carole.ghibaudo

Par carole.ghibaudo le 14/01/08
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Le dossier médical du patient a été créé par la loi n°2004-810 du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie. rappelez-vous, le 13 août 2004...Il est constitué de l'ensemble des données médicales, notamment des informations qui permettent le suivi des actes et prestations de soins. Il renferme les comptes rendus, courriers médicaux et résultats d'imagerie constitués par les différents soignants. Le principe est que le dossier médical appartient au patient qui en gère les droits d'accès.

À ce titre, la loi du 4 mars 2002 a introduit le droit d'accès direct du patient aux éléments d'information qui le concernent. Le décret d'application du 29 avril 2002 est venu réglementer ce droit d'accès. Cependant, ses dispositions se sont avérées incomplètes, ce qui a été source de difficulté juridique quant au contenu du dossier médical et aux modalités d'accès offertes au patient et à ses ayants droit.

La CADA, commission d'accès aux documents administratifs, devait rendre un rapport en 2003 afin de préciser les éléments d'information communicables au patient ou aux ayants droit. Elle y autorisait la transmission des notes manuscrites considérées comme documents administratifs. Elle précisait également que l'ensemble du dossier était communicable aux ayants droit sans avis contraire du patient.

Un arrêté du 5 mars 2004 portant homologation des recommandations de bonnes pratiques en la matière a également prévu un accès à l'entier dossier, ce qui a été contesté par l'Ordre National des Médecins qui a formé un recours pour excès de pouvoir. Dans une décision en date du 26 septembre 2005, le Conseil d'Etat annule ledit décret pour excès de pouvoir, d'où l'obligation de clarifier l'accès au dossier médical aux ayants droit.

Un arrêté en date du 3 janvier 2007 prévoira alors que les ayants droit doivent être considérés comme les successeurs légaux du défunt.

À l'image de ces difficultés juridiques, le dossier médical personnel a également été source de difficulté économique en raison d'objectifs quelque peu irréalisables lors de sa création. En effet, sa mise en place devait intervenir pour tous les bénéficiaires de l'assurance maladie dans un délai de trois ans soit dès le 1er juillet 2007 alors que les autres pays européens avaient prévu un calendrier d'élaboration étendu sur 10 ans. Effectivement, il n'a pu voir le jour en trois ans, et n'est toujours pas opérationnel à ce jour...

Persistent également des difficultés de sécurisation et de protection des données, de coordination entre les différents utilisateurs dudit dossier. Une mission interministérielle sur le dossier médical personnel avait d'ailleurs été chargée de gérer et résoudre ces problèmes. Le 12 novembre 2007, le rapport sur le dossier médical a été rendu. Il met l'accent sur les différentes orientations à prendre pour mettre en place sereinement un dossier médical dans le laps de temps qu'il faudra afin d'arriver à un outil performant et utile pour les praticiens et les patients.

Le rapport est consultable sur le site suivant : www.sante-jeunesse-sports.gouv.fr

Par carole.ghibaudo le 14/01/08
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L'indemnisation du préjudice subi du fait de la naissance a été source de controverse jurisprudentielle. Les hautes juridictions françaises, administrative et judiciaire, avaient admis l'indemnisation d'un tel préjudice.

Afin de mettre fin à ce système d'indemnisation judiciaire, la loi Kouchner du 4 mars 2002 a mis fin à l'indemnisation de ce type de préjudice. Le débat semblait donc clos. Mais c'était sans compter l'intervention de la Cour Européenne des Droits de l'Homme qui a finalement condamné la France dans deux décisions en affirmant que les parents victimes d'un tel préjudice avaient une créance de réparation protégée par la Convention Européenne des Droits de l'Homme, que la loi Kouchner ne pouvait exclure dans son article premier.

Depuis les juridictions françaises réaffirment le principe de l'indemnisation, faisant fi de l'article 1er de la loi de 2002, par application de la jurisprudence européenne. Certains avaient qualifié cette controverse de «valse à cinq temps». Mais comme l'avait envisagé Jacques BREL, les temps de la valse sont infinis.

1°) Premier temps : Conseil d'Etat du 14 février 1997, arrêt Centre Hospitalier de Nice contre Quarez

L'arrêt rendu par le Conseil d'Etat indemnise le préjudice des parents, découlant des charges particulières notamment en matière de soins et d'éducation spécialisée, causé directement par la faute du centre hospitalier (en l'espèce défaut d'information sur le risque de trisomie 21) = Le préjudice des parents du fait de la naissance d'un enfant handicapé est alors indemnisable.

Par contre, le Conseil d'Etat refuse d'indemniser le préjudice de l'enfant du seul fait de sa naissance.

2°) Deuxième temps : Cour de cassation du 17 novembre 2000 - arrêt PERRUCHE

La Cour de Cassation prend une position en totale opposition avec l'arrêt rendu parle Conseil d'Etat puisque elle admet la réparation du préjudice de l'enfant du seul fait de sa naissance, au surplus de l'indemnisation accordée aux parents du fait des charges particulières résultant de la maladie de leur enfant.

La Cour de Cassation érige la naissance de l'enfant en un préjudice indemnisable.

3°) Troisième temps : La loi Kouchner du 4 mars 2002 : Loi anti PERRUCHE

L'article 1er : « I -Nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance [...] Les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale [...] Les dispositions du présent I sont applicables aux instances en cours, à l'exception de celles où il a été statué sur le principe de l'indemnisation. »

La loi Kouchner met un terme à la controverse de l'indemnisation dans son article premier. Désormais, le préjudice du seul fait de la naissance ne peut plus être indemnisé. Le texte prévoit une application immédiate.

4°) Quatrième temps : la censure européenne

La Cour Européenne des Droits de l'Homme condamne la France le 6 octobre 2005 dans deux décisions DRAON et MAURICE.

Elle motive sa décision de la manière suivante :

« Les dispositions de l'article 1er de la Loi Kouchner violent l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention Européenne des Droits de l'Homme ».

Selon Cour, une indemnité est une créance assimilable à un « bien » au sens de l'article 1er du protocole premier à la CEDH.

Or, la privation des droits d'une victime est une ingérence du législateur Français dans le droit de propriété qui n'est légitime qu'à deux conditions :

- La privation doit être conforme à intérêt général,

- Elle doit être proportionnée et doit offrir une contrepartie satisfaisante.

Or, ceci n'est pas le cas pour des prestations prévues par la solidarité nationale qui avait un caractère très limité avant l'entrée en vigueur de la loi, à savoir le 7 mars 2002.

Selon la Cour, la première condition est remplie, par contre la seconde ne l'est pas car l'atteinte aux droits des victimes (les créanciers) est disproportionnée.

5°) Cinquième temps : L'alignement des juridictions françaises dans trois arrêts rendus le 24 janvier 2006 par la Cour de Cassation, la mort du système « anti-perruche » ?

Ces trois arrêts permettent à nouveau d'octroyer cette indemnisation « maximale » aux parents et à l'enfant handicapé, dont l'instance était en cours au 7 mars 2002. La Cour de Cassation reconnaît un droit de créance aux parents, mais aussi à l'enfant handicapé. En effet, la personne titulaire d'un droit de créance ne peut être privée de ce droit, au sens de l'article 1er du protocole premier de la CEDH, qu'à la condition que soit respecté un juste équilibre entre les exigences de l'intérêt général et les impératifs de sauvegarde du droit au respect des biens.

L'article 1er de la loi du 4 mars 2002 est ainsi mort né. L'enfant handicapé peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance. Un bémol doit cependant être apporté à ces jurisprudences, puisqu'elles octroient une indemnisation dans les instances en cours au 7 mars 2002.

6°) Sixième temps : la résistance des juridictions françaises sur l'application du système « PERRUCHE » aux affaires en cours

La cour d'Appel de Rennes dans un arrêt du 30 octobre 2006 a suivi la jurisprudence européenne ainsi que celle rendue par la Cour de Cassation postérieurement à la condamnation de la France pour admettre l'indemnisation du préjudice du fait de la naissance. Il s'agit d'une créance de réparation protégée par la Convention Européenne des Droits de l'Homme, pour un fait antérieur à l'entrée en vigueur de la loi, mais dont l'instance a été engagée après.

7°) Septième temps : la résistance de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat

Même position du Conseil d'Etat dans une décision du 19 octobre 2007 qui refuse d'appliquer immédiatement l'article premier de la loi du 4 mars 2002 aux instances en cours au jour de la promulgation de la loi.

Même position de la Cour de Cassation dans un arrêt du 30 octobre 2007 qui casse un arrêt d'appel rendu par la Cour d'Appel de Douai du 13 octobre 2005, arrêt rejetant le bénéfice de l'indemnisation pour un dommage pourtant né avant la loi mais faisant l'objet d'une demande postérieurement à la promulgation de la loi.

À la lecture de la motivation des décisions rendues par le Conseil d'Etat et la Cour de Cassation, la question se pose aujourd'hui de l'opportunité de maintenir une telle interprétation compte tenu de l'intervention de la loi n°2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances , la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, et le fait que cette loi permettrait de remplir la deuxième condition invoquée par la Cour Européenne, à savoir offrir une contrepartie satisfaisante aux victimes par le jeu de la solidarité nationale.

Par carole.ghibaudo le 14/01/08
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Sous le terme de « société », on trouve des structures très variées et différentes selon leur importance. Si l'on se reporte à l'article 1832 du Code Civil, on constate que la société naît d'un contrat par lequel plusieurs personnes conviennent d'affecter à une entreprise communes des biens ou leur industrie en vu de partager les bénéfices qui pourront en résulter. L'article 1833 dudit Code dispose que toute société doit être constituée dans l'intérêt commun des associés.

La doctrine favorable à la théorie contractuelle de la société et à l'intérêt exclusif des associés y trouve là un fondement fort, bien que l'article 1832 indique que « la société est instituée » et que « l'intérêt commun des associés » visé à l'article 1833, peut être interprété comme l'impératif d'une égalité de traitement entre les associés, sans interdire la prise en compte d'autres intérêts. Si l'on se reporte à la législation applicable aux sociétés commerciales, on remarque immédiatement que l'aspect institutionnel de la société et la prise en compte de l'intérêt de personnes autres que les associés y est important, d'autant que la société peut comprendre de nombreux salariés, avoir une activité industrielle stratégique pour la Nation ou être cotée en bourse.

La société est une personne morale, autonome, indépendante des associés, la conséquence de la naissance d'un être nouveau est qu'il a un intérêt propre, différent de celui des associés, différent de celui des fondateurs et différent de l'entreprise que la société organise juridiquement.

Cette naissance fait alors apparaître de très nombreux intérêts, la société devenant un lieu de conflit d'intérêts, notamment dans la société anonyme.

La dissociation entre le capital et le pouvoir n'a fait qu'accentuer ces conflits d'intérêts d'où la nécessité de savoir dans l'intérêt de qui la société existe.

Comme l'a écrit le Professeur VIANDIER, « l'intérêt social est le concept majeur du droit moderne des sociétés ». Cette notion pose un problème car le législateur n'a pas cru utile de le définir, le considérant comme trop fluide, un « concept mou » trop difficile à codifier. Il a pourtant fait quelques allusions concernant les dirigeants sociaux, le gérant de la SARL.

Les dirigeants ne sont pas les seuls à être soumis au respect de l'intérêt social, les associés eux-mêmes, lorsqu'ils exercent leurs droits politiques, doivent s'y conformer, puisque les notions d'abus de majorité et de minorité supposent une violation de 'l'intérêt général de la société ». L'exclusion de l'associé peut être dictée par des motifs conformes à l'intérêt de la société et l'ordre public. De même le juge peut intervenir dans la vie sociale en cas de désignation d'un expert ou d'un administrateur provisoire. Il semble que la jurisprudence ne donne pas une définition précise du contenu de l'intérêt social, la doctrine et certains éminents auteurs se sont opposés, mais chacun souligne la nécessité d'une définition. Ainsi, face à l'absence de définition légale de la notion, la nécessité de définir l'intérêt social apparaît primordial. Son caractère de standard de la vie des sociétés ne doit pas laisser croire aux dirigeants et associés que leurs pouvoirs respectifs leur permettent de la déterminer car c'est au juge d'en définir les contours et d'en prendre compte dans ses décisions.

I – DE LA NÉCESSITÉ DE DÉFINIR L'INTÉRÊT SOCIAL

Deux thèses se sont opposées. L'une a soutenu l'intérêt des associés, l'autre l'intérêt de l'entreprise. Les enjeux pratiques de cette polémique doctrinale sont importants car le juge n'appréciera pas de la même façon, « une décision sociale », selon qu'il prendra en considération l'intérêt des associés ou celui de l'entreprise. L'examen de leur argumentation permet d'affirmer qu'une analyse mixte de la notion d'intérêt social s'est dégagée.

A – Les enjeux pratiques de la polémique doctrinale

Les Professeurs Alain COURET et Dominique SCHMIDT se proposent de revenir à la conception que se faisaient de l'intérêt social, les rédacteurs du Code Civil, en tenant compte de la thèse contractuelle de la notion de société.

Ces positions sont teintées d'un fort libéralisme et sont imprégnées des réflexions actuelles sur l'introduction en France du concept anglo-saxon du corporate gouvernance.

En se fondant sur l'article 1832 du Code Civil définissant la société comme un contrat de partage puis sur l'article 1833, qui dispose que « toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt des associés », Dominique SCHMIDT en conclut que « la société est constituée dans l'intérêt des associés ».

La portée de cette thèse fait l'affaire des sociétés cotées, des associations d'actionnaires et des fonds d'investissements qui, peu ou pas animés d'affectio societatis se soucient davantage de maximiser leur profit à long terme, que d'assurer la pérennité de l'entreprise dans laquelle ils ont investi.

Le pouvoir appartiendrait aux actionnaires qui veilleraient à ce que les décisions sociales soient rendues de telle manière que leur investissement soit rentabilisé.

Le gouvernement d'entreprise doit être conduit dans l'objectif prioritaire du partage de bénéfice aux associés et la valorisation de leurs actions. Cette conception est celle qui était contenue dans le rapport VIENOT de juillet 1995 du CNPF (ancien MEDEF) qui définissait l'intérêt social comme : «l'intérêt supérieur de la personne morale elle-même ». C'est donc une conception qui transcende les différents intérêts présents au sein de l'entreprise.

Dans cet ordre d'idée, ce sont les actionnaires réunis en assemblée générale, qui doivent décider dans chaque société. Ils doivent pouvoir révoquer le ou les dirigeants qui ne répondraient pas à leurs attentes. Le droit de vote, celui de participer aux décisions collectives confère à l'actionnaire la faculté de déterminer l'intérêt social.

Cette position est critiquable surtout par son absence de prise en considération de l'intérêt de l'entreprise, de son souci de pérennité. L'on pourra remarquer que la loi du 15 mai 2001 sur la nouvelle régulation économique (loi NRE) traduit ces objectifs de gouvernement d'entreprise et consacre ainsi la définition de l'intérêt social comme étant l'intérêt commun des associés.

L'école de RENNES, représentée par Jean PAILLUSEAU, a analysé l'intérêt social comme l'intérêt d'entreprise. C'est la traduction de l'analyse fonctionnelle et institutionnelle de la société. L'intérêt social irait au-delà des intérêts des associés pour englober celui des salariés, des créanciers, des fournisseurs, des clients et même de l'Etat. Difficile à mettre en œuvre, on lui a substitué une interprétation conçue comme « un intérêt supérieur de la personne morale » transcendant celui des associés. Mais cette théorie ne donne pas entièrement satisfaction car elle fait de l'intérêt des associés une composante négligeable alors que sans les associés, il n'y aurait ni entreprise ni société.

Face à l'impuissance des deux thèses en présence, la nécessité de les synthétiser s'est avérée nécessaire.

B – L'intérêt social comme standard mixte

L'intérêt social est à l'image de la société elle-même qui n'est alors, ni un contrat ni une institution, mais bien l'un et l'autre à la fois, d'où le concept mixte de la notion.

La politique sociale doit être menée en ne perdant pas de vue la légitimité originelle des associés, tout en se rappelant que la société n'est pas qu'un acte juridique. C'est également une personne morale et l'aspect institutionnel se retrouve logiquement lorsqu'il s'agit de définir l'intérêt social qui est aussi celui de la personne morale créée par les associés. Le bon sens doit prédominer dans les décisions sociales : les dirigeants et les associés doivent pouvoir se rémunérer, valoriser le capital tout en pérennisant l'entreprise. Ainsi, l'on peut voir dans l'avènement de l'EURL, la mise en pratique de cette théorie. En effet, l'intérêt autonome de la personne morale est ici protégé. Il est prévu que l'associé unique face mention des conventions réglementées au registre des décisions (Cour de Cassation. Com. 31 mai 2005). Cette inscription montre bien que l'associé, quand bien même unique, n'est pas le seul intéressé par ces actes. La société, en l'occurrence l'EURL, a un intérêt particulier distinct de celui de l'associé qui est censé protéger l'inscription sur le registre.

Reste à savoir qui doit déterminer l'intérêt social. Les partisans de la « société contrat » font valoir que c'est à l'assemblée générale de la déterminer. Ceux de la « société institution » donnent cette compétence au dirigeant, « mieux placé pour avoir une vision d'ensemble » selon Dominique SCHMIDT.

En définitive, il n'appartient pas plus aux associés qu'aux dirigeants de déterminer l'intérêt social, ils doivent seulement le respecter car c'est un standard qui s'impose aux uns et aux autres. À l'évidence, la détermination de l'intérêt social échappe à ceux qui auront à le respecter tout au long de la vie social, même s'ils ont à s'interroger sur la question de savoir si leurs décisions sont conformes au standard.

Ni « juge » ni « partie », et en raison de l'absence de définition légale de l'intérêt social, la détermination de l'intérêt social va inéluctablement être dévolu au Juge qui a le pouvoir d'en définir les contours.

II – DE LA LEGITIMITE DE L'INTERVENTION DU JUGE PAR L'INTERET SOCIAL

« Notion protéiforme ou tout au moins revêtant deux significations différentes » selon, Jacques MAISTRE, l'intérêt social est différemment pris en compte par le Juge, notamment lorsque l'intérêt d'entreprise ou celui des associés est en jeu.

A – La prise en compte de l'intérêt d'entreprise

Cette conception apparaît surtout en matière d'abus de biens sociaux. En effet, profitant de l'absence de définition du caractère contraire à l'intérêt social, que doit présenter l'acte matériel constituant l'abus, le Juge a retenu une interprétation extensive des intérêts que peuvent léser par leur abus ; les dirigeants sociaux.

L'intérêt social sert ici à protéger l'intérêt des associés mais aussi le patrimoine de la société en tant que personne morale et les intérêts de tiers qui contractent avec elle. Ceci explique par exemple, que l'associé unique est susceptible d'être poursuivi pour abus de biens sociaux (Cour de Cassation. Crim. 14 juin 1993).

Le rôle que joue le juge au regard de l'intérêt social est important, mais la portée de son intervention doit être précisément déterminée. Il peut retenir la validité d'une clause statutaire d'exclusion (Cour de Cassation Ch. Com, 8 mars 2005) sachant que le motif d'exclusion contractuellement prévu était conforme à l'intérêt social comme à l'ordre public.

Il faut retenir ici le fait que les juges procèdent à une contrôle de la légalité des motifs d'exclusion : pour être licite, la clause ne doit pas être contraire à la société en nom collectif.

La prise en compte d'intérêts distincts de ceux des associés tend à protéger l'entité, personne morale et son attribut principal, le patrimoine qui lui est propre et qui est au service de l'entreprise.

Les juges n'hésitent pas à s'immiscer dans l'appréciation de la gestion de ce patrimoine pour assurer la protection de son intégrité dans l'intérêt de tous.

Mais l'intérêt des associés peut également être pris en compte.

B – La prise en compte de l'intérêt des associés

L'illustration la plus remarquable de la conception contractuelle se trouve dans la jurisprudence concernant l'abus de majorité. Cette création jurisprudentielle sanctionne la violation de l'intérêt social et une rupture d'égalité entre les associés lorsque « une décision a été prise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité » (Cour de Cassation com.18 avril 1961).

L'intérêt égoïste contraire à l'intérêt social est sanctionné. Dans son approche de l'intérêt social, pour en déterminer le caractère abusif ou non, le juge doit être raisonnable. Il est aidé par le fait que la notion d'intérêt social seul ne suffit pas à sanctionner, l'intérêt personnel d'un associé ou d'un dirigeant fautif éclaire la véritable motivation du dirigeant qui, sous couvert d'intérêt social, n'est que personnelle.

De plus en plus impliqué dans la vie économique, le juge peut sanctionné également un dirigeant qui a manqué à son devoir de loyauté envers les associés mais aussi envers la société (Cour de Cassation Com. 12 mai 2004). En effet, les dirigeants en leur qualité de mandataires sociaux, doivent agir dans l'intérêt social et respecter l'égalité de traitement entre actionnaires.

La recherche d'un « juste milieu », d'un difficile équilibre entre la prise en compte de l'intérêt des associés et celui de la société semble être le principal souci du juge et du législateur, tant qu'une définition légale de l'intérêt de la société n'apparaît pas. Elle permettrait pourtant de déterminer avec précision la portée de l'intervention du juge.

(Remerciements à M. BONVOISIN pour ses recherches précieuses et sa contribution à la rédaction de cet article).

Par carole.ghibaudo le 11/01/08
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Les CRCI sont les commissions régionales de conciliation et l'indemnisation. Elles sont issues de la loi n°2002-303 du 4 mars 2002 qui a mis en place un système d'indemnisation amiable de l'accident médical, des infections iatrogènes ou nosocomiales.

La saisine de ces commissions est subordonnée à différentes conditions :

- Les conséquences anormales de l'acte médical au regard de l'état de santé et de l'évolution du patient ;

- L'acte médical doit être directement imputable à des actes de prévention de diagnostic ou de soins et doit avoir été pratiqué postérieurement au 5 septembre 2001.

- La gravité du dommage subi est également une conditions de recevabilité de la saisine de la commission : "Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'incapacité permanente supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret" (L.1142-1 du code de la santé publique).

Les commissions rendent des décisions dont la portée juridique a été source de contentieux, notamment celui de savoir si un recours contre les avis est envisageable.

Le cas d'espèce :

Un patient victime d'un accident médical avait saisi la CRCI de Corse qui s'était déclarée incompétente pour absence de lien de causalité entre le dommage subi par le patient et l'acte médical. Le patient avait alors saisi le Tribunal administratif de Bastia d'un recours pour excès de pouvoir, qui avait rejeté la demande, mais en des termes bien particuliers(2005-291761 du 12 septembre 2005).

La motivation du Tribunal n'a pas manqué de suscité l'intérêt de la doctrine, notamment sur la nature des décisions des CRCI.

En effet, le Tribunal a retenu ce qui suit :

« Considérant, en deuxième lieu, que si l'article L.1142-8 du code de la santé publique dispose : « Lorsque les dommages subis présentent le caractère de gravité prévu au II de l'article L.1142-1, la commission émet un avis sur les circonstances, les causes, la nature et l'étendue des dommages, ainsi que sur le régime d'indemnisation applicable...cet avis ne peut être contesté qu'à l'occasion de l'action en indemnisation introduite devant la juridiction compétente par la victime... », la déclaration d'incompétence de la CRCI de Corse n'est ni un avis au sens des dispositions précitées ni un acte préparatoire mais un refus de proposition constitutif d'une décision administrative faisant grief et, comme telle, susceptible de recours ;

Considérant, enfin, que la décision par laquelle une CRCI rejette une demande tendant à ce qu'elle formule un avis sur la réparation des dommages subis par la victime d'un accident médical ne constitue pas une décision juridictionnelle à l'encontre de laquelle des voies de recours pourraient être exercées, selon le cas, devant une juridiction d'appel ou de cassation relevant de l'un ou de l'autre ordre de juridictions mais qu'elle est une décision administrative prise pour le compte d'un établissement public à caractère administratif dont le tribunal administratif, juge de droit commun du contentieux administratif, est seul compétent pour connaître en premier ressort.

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'exception d'incompétence et les fins de non-recevoir opposées en défense par l'ONIAM doivent être écartées ».

Ainsi, le Tribunal fait une distinction entre les décisions d'incompétence qui sont susceptibles de recours car non constitutives d'un avis ou d'un acte préparatoire et privant ainsi le patient du droit de recourir à la procédure amiable, et lesdits avis.

Le Conseil d'Etat, saisi pour avis par la Cour administrative d'appel, adoptera une autre position (avis du 10 octobre 2007, n°306590) :

« Il en résulte que, comme l'avis au fond sur la demande d'indemnisation, la déclaration par laquelle une commission s'estime incompétente pour connaître de la demande ou estime celle-ci irrecevable, quand bien même elle fait obstacle à l'ouverture d'une procédure de règlement amiable, ne fait pas grief et n'est susceptible d'être contestée devant le juge de l'excès de pouvoir dès lors que la victime conserve la faculté de saisir, si elle s'y croit fondée, le juge compétent d'une action en indemnisation... ».

Ainsi, selon le Conseil d'Etat, il n'y a pas lieu à traitement différent des décisions rendues par la commission, selon qu'elles offrent une indemnisation ou rejettent la demande, elles ont toutes les mêmes conséquences juridiques, à savoir l'absence de grief. Elles sont alors insusceptibles de recours.

La position du Conseil d'Etat a été de préserver la distinction entre les juridictions et les commissions, les premières rendant des décisions susceptibles de recours, les secondes des avis qui n'ont pas pour fonction de juger mais de réglementer, et préparer à une solution amiable.

La question se pose alors de l'opportunité de saisir les CRCI, tant pour les patients qui pouvaient obtenir une indemnisation de manière plus rapide et moins conflictuelle que par la voie contentieuse, que pour les médecins qui se trouveront alors plus souvent assignés devant les tribunaux, même en l'absence de toute faute.

Source : TA Bastia 12 septembre 2005 n°0500230, jurisdata n°2005-291761,

"Responsabilité de la puissance publique, L'acte par lequel une CRCI se déclare incompétente n'est pas susceptible de recours", JCP 9 janvier 2008 G II n°10007, note Benoît Apollis et François Vialla

Par carole.ghibaudo le 10/01/08
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Si l'article 544 du Code Civil dispose que la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements, l'article 545 dudit code pose les limites de ce principe puisqu'il dispose que nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité.

Ainsi est réglementée l'expropriation de propriété pour une cause bien définie, celle de l'utilité publique. Si l'expropriation est le droit reconnu aux personnes publiques de déposséder un particulier ou une personne morale de son bien, pour l'incorporer au patrimoine de l'État, des régions, des départements, des communes, des établissements publics ou même morales de droit privé, la question se pose alors de savoir ce que renferme la notion d'utilité publique.

L'utilité publique est l'affirmation de l'intérêt supérieur de la collectivité publique par rapport aux intérêts privés qui justifie l'appropriation par une collectivité d'un bien déterminé afin de l'utiliser en vue de travaux ou services publics.

Le code de l'expropriation pour cause d'utilité publique qui rassemble les textes législatifs et réglementaires en cette matière notamment l'ordonnance du 23 octobre 1958 texte fondateur maintes fois modifié, et la loi n°2002-276 du 27 février 2002 relative à la Démocratie de proximité, ne prévoit pas de définition de l'utilité publique. Celle-ci est issue d'une longue évolution jurisprudentielle. En effet, dans un premier temps et jusqu'en 1971, alors qu'il vient d'être indiqué que l'expropriation pour cause d'utilité publique a véritablement été réglementée par l'ordonnance de 1958, la notion d'utilité publique n'a pas été contrôlée dans le cadre de la déclaration d'utilité publique. Ce n'est qu'à partir de 1971 par un arrêt d'assemblée que le Conseil d'État a commencé à fixé les limites de l'utilité publique pour mieux les encadrer. Ensuite, cette haute autorité va exercer un contrôle de son opportunité. Sous la monarchie et la révolution, l'utilité publique a largement été utilisée pour aboutir, souvent de manière abusive, à l'expropriation recherchée, sans qu'aucun contrôle ne soit véritablement exercé. C'est à partir de seconde république qu'est exercé un contrôle de légalité.

L'arrêt rendu par le CE le 28 mai 1971 appelé « ville nouvelle-est » marque le tournant vers un contrôle plus approfondi de l'utilité publique, qui n'était jusque là exercé qu'au stade formel. Le CE exerce désormais un contrôle de l'opportunité qui passe d'une part par une confrontation entre le projet envisagé, l'avantage qui en sera tiré et les inconvénients qu'il entraîne, et d'autre part par l'étude du caractère indispensable du projet. Le contrôle exercé par le CE va même aller jusqu'à la confrontation des intérêts publics et privés, puis des intérêts publics entre eux. cela résulte d'une évolution jurisprudentielle.

Par carole.ghibaudo le 10/01/08
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Apologie du Sud

Journal d'un navoca : Le 10 janvier 2008 :

Voici revenir le navoca qui hante les pages de ce blog, tant et si bien qu'il a attrapé le syndrome de la blogosphérite aigüe ! C'est-à-dire qu'il use son temps libre à surfer pour laisser traces de ses impressions, et voui !

Hors d'à propos :

En ce qui concerne le voui, c'est une expression typiquement de chez nous qui veut dire « certes ! » en langage populaire voire roturier, mais le navoca du sud, vient, vous savez, de là où l'on ne travaille pas, où l'on surfe (comme le navoca, ben voui), où les neurones vivent au ralenti, pour autant que l'on considère qu'elles vivent, du lieu de privilège de la « jachère intellectuelle ». Vous l'aurez compris, il s'agit là d'une plaisanterie.

Ceux qui croient cela font fausse route, parce que parole d'un navoca : il y a quand même un artéfact d'activité intellectuelle dans nos cabinets ensoleillés, qui en plus d'allier la compétence, le labeur, l'envie de faire main faire bien (hymne aux artisans), la vigilance et la veille juridique, les formations, les colloques, les congrès, bénéficient du soleil, de la mer, de la montagne, de la campagne, de la lavande, de la fleur d'oranger, des champs, des sources parfumées, des oliviers, des pins parasols, des plages, des criques, des calanques, des îles, du littoral, du mimosa, des jujubes, des nèfles, des grenades, des figues, de la ratatouille, des panisses, de la socca, de la polenta, de tout ce que fait que notre région du sud est l'objet de toute convoitise !!! Est-ce-qu'on aurait l'idée d'aller au nord, nous autres ???

Va pas lù cépùn ! M'agrada pas ! (c'est du patois, cela veut dire, « Diantre, y pensez-vous ? Avez-vous perdu la raison ? Cela ne me sied point, très cher ! ».

À bientôt pour de nouvelles élucubrations.

Par carole.ghibaudo le 10/01/08
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On connaissait la loi n°2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises instituant une article 58 modifiant le Code de l'Urbanisme sur le droit de préemption des communes sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce et les baux commerciaux, et créant les articles suivants :

Art. L. 214-1. - Le conseil municipal peut, par délibération motivée, délimiter un périmètre de sauvegarde

du commerce et de l'artisanat de proximité, à l'intérieur duquel sont soumises au droit de préemption institué

par le présent chapitre les cessions de fonds artisanaux, de fonds de commerce ou de baux commerciaux. Chaque cession est subordonnée, à peine de nullité, à une déclaration préalable faite par le cédant à la

commune. Cette déclaration précise le prix et les conditions de la cession. Le droit de préemption est exercé selon les modalités prévues par les articles L. 213-4 à L. 213-7. Le silence de la commune pendant deux mois à compter de la réception de la déclaration vaut renonciation à l'exercice du droit de préemption. Le cédant peut alors réaliser la vente aux prix et conditions figurant dans sa déclaration. L'action en nullité se prescrit par cinq ans à compter de la prise d'effet de la cession.

Art. L. 214-2. - La commune doit, dans le délai d'un an à compter de la prise d'effet de la cession, rétrocéder le fonds artisanal, le fonds de commerce ou le bail commercial à une entreprise immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, en vue d'une exploitation destinée à préserver la diversité de l'activité commerciale et artisanale dans le périmètre concerné. L'acte de rétrocession prévoit les conditions dans lesquelles il peut être résilié en cas d'inexécution par le cessionnaire du cahier des charges. L'acte de rétrocession d'un fonds de commerce est effectué dans le respect des conditions fixées par les

dispositions du chapitre Ier du titre IV du livre Ier du code de commerce.

La rétrocession d'un bail commercial est subordonnée, à peine de nullité, à l'accord préalable du bailleur. Cet accord figure dans l'acte de rétrocession.

Art. L. 214-3. - Un décret en Conseil d'Etat précise les conditions d'application des dispositions du présent chapitre.

II. – Le II de l'article L. 145-2 du code de commerce est complété par une phrase ainsi rédigée :

Elles ne sont également pas applicables, pendant la période d'un an mentionnée au premier alinéa de l'article L. 214-2 du code de l'urbanisme, aux fonds artisanaux, aux fonds de commerce ou aux baux commerciaux préemptés en application de l'article L. 214-1 du même code. »

III. – L'article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales est complété par un 21° ainsi rédigé :

21° D'exercer, au nom de la commune et dans les conditions fixées par le conseil municipal, le droit de préemption défini par l'article L. 214-1 du code de l'urbanisme.

Le décret d'application n° 2007-1827 est enfin paru le 26 décembre 2007 et a été publié au JO du 28 décembre 2007.

Il introduit dans le code de l'urbanisme les articles R. 214-1 à R. 214-16 qui viennent préciser respectivement les règles de délimitation du périmètre de sauvegarde, celles relatives à l'exercice du droit de préemption et les modalités de la rétrocession par la commune du fonds ou du bail préempté.

Vigilance dans la rédaction des actes de cession !

Par carole.ghibaudo le 10/01/08
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1ère Chambre civile de la Cour de Cassation du 4 janvier 2005 et Cour Administrative d'Appel de Marseille du 25 janvier 2007

Une Patiente ayant accouchée d'un enfant trisomique agit contre sa gynécologue pour défaut information quant à la nécessité d'une amniocentèse. La patiente prétendait ne pas avoir été informée de l'opportunité d'un tel examen.

La Cour d'Appel Paris la déboute en retenant qu'il résultait des attestations produites par la patiente, de ses propres déclarations au cours de l'expertise, du dossier médical, que celle-ci avait été sensibilisée à l'éventualité de l'examen, que le refus de la patiente figurait dans la lettre que son médecin avait alors adressée pour ce motif à un confrère en vue d'une échographie de substitution.

La Cour de Cassation confirme l'arrêt et rejette le pourvoi sur l'attendu suivant :

«"S'agissant d'un fait juridique, le médecin prouve par tous moyens la délivrance de l'information permettant au patient d'émettre un consentement ou un refus éclairé quant aux investigations ou aux soins auxquels il est possible de recourir,

...c'est sans dénaturer le rapport d'expertise ni admettre que par la lettre évoquée, le médecin se serait constitué un titre à lui-même, prohibition limitée à la preuve des actes juridiques, que la juridiction d'appel a, à bon droit, estimé que cet ensemble de présomption montrait que le médecin avait satisfait à son obligation".

Conclusion :

La délivrance de l'information médicale est un fait juridique dont la preuve se fait par tout moyen, l'écrit rédigé par le médecin adressé à un confrère pour pratiquer un autre examen que amniocentèse relatant le refus de sa patiente est tout-à-fait recevable et ne constitue pas une preuve que le médecin se serait constitué pour lui-même, notamment lorsque l'écrit est corroboré par d'autres éléments soumis à appréciation souveraine des juges du fond.

Il s'agit la d'une conciliation satisfaisante entre les intérêts du médecin et du patient qui facilité le fardeau probatoire du médecin.

Cette jurisprudence a été confirmée par la Cour Administrative de Marseille le 25 janvier 2007. Un patient atteint d'un cancer de la prostate a subi en 2000 un traitement par injection de produits médicamenteux ayant entraîné des effets secondaires. Il assigne le centre hospitalier pour défaut d'information sur ces effets secondaires.

Sa demande est rejetée pour les motifs suivants :

Il résultait de l'instruction du dossier, en particulier d'une lettre adressée par l'urologue du centre au médecin traitant du patient, que celui-ci avait bénéficié avant traitement d'une information complète relative aux troubles que ce genre de thérapie était susceptible d'occasionner. La Cour considère que la preuve de l'information donnée est suffisamment rapportée.

Alors un conseil : Médecins à vos plumes !

Par carole.ghibaudo le 09/01/08
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Dans la continuation de l'article intitulé "Droit à la vie", voici une décision rendue par la chambre criminelle de la Cour de Cassation qui subordonne l'applicabilité de la loi pénale pour des blessures in utero au constat d'une naissance en vie de l'enfant victime.

Depuis le prononcé de deux arrêts en date du 30 juin 1999 (n° de pourvoi 97-82.351) et du 29 juin 2001 (n° de pourvoi 99-85.973), la chambre criminelle rappelle que la qualification d'homicide involontaire n'est pas applicable à un enfant à naître en cas de faute d'imprudence ou de négligence commise par un médecin.

La chambre criminelle a une fois de plus appliqué ce principe dans un arrêt rendu le 2 octobre 2007. Elle rappelle que l'article 222-19 du Code Pénal relatif aux coups et blessures involontaires ayant entraîné une incapacité totale de travail supérieure à trois mois est applicable aux blessures causées in utero uniquement lorsque l'enfant victime est né vivant.Quid de l'enfant mort né, dont la mort serait la suite desdites blessures in utero ? La mise hors de cause du praticien ? vive opposition de la doctrine pénaliste.

Par carole.ghibaudo le 08/01/08
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Journal d'un navoca : Le 8 janvier 2008

Me voilà, et malheureusement tel un oiseau de mauvaise augure, avec une nouvelle peu réjouissante ! Ah ça non, pas réjouissante du tout du tout la nouvelle !

Je ne sais même pas comment vous le dire !!! Ça c'est le problème majeur, ça ! Le comble pour un navoca de ne jamais savoir comment dire quoi. Alors il va vous l'écrire, et puis tant pis si vous jetez ce journal aux épluchures comme une vulgaire feuille de chou flétrie !

Le chou de toute façon, ce n'est pas fameux, mais bon celui-ci avait l'espoir d'être original parce qu'un peu rose dans ce monde d'ostensible sinistrose !

Tant pis, il est tenace, il résiste, un vrai petit bull, mais pas pitt ! lui en faudrait un, tiens, pour ses contrées beyroutesques...(un dozer bien sûr).

Alors voici la nouvelle : le navoca s'est définitivement fissuré craquelé lézardé effrité effondré éboulé!!

Et oui !!

En effet, certains ont sans raison légitime cessé toute mesure de protection tant et si bien que, boum, maintenant il est tout cassé le navoca !

Il avait pourtant cru éviter les obstacles, mais non, le navoca ne pourra bientôt plus divorcer, ne pourra bientôt plus vendre aux enchères, ne pourra bientôt plus plaider... pfffff, il aurait du éviter d'éviter !

Fatale conclusion : la survie veut que pour vivre avec une petite pièce, il faut éviter d'éviter et se prendre de face les obstacles !!! c'est dingue ! tu parles d'un avenir!!!

Ps : Il y a peut-être une solution pour vendre tout court, mais le navoca a promis de ne pas vendre (zut) la mèche à celui qui se reconnaîtra, alors silence...

À bientôt pour de nouvelles élucubrations.