La contrefaçon étant au second rang des fléaux criminels, juste après le trafic de drogue (et oui !), les pouvoirs des douanes pour contrôler et, le cas échéant, retenir ou saisir des marchandises arguées de contrefaçon ont été accrus par la loi anti contrefaçon du 27 octobre 2007.

Il parait utile, pour organiser une défense efficace des droits de propriété intellectuelle, de connaître ces pouvoirs et leurs modalités de mise en œuvre qui confèrent aux agents des douanes une véritable « force de frappe » en la matière, et permettent au titulaire des droits de recourir à eux.

De même, il est également utile de connaître les marges de manœuvre des propriétaires des marchandises « bloquées », face à une telle intervention.

La retenue en douane, la saisie douanière : comment ça marche ?

La contrefaçon est un délit pénal, ça nous le savons. Ceci veut dire que le procureur de la République peut décider de la poursuivre devant les juridictions répressives, en utilisant pour cela les mêmes pouvoirs que ceux qu'il détient pour d'autres délits, pouvant ainsi au besoin impliquer les officiers de police judiciaire.

La contrefaçon est aussi un délit civil, puisque le titulaire des droits de propriété intellectuelle peut, soit en se joignant à l'action pénale, soit en saisissant directement les juridictions civiles, obtenir réparation de son préjudice.

Mais, ce que l'on sait moins, c'est que la contrefaçon, en tout cas celle de marques françaises ou communautaires, est également, depuis la loi Longuet du 5 février 1994, un délit douanier, ce qui confère aux agents des douanes un certain nombre de pouvoirs.

Les Douanes peuvent ainsi procéder à des contrôles, retenir ou même saisir des marchandises suspectées de contrefaçon, rechercher, poursuivre, sanctionner la contrefaçon et aussi, saisir le juge judiciaire.

Les Douanes peuvent agir :

- de leur propre initiative, si elles considèrent qu'une marchandise est a priori contrefaisante ; ce sera le cas souvent aux frontières, lors de l'importation et l'exportation des marchandises.

- sur demande du procureur ou du juge leur demandant d'enquêter ;

- ce que l'on sait moins : sur demande du titulaire des droits.

Les Douanes ont des pouvoirs d'enquête :

- Afin de procéder aux investigations nécessaires à la recherche et à la constatation des infractions, certains agents des douanes peuvent entrer dans les locaux professionnels, ainsi que les entrepôts où les marchandises contrefaisantes et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus. Le procureur doit être informé au préalable et peut toutefois s'y opposer : en cas d'abus, il peut être utile de se rapprocher du Procureur pour faire valoir ses droits.

- Pour ce qui s'agit des lieux affectés au domicile privé, l'autorisation du juge judiciaire (juge des libertés et de la détention du TGI du lieu de la direction de douanes dont dépend le service chargé de l'enquête) doit donner son autorisation, sauf en cas de flagrant délit. Les agents des douanes devront dans ce cas être accompagnés d'un officier de police judiciaire.

Suspicion de contrefaçon de droit d'auteur, dessins et modèles, marques : les Douaniers peuvent retenir les marchandises:

- Soit en dehors de toute demande du titulaire des droits (article L716-8-1 du CPI et Règlement (CE) n° 1383/2003 du Conseil du 22/07/03) :

o L'administration des douanes peut, dans le cadre de ses contrôles, retenir une marchandise susceptible de porter atteinte à une marque enregistrée ou à un droit d'exploitation exclusif.

o Elle notifie immédiatement la retenue au propriétaire de la marque (ou au bénéficiaire du droit exclusif) et au procureur de la République, en indiquant la nature et la quantité réelle ou estimée de marchandises.

o Si le titulaire estime que les marchandises constituent une contrefaçon de ses droits, il dispose alors de 3 jours ouvrables à compter de la notification pour déposer une demande écrite auprès de la douane, accompagnée des justificatifs des droits, dans les termes de l'article L716-8 du CPI. A défaut, la mesure de retenue est levée de plein droit.

o Pendant le délai de retenue, le titulaire des droits peut, à sa demande ou à la demande des douanes, inspecter les marchandises retenues. Des échantillons peuvent être prélevés aux fins d'analyse ou de preuve.

- Soit sur demande écrite du titulaire des droits (soit avant toute retenue, soit déposée dans les 3 jours de la notification ci-dessus – article L716-8 et Règlement (CE) n° 1383/2003 du Conseil du 22/07/03 ) :

o Un arrêté du 23 septembre 2008 (JO 4 oct. 2008, p15315) a fixé les modalités de présentation de la demande. Elle doit être :

*Formulée par écrit ;

* Adressée à la Direction Générale des Douanes, Bureau E4, Section Propriété Intellectuelle, 11 rue des Deux-Communes 93558 Montreuil Cedex

* Accompagnée d'un certain nombre de document portant notamment sur la description des marchandises authentiques et présumées contrefaisantes

o Le procureur, le demandeur, le déclarant ou le détenteur des marchandises sont informés sans délai de la retenue par les services douaniers.

o Le titulaire des droits a 10 jours ouvrables (3 si denrées périssables) à compter de la notification de la retenue pour justifier auprès des services douaniers, soit de mesures conservatoires décidées par le juge, soit de la saisine du juge civil ou correctionnel. A défaut, la mesure de retenue est levée de plein droit.

* Note : il semble que ce délai de 10 jours s'ajoute au délai de 3 jours visé au paragraphe précédent puisque la douane ne préviendra le détenteur ou le propriétaire des marchandises retenues que si le titulaire des droits dépose une demande écrite dans les 3 jours de son information de la mesure de retenue.

- Les frais de retenue sont à la charge du demandeur

- La mesure de retenue ne s'applique pas lorsque les marchandises sont légalement fabriquées dans un autre pays de la communauté européenne et sont destinées :

o A être légalement commercialisées sur le marché d'un autre Etat membre ;

o Ou réexportées vers un pays tiers

Contrefaçon de marque évidente: la douane procède à une Saisie douanière :

Le régime de la saisie douanière est assez similaire à celui de la retenue mais il s'applique à la contrefaçon de marque, lorsque celle-ci est évidente. La Douane peut convertir un PV de retenue en PV de saisie. Lorsque la Douane procède à une saisie, elle informe immédiatement le procureur de la République et le titulaire des droits qui dispose d'un délai de 10 jours pour intenter une action. A défaut, la mainlevée peut être demandée et sera en principe accordée de plein droit.

Difficile de remettre en question les constatations des douanes

- Les mesures prises par la douane sont consignées dans des procès verbaux.

- Les PV ainsi dressés par deux agents douaniers font foi jusqu'à inscription en faux pour les constatations matérielles qu'ils contiennent. Ils ne font cependant foi que jusqu'à preuve contraire pour les aveux et déclaration ou s'ils ont été dressés par un seul agent (articles 336 et s du Code des Douanes)

- Il existe peu de cause de nullité des PV des agents des douanes.

o La Cour de Cassation a rappelé dans un arrêt du 7 mai 2002 que par application de l'article 338 1° du Code des Douanes, les tribunaux ne peuvent admettre contre les PV des douanes d'autres nullités que celles résultant de l'omission des formalités prescrites par les articles 323 1°, 324 à 332 et 334 dudit code. En l'espèce la Cour d'Appel avait annulé le PV des douanes pour violation des droits de la défense. Sa décision a été cassée.

Sanctions : amendes/possibilité de négocier

- Pour les contrefaçons de marque, des sanctions douanières peuvent être prononcées. Le code des douanes prévoit, outre la confiscation des marchandises litigieuses, celle des moyens de transport et objets ayant servi à masquer la fraude, ainsi qu'une amende comprise entre une à deux fois la valeur de la marchandise de contrefaçon et un emprisonnement maximum de trois ans.

- Il est alors possible de négocier sur le montant de ces amendes. En cas de transaction, celle-ci sera constatée par écrit et comprendra l'obligation pour les douanes d'informer les autorités judiciaires pour stopper l'action. L'amende ainsi payée ne revient pas au titulaire des droits mais à l'Etat.

- En tout état de cause, il faut savoir que quelque soit l'appréciation des agents des douanes sur le caractère contrefaisant des marchandises retenues ou saisies, il appartiendra toujours au juge judiciaire en dernier lieu, de se prononcer sur l'existence ou l'absence de contrefaçon.