enfants et en désespoir final viennent consulter pour obtenir une décision rapide d'un juge aux affaires familiales.

Mais si le principe est évident, le JAF peut trancher ce point, les délais sont eux beaucoup plus longs que ne l'imaginent les parents.

En effet, entre le dépôt de la demande et l'audience, plusieurs mois peuvent s'écouler, sans compter le temps nécessaire en cas d'enquête sociale ou d'audition de l'enfant.

Il faut cependant bien trouver une solution en cas de blocage total.

Bien entendu la médiation est à proposer, mais les délais sont ici tellement serrés en cette période que le temps manque souvent.

En effet, deux problèmes se posent:

* un désaccord concernant le choix de l'école: privée ou publique, éloignée ou proche...

* une demande de changement de résidence des enfants entraînant consécutivement un changement d'école

Dans les deux cas le juge doit trancher et l'enfant peut être entendu (ne serait-ce qu'en vertu de l'article 388-1 du code civil dont j'ai déjà parlé ici).

Si l'on dépose une requête, sauf tribunal exceptionnellement diligent, il y a peu de chance d'obtenir une audience avant la rentrée.

Seule solution, le référé, procédure d'urgence. Cela nécessite que l'avocat se déplace une première fois pour convaincre le juge de l'urgence et obtenir une date d'audience aussi rapprochée que possible puis que l'acte soit délivré à l'autre parent par huissier.

En terme de délai, cela veut dire a minima deux semaines avant l'audience (car légalement il faut 15 jours entre la délivrance par huissier et l'audience), sans compter le temps de travail de l'avocat et de l'huissier, la convocation éventuelle de l'enfant et la durée du délibéré du juge et de la frappe du tribunal...

Attention donc, si vous avez besoin d'une décision pour la rentrée, il est juste temps.

Par brigitte.bogucki le 11/06/09

Me BOGUCKI répondait ce matin sur France Info dans l'émission de Karine Duchochois à un auditeur qui n'en peut plus de sa procédure de divorce qui dure depuis décembre 2005.

Son ex-femme dépose requête sur requête dans le but dit-il de faire durer la procédure. Seul un juge sur tous ceux qui se sont succédés depuis a compris la finalité de cette méthode et l'a pénalisée de 600 euros pour utilisation de "méthodes dilatoires" mais malgré cela elle continue.

Réno souhaite savoir comment se sortir de là et faire en sorte que le juge stoppe tout cela et prononce le divorce ?

Ecoutez la réponse de Me BOGUCKI

Par brigitte.bogucki le 10/06/09

Demain Me BOGUCKI sera sur France Info dans l'émission le droit d'info, pour répondre à un auditeur qui ne sait comment accélerer sa procédure que son épouse fait durer.

Par brigitte.bogucki le 28/05/09

Le 24 mai dernier a été publié le décret du 20 mai modifiant le code de procédure civile afin d'y préciser les conditions d'audition de l'enfant.

En résumé il y est précisé

* que le mineur ou les parties peuvent demander à ce qu'il soit entendu en tout état de la procédure (y compris pour la première fois en appel),

* que si la demande émane du mineur elle ne peut être refusée que du fait de son absence de discernement ou si la procédure ne le concerne pas; par contre si elle émane des parties le juge peut également la refuser si il ne l'estime pas nécessaire ou si elle lui parait contraire à l'intérêt de l'enfant.

* Dans tous les cas, les motifs du refus sont mentionnés dans la décision au fond.

* La décision statuant sur la demande d'audition formée par le mineur n'est susceptible d'aucun recours.

* Lorsque le juge estime que l'intérêt de l'enfant le commande, il désigne pour procéder à son audition une personne qui ne doit entretenir de liens ni avec le mineur ni avec une partie avec une rémunération forfaitaire c'est à dire selon un arrêté du 20 mai 2009 40 € pour une personne physique et 70 € pour une personne morale.


JORF n°0119 du 24 mai 2009 page 8649

texte n° 10

DECRET

Décret n° 2009-572 du 20 mai 2009 relatif à l'audition de l'enfant en justice

NOR: JUSC0807961D

Le Premier ministre,

Sur le rapport de la garde des sceaux, ministre de la justice,

Vu le code civil, notamment son article 388-1 ;

Vu le code de procédure civile, notamment le titre IX bis de son livre Ier ;

Vu le code de procédure pénale, notamment ses articles R. 93 et R. 224-2 ;

Le Conseil d'Etat (section de l'intérieur) entendu,

Décrète :

Article 1

Le titre IX bis du livre Ier du code de procédure civile est remplacé par les dispositions suivantes :

« TITRE IX BIS

« L'AUDITION DE L'ENFANT EN JUSTICE

« Art. 338-1.-Le mineur capable de discernement est informé par le ou les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant, par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit à être entendu et à être assisté d'un avocat dans toutes les procédures le concernant.

« Lorsque la procédure est introduite par requête, la convocation à l'audience est accompagnée d'un avis rappelant les dispositions de l'article 388-1 du code civil et celles du premier alinéa du présent article.

« Lorsque la procédure est introduite par acte d'huissier, l'avis mentionné à l'alinéa précédent est joint à celui-ci.

« Art. 338-2.-La demande d'audition est présentée sans forme au juge par le mineur lui-même ou par les parties. Elle peut l'être en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d'appel.

« Art. 338-3.-La décision ordonnant l'audition peut revêtir la forme d'une simple mention au dossier ou au registre d'audience.

« Art. 338-4.-Lorsque la demande est formée par le mineur, le refus d'audition ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas.

« Lorsque la demande est formée par les parties, l'audition peut également être refusée si le juge ne l'estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l'intérêt de l'enfant mineur.

« Le mineur et les parties sont avisés du refus par tout moyen. Dans tous les cas, les motifs du refus sont mentionnés dans la décision au fond.

« Art. 338-5.-La décision statuant sur la demande d'audition formée par le mineur n'est susceptible d'aucun recours.

« La décision statuant sur la demande d'audition formée par les parties est soumise aux dispositions des articles 150 et 152.

« Art. 338-6.-Le greffe ou, le cas échéant, la personne désignée par le juge pour entendre le mineur adresse à celui-ci, par lettre simple, une convocation en vue de son audition.

« La convocation l'informe de son droit à être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix.

« Le même jour, les défenseurs des parties et, à défaut, les parties elles-mêmes sont avisés des modalités de l'audition.

« Art. 338-7.-Si le mineur demande à être entendu avec un avocat et s'il ne choisit pas lui-même celui-ci, le juge requiert, par tout moyen, la désignation d'un avocat par le bâtonnier.

« Art. 338-8.-Lorsque l'audition est ordonnée par une formation collégiale, celle-ci peut entendre elle-même le mineur ou désigner l'un de ses membres pour procéder à l'audition et lui en rendre compte.

« Art. 338-9.-Lorsque le juge estime que l'intérêt de l'enfant le commande, il désigne pour procéder à son audition une personne qui ne doit entretenir de liens ni avec le mineur ni avec une partie.

« Cette personne doit exercer ou avoir exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médico-psychologique.

Elle est avisée de sa mission sans délai et par tout moyen par le greffe.

« Art. 338-10.-Si la personne chargée d'entendre le mineur rencontre des difficultés, elle en réfère sans délai au juge.

« Art. 338-11.-Les modalités d'audition peuvent être modifiées en cas de motif grave s'opposant à ce que le mineur soit entendu dans les conditions initialement prévues.

« Art. 338-12.-Dans le respect de l'intérêt de l'enfant, il est fait un compte rendu de cette audition. Ce compte rendu est soumis au respect du contradictoire. »

Article 2

A l'article 695 du code de procédure civile, il est ajouté un douzième alinéa ainsi rédigé :

« 11° La rémunération de la personne désignée par le juge pour entendre le mineur, en application de l'article 388-1 du code civil ».

Article 3

Le code de procédure pénale est ainsi modifié :

1° L'article R. 93 est complété par un vingt-septième alinéa ainsi rédigé :

« 26° La rémunération de la personne désignée par le juge pour entendre le mineur, en application de l'article 388-1 du code civil ».

2° Après l'article R. 221, il est ajouté un paragraphe 7 ainsi rédigé :

« Paragraphe 7

« Frais d'audition d'un mineur

par la personne désignée par le juge

« Art.R. 221-1.-Il est alloué à la personne désignée par le juge pour entendre le mineur, en application de l'article 388-1 du code civil, en sus du remboursement de ses frais de déplacement calculés dans les conditions fixées pour les déplacements des personnels civils de l'Etat, une rémunération forfaitaire fixée par arrêté conjoint du garde des sceaux, ministre de la justice, et du ministre chargé du budget.

« Lorsque cette personne n'a pu remplir sa mission en raison de la carence du mineur qui n'a pas déféré aux convocations, elle se voit allouer une indemnité forfaitaire dont le montant est fixé par le même arrêté. »

3° A l'article R. 224-2, il est ajouté un huitième alinéa ainsi rédigé :

« 7° Rémunération de la personne désignée par le juge pour entendre le mineur, en application de l'article 388-1 du code civil. »

Article 4 En savoir plus sur cet article...

Le présent décret est applicable à Wallis-et-Futuna.

Article 5 En savoir plus sur cet article...

Les dispositions du 2° de l'article 3 s'appliquent aux auditions ordonnées par le juge postérieurement à la date d'entrée en vigueur du présent décret.

Article 6 En savoir plus sur cet article...

La ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales, la garde des sceaux, ministre de la justice, et le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

Fait à Paris, le 20 mai 2009.

François Fillon

Par le Premier ministre :

La garde des sceaux, ministre de la justice,

Rachida Dati

La ministre de l'intérieur,

de l'outre-mer et des collectivités territoriales,

Michèle Alliot-Marie

Le ministre du budget, des comptes publics

et de la fonction publique,

Eric Woerth