carole.ghibaudo

Par carole.ghibaudo le 08/01/08
Dernier commentaire ajouté il y a 12 années 7 mois

« Il n'y a qu'une vie, c'est donc qu'elle est parfaite. » (Paul Eluard, Une leçon de morale, 1949).

Pour le juriste, la vie c'est tout et peu de choses.

Tout, parce que les libertés et droits fondamentaux découlent de la vie, que le droit enveloppe la vie de l'individu tout au long de celle-ci et qu'en toute hypothèse, il ne peut être porté atteinte à cette dernière.

Peu de choses, parce que le droit privilégie la personnalité juridique de l'individu qui ne peut que découler de la vie, mais sans pour autant décider, hormis la naissance, à quel moment cette vie doit être protégée d'une façon uniforme.

Le droit à la vie est consacré par l'article 2 Conv. EDH en les termes suivants :

« Le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi ».

Quant à l'article 221-1 du code pénal, il affirme que caractérise un crime le fait pour un individu de priver volontairement un autre individu de sa vie.

Le droit à la vie regroupe les normes relatives à la protection et à l'utilisation du corps humain. Le corps humain, qui est la personne, est traditionnellement dans notre droit protégé par deux principes généraux, celui de l'inviolabilité et celui de l'indisponibilité.

? L'inviolabilité protège l'individu contre les atteintes portées par autrui à son corps. Ce principe rend effectif le respect du corps humain. « Chacun a droit au respect de son corps », principe inscrit dans le Code Civil à l'article 16-1.

Le corps humain est inviolable sauf en cas de nécessité thérapeutique pour la personne. De plus, le consentement préalable de l'intéressé sauf cas d'urgence, est nécessaire.

Ensuite, l'article 16-3 du Code Civil rappelle également le principe de l'inviolabilité du corps humain « Il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique d'autrui. Le consentement de l'intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n'est pas à même de consentir ».

Quant à l'intégrité de l'espèce humaine, les débats parlementaires sur le thème de l'eugénisme ont été confus car ce terme n'a pas de définition. Une distinction a cependant été introduite par Monsieur MATTEI entre :

Eugénisme individuel : acceptable ;

Eugénisme tendant à l'organisation de la sélection en fonction des gènes du sexe ou des caractères physiques et psychiques des personnes.

D'ailleurs l'article 16-4 du Code Civil « Nul ne peut porter atteinte à l'intégrité de l'espèce humaine. Toute pratique eugénique tendant à l'organisation de la sélection des personnes est interdite. Est interdite toute intervention ayant pour but de faire naître un enfant génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédée. Sans préjudice des recherches tendant à la prévention et au traitement des maladies génétiques, aucune transformation ne peut être apportée aux caractères génétiques dans le but de modifier la descendance de la personne », interdit toute pratique eugénique tendant à l'organisation de la sélection des personnes mais contredit ce principe général dans son dernier alinéa en prévoyant qu'aucune transformation ne peut être apportée aux caractères génétiques dans le but de modifier la descendance d'une personne, sans préjudice des recherches qui tendent à la prévention et aux traitements des maladies génétiques. Ce principe est également contredit par la pratique d'IVG autorisée par le Code de la Santé Publique (CSP article L.2212-1 « La femme enceinte que son état place dans une situation de détresse peut demander à un médecin l'interruption de sa grossesse. Cette interruption ne peut être pratiquée qu'avant la fin de la douzième semaine de grossesse »).

L'article L.2212-1 du CSP dispose : « Comme il est dit à l'article 16 du code civil ci-après reproduit : La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie".

? L'indisponibilité place le corps hors du commerce. Ce principe est également rappelé à l'article 16-1 du Code Civil : « Chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable. Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial ». Ce principe doit être entendu non comme l'interdiction du disposer librement de son corps mais comme l'interdiction d'en faire un objet de commerce.

Au principe de l'indisponibilité sont liées plusieurs règles générales.

- Article 16-5 du Code Civil : déclare nulles les conventions qui confèrent une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments et à ses produits ;

- Celui qui se prête à l'expérimentation sur sa personne, prélèvements d'éléments de son corps ou à la collecte de produits ne peut recevoir aucune rémunération ;

- le corps humain ses éléments et produits ainsi que la connaissance de la structure d'un gène humain ne peuvent faire l'objet de brevet (611-17 Code de la Propriété intellectuelle).

Ainsi le droit à la vie est réglementé au niveau national par des textes régissant des domaines particuliers comme :

- les prélèvements d'organes (loi cavaillet 76-1182 du 22/12/76) ;

- la protection des personnes qui se prêtent à des recherches biomédicales (loi huriet 88-1138 du 20/12/88) ;

- les lois bioéthiques de juillet 1994 refondues en août 2004 qui ont établi des principes généraux de protection du corps humain, en affirmant la primauté de la personne.

Définir un droit à la vie impose l'étude de son organisation juridique, et de la sanction des dérives.

I – L'ORGANISATION DE LA PROTECTION DE LA VIE

Le droit à la vie implique d'en donner une définition.

La question se pose alors de savoir d'une part ce que signifie la vie et à quel moment celle-ci apparaît-elle, et d'autre part si la notion de vie n'appartiendrait pas qu'au seul scientifique puisque celle de personnalité juridique ne relève que du droit.

Pour la loi du 17 janvier 1975 relative à l'interruption volontaire de grossesse et la loi du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain, ce serait la conception qui marquerait le début de la vie.

Mais si la loi de 1994 garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie, la loi de 1975 autorise également à mettre un terme à cette vie, sans le jeu de l'article 221-1 du code pénal, lorsque la femme enceinte affronte un état de détresse.

Dans l'idée parfaitement louable d'éviter (notamment) un eugénisme, le clonage est interdit (3), mais le droit ne s'oppose pas à un diagnostic préimplantatoire permettant le triage de bons et mauvais embryons lors de fécondations in vitro réalisées dans des situations à risques.

La Cour de cassation a eu l'occasion d'admettre un droit à réparation pour avoir perdu une chance de mourir par avortement (Cass. ass. plén. 17 nov. 2000, JCP 2000, II, 10438, rapp. Sargos), mais elle a également refusé de qualifier d'homicide involontaire l'atteinte portée à un foetus ayant entraîné la mort de celui-ci ( Cass. crim. 30 juin 1999, Bull. crim., n° 174 ; D. 1999, Jur. p. 710 , note Vigneau ; Rev. science crim. 1999, p. 813, note Mayaud ; Cass. ass. plén. 29 juin 2001, Bull. ass. plén., n° 8 ; D. 2001, Jur. p. 2917 , note Mayaud).

La Cour de cassation et le Conseil d'Etat n'adoptent pas la même définition de la mort d'un individu (Cass. 1re civ. 19 oct. 1999, Bull. civ. I, n° 283 ; CE 2 juill. 1993, Milhaud, JCP 1993, II, 22133).

Ainsi il existe de nombreuses contradictions. Les raisons en sont évidentes : la notion de vie ne peut rester collée à celle de conception tout comme celle de la mort ne peut rester attachée à celle du seul arrêt cardiaque.

Les nouvelles avancées de la science bouleversent profondément les notions de vie et de fin de celle-ci. A cela s'ajoutent des institutions judiciaires et des principes généraux du droit inadaptés aux progrès scientifiques et, plus simplement, une philosophie du droit ou un esprit juridique encore balbutiants dans l'édification d'un droit en matière de début de la vie et de la fin de celle-ci et qui doit être, par conséquent, différencié d'un droit de l'acquisition de la personnalité juridique ou de la perte de celle-ci.

Quant au droit, il s'agit d'un ensemble de règles de conduite destinées à régir les rapports entre les hommes (il s'agit là du droit objectif).

Quant aux droits, ils sont des prérogatives que le droit accorde à une personne ou à un ensemble de personnes afin de régir ses relations avec d'autres, et dont le respect peut être assuré par les pouvoirs publics. Parmi ceux-ci figurent le droit du travail, le droit de vote, etc. Ce droit ou ces droits dont les individus bénéficient sont mis en place par le législateur et le juge qui doivent veiller à conserver à la norme son caractère objectif, obligatoire, rationnel. Et c'est là que le droit peut être différencié de normes non juridiques comme celles élaborées par la religion, la morale, la justice, l'équité

Dans tous les cas, l'évolution constante de l'outil juridique, qui a imposé une définition plus précise de la norme applicable, n'influe en rien sur une réalité physique. La vie ne peut être discutée lorsqu'un enfant naît et qu'il est viable. Cette évidence impose un rappel de certains droits qui découlent de la naissance, c'est-à-dire découlent d'une vie que chacun reconnaît en tant que réalité.

En effet, lorsque la naissance est là, le droit à la vie est un droit confirmé qui porte sur une personne physique. Il est alors un droit empirique et concret. Lorsqu'un enfant vient au monde, un droit à la vie s'ouvre à la conservation de la personne physique (concrétisé par sa personnalité juridique et l'impossibilité de porter atteinte à celle-ci), et non à la potentialité de la personnalité juridique de celui qui peut naître ou la potentialité de celui qui peut perdre cette personnalité parce que son système nerveux central est irrémédiablement détruit, et qu'il ne pourra jamais plus vivre normalement sans pour autant être mort, c'est-à-dire être privé d'une vie.

La notion de vie est vaste et imprécise, la nature des droits à la vie l'est également. Ce sont la conception puis la mort de l'individu qui peuvent fixer le début et la fin de la vie. Mais comme on l'a précédemment compris, la vie ne permet pas à elle seule l'entrée dans une ligne juridique protégée - cette entrée étant même refusée en cas de clonage. De la même façon, un terme probable de la vie n'entraîne pas à lui seul la perte de la personnalité juridique. Et le début et la fin de la personnalité liés à la vie peuvent entraîner d'importantes difficultés de détermination. La protection doit être envisagée de la conception de l'individu à sa mort en passant par le cours de sa vie.

A - DE LA CONCEPTION DE L'INDIVIDU

Les règles sont organisées pour permettre de donner la vie, d'ôter la vie à un embryon qui n'est pas considéré comme un individu.

1° L'assistance médicale à la procréation (AMP)

En vertu de l'article L.2141-1 du CSP, issu de la loi n°94-654 du 29 juillet 1994, l'AMP « s'entend des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert d'embryons et l'insémination artificielle ainsi que de toute technique d'effet équivalent permettant la procréation en dehors du processus naturel ».

La loi n°2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique dispose désormais que la liste de ces techniques d'effet équivalent est fixée par arrêté du ministre chargé de la Santé, après avis de l'agence de la biomédecine.

Le législateur a voulu englober tous les moyens médicaux mis en œuvre pour la conception d'un enfant en dehors des relations sexuelles fécondes.

Il convient d'indiquer que l'AMP s'est d'abord développée sans cadre juridique spécifique, si l'on excepte quelques dispositions réglementaires destinées à contrôler l'activité des praticiens. Après de nombreuses péripéties législatives, les deux lois n°94-653 et n°94-654 du 29 juillet 1994 ont donné un cadre juridique à l'AMP. Plusieurs décrets sont intervenus et finalement la loi n°2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique a introduit des modifications notamment sur l'accès à l'AMP et relatives aux conditions de mise en œuvre de certaines techniques.

Selon l'article L.2141-2 du CSP, toutes les techniques d'assistance médicale à la procréation s'adressent obligatoirement à un couple, marié ou en mesure d'apporter la preuve d'une vie commune depuis 2 ans, formé d'un homme et d'une femme en âge de procréer, vivants et consentants au moment de l'insémination ou du transfert.

L'assistance médicale à la procréation répond à trois principes. En premier lieu, elle ne peut revêtir qu'un caractère subsidiaire à la procréation charnelle puisqu'elle ne peut être engagée que pour remédier à l'infertilité pathologique médicalement constatée ou éviter la transmission à l'enfant d'une maladie d'une particulière gravité à laquelle la nouvelle loi assimile le risque de transmission au partenaire.

La loi pose des limites puisqu'elle interdit le « droit à l'enfant » et la procréation de convenance.

Ainsi, l'AMP post mortem est interdite et le transfert d'embryons post mortem n'est pas admis par la nouvelle loi.

Concernant l'AMP avec donneur le consentement du couple est nécessaire, ainsi que celui du couple receveur. Une décision judiciaire est nécessaire.

La filiation est établie avec le couple receveur.

Enfin, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a condamné, le 31 mai 1991, le système des mères porteuses à savoir la convention par laquelle « une personne s'engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance [parce qu'elle] contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes ».

* * *

* *

La question s'est également posée de savoir quel est le statut juridique de l'embryon.

L'article 16 du code civil décide que la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de la vie.

Et l'article L. 2141-8 du code de la santé publique édicte que la conception in vitro d'embryons humains à des fins d'étude, de recherche ou d'expérimentation est interdite, et que toute expérimentation sur l'embryon est soumise au même régime. Enfin, le code pénal affirme en ses articles 511-15 et suivants que le fait d'obtenir des embryons humains contre un paiement, quelle qu'en soit la forme, est puni de sept ans d'emprisonnement et de 100 000 euros d'amende, et que celui de procéder à la conception in vitro d'embryons humains à des fins de recherche ou d'expérimentation est puni de la même peine.

Par un arrêt du 9 janvier 1996, la première Chambre civile de la Cour de cassation, saisie à la suite du décès du père d'embryons dont la mère demandait l'implantation, a estimé que l'assistance médicale à la procréation ne pouvait avoir pour but légitime que de donner naissance à un enfant au sein d'une famille constituée, de sorte qu'un recours à un processus de fécondation in vitro, ou sa poursuite lorsque l'un des membres du couple était décédé, était inenvisageable. Pour la cour régulatrice, il était clair qu'un embryon n'était pas titulaire d'une personnalité juridique ou bénéficiaire de la qualité de chose.

S'il n'est pas un sujet de droit ou un objet de droit, qu'est-il alors ?

Deux arrêts importants de cours d'appel se sont succédés pour consacrer une « personnalité conditionnelle » acquise à compter de la conception de l'enfant et confirmée, non pas par la naissance de celui-ci, mais par sa viabilité potentielle.

? Le premier est un arrêt du 13 mars 1997 de la Cour d'appel de Lyon dans lequel les juges du fond ont décidé que le fait pour un médecin d'extraire un stérilet sans avoir pratiqué un examen clinique préalable pouvait être qualifié d'homicide involontaire par imprudence ou négligence dès lors qu'un tel acte avait entraîné la mort d'un foetus âgé de 20 à 24 semaines en parfaite santé.

? Le second émane de la Cour d'appel de Reims qui a posé, le 3 février 2000, qu'un enfant après huit mois de grossesse avait franchi le seuil de viabilité, et qu'il était une personne humaine même s'il n'était pas séparé du sein de sa mère lors de son décès, de sorte qu'il devait bénéficier d'une protection pénale. A l'inverse, la Cour d'appel de Metz a considéré, le 3 septembre 1998, qu'un enfant mort-né n'était pas pénalement protégé au titre des infractions contre les personnes.

? Pour sa part, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a décidé, le 30 juin 1999, que l'atteinte portée à un foetus en bonne santé n'entrait pas dans les prévisions des articles 319 ancien et 221-6 du code pénal. Et l'Assemblée plénière de la cour régulatrice a considéré, le 29 juin 2001, que le principe de la légalité des délits et des peines, qui impose une interprétation stricte de la loi pénale, s'opposait à ce que l'incrimination prévue par l'article 221-6 du code pénal, réprimant l'homicide involontaire d'autrui, soit étendue au cas de l'enfant à naître dont le régime juridique relevait de textes particuliers sur l'embryon et le foetus.

? L'Assemblée plénière a donc estimé que la personne humaine et autrui sont entendus comme une personne née, vivante et viable.

Quant au diagnostic préimplantatoire, il consiste à procéder à une fécondation in vitro chez un couple risquant de transmettre une anomalie génétique. Lorsque les embryons obtenus ont atteinte la taille de 4 à 8 cellules, on prélève par biopsie une ou deux cellules et on examine le génome. Seuls les embryons exempts de l'anomalie recherchée sont transférés in utero en vue d'une grossesse. Ce diagnostic peut susciter la problématique de l'eugénisme puisqu'il consiste en un tri des embryons sur des critères génétiques. Une autorisation de l'agence de biomédecine est nécessaire.

2°) L'IVG

L'IVG qui constitue l'interruption volontaire de grossesse a posé la question de savoir s'il ne s'agissait pas là d'une atteinte au droit à la vie prévu par la CEDH.

En 1975, le Conseil Constitutionnel avait refusé de contrôler la conformité de la loi à l'article 2 de la CEDH. Mais le Conseil d'Etat en 1991 à l'occasion de la mise sur le marché du RU 486 ainsi que la Cour de Cassation lors des poursuites pénales engagées contre les mitilants anti-IVG, ont estimé que le droit à la vie n'est pas méconnu par la loi de 1975 qui le reconnaît et ne lui apporte exception que dans des cas limitativement énumérés.

Dans une affaire jugée par la chambre criminelle de la Cour de Cassation le 30 juin 1999, un médecin avait confondu deux patientes homonymes, l'une enceinte et l'autre qui venait se faire retirer un stérilet. Son intervention avait provoqué la rupture de la poche des eaux et l'interruption accidentelle de la grossesse de la patiente enceinte. Cette dernière a exercé un recours devant la CEDH sur le fondement du droit à la vie garanti par l'article 2 de la convention. La cour a rejeté la requête : à supposer que le droit à la vie s'applique à l'être humain avant sa naissance, le point de départ du droit à la vie relève de la marge d'appréciation des Etats. En outre, l'absence de recours de nature pénale en droit français ne constitue pas une atteinte à ce droit, dans la mesure où il existe un recours de nature civil ( CEDH 8/07/2004 VO c/ France C-53924/00).

Le projet de loi Aubry a été adopté par l'AN le 5 décembre 2000 portant notamment le délai de l'IVG de 10 à 12 semaines. Le texte a été adopté par les deux chambres en mai 2001 après le refus du sénat.

Le Conseil Constitutionnel a validé la loi. Il avait été soutenu que la prolongation rompait l'équilibre entre les principes à valeur constitutionnelle que sont la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme de dégradation et la liberté de la femme découlant de l'article 2 de la DDHC.

Le Conseil Constitutionnel rejette l'argument. Il écarte toute dénaturation des principes qu'il (le législateur) a posés, principes au nombre desquels figure, à l'article L.2211-1 du CSP le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie.

Désormais, l'IVG peut être pratiquée avant la fin de la douzième semaine en cas d'état de détresse, mais également pour motif médical (péril grave pour la santé de la femme, probabilité d'une atteinte du fœtus).

La question de la réparation du préjudice des parents et de celui de l'enfant né atteint d'un handicap grave incurable à la suite d'une absence ou erreur de diagnostic qui n'a pas permis d'interrompre la grossesse s'est posée (arrêt perruche).

La naissance d'un enfant atteint d'une affection d'une particulière gravité non détectée par le diagnostic prénatal a donné lieu à un important contentieux en responsabilité. Le CE le 14 février 1997 (Quarez req. n°133.238) et la Cour de Cassation le 26 mars 1996 (arrêt perruche 1ère chambre civile n°94-13-145) ont tous deux retenu la responsabilité de l'hôpital du praticien ou du laboratoire à l'égard des parents d'un enfant handicapé lorsque une faute dans un diagnostic prénatal ne leur avait pas permis d'exercer leur choix de recourir à l'IVG.

Cependant, une divergence subsistait. Le CE avait retenu l'absence de lien de causalité entre la faute et le préjudice subi par l'enfant lui-même tandis que la Cour de Cassation avait approuvé la condamnation du médecin à réparer le préjudice subi par le jeune Nicolas Perruche.

La cour d'appel sur renvoi avait exclu le lien de causalité, d'où un nouvel examen par l'assemblée Plénière qui avait retenu que l'enfant peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap et causé par les fautes retenues (Cour de Cassation plénière 17/11/2000 n°99-13701).

Ensuite, malgré trois arrêts rendus quelques temps plus tard par la même formation de la Cour de Cassation (assemblée plénière 13 juillet 2001), qui, bien que reprenant les mêmes motifs que l'arrêt Perruche, approuvaient les juges du fond d'avoir écarté la responsabilité des médecins pourtant fautifs, la polémique devait provoquer une intervention législative, il s'agit de la loi du 4 mars 2002.

La loi n°2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à l'amélioration du système de santé a limité la responsabilité à la réparation du préjudice personnel subi par les parents et exclu l'indemnisation des charges matérielles particulières liées à la compensation du handicap, puisqu'elle prévoit que « Nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du fait de sa naissance ».

Loin de s'en tenir au commencement de la vie, le droit à la vie est également organisé tout au long de la vie d'un individu, et il est possible de dire qu'il s'étend jusqu'à la fin de vie.

B – À LA FIN DE VIE

Les différents textes votés ont attrait aux expérimentations sur l'homme, aux transfusions sanguines et aux dons d'organes.

Récemment a été discutée une proposition de loi sur la fin de vie.

1°) la réglementation applicable en cours de vie

La loi du 20 décembre 1988 relative à la protection des personnes qui se prêtent à des recherches biomédicales, a donné un statut législatif aux recherches biomédicales sur l'homme. Ces recherches sont nécessaires lorsqu'elles sont appliquées sur le malade. Il en est de même lorsqu'elles sont faite sur l'homme sain, notamment pour mettre au point de nouveaux médicaments.

La loi s'applique aux « essais ou expérimentations organisés et pratiqués sur l'être humain en vue de son développement des connaissances biologiques et médicales. Les recherches visées sont celles portant sur l'homme vivant. Il ne s'agit pas de celle pratiquées sur un cadavre.

La question s'est posée d savoir si la loi s'appliquait aux malades en état de coma de brève durée ou au coma prolongé qui sont des êtres vivants.

Une réponse affirmative est donnée.

- quand la recherche a un intérêt thérapeutique direct sur le sujet ;

- quand il n'y a pas de bénéfice individuel direct sur les personnes séjournant dans un établissement sanitaire ou social et les malades en état d'urgence lorsque cela ne présente aucun risque sérieux prévisible pour leur santé, cela est utile à d'autres personnes présentant les mêmes symptômes âge hadicap, et lorsque cela ne peut être réalisé autrement.

Un arrêt important a été rendu par le CE le 2 juillet 1993 a propos d'un médecin qui s'est livré à des expériences sur un sujet maintenu en survie somatique malgré un état de mort cérébrale.

Le CE a estimé que les principes fondamentaux relatifs au respect de la personne humaine qui s'imposent au médecin dans ses rapports avec ses patients, ne cessent pas de s'appliquer avec la mort de celui-ci. Ainsi les prélèvements d'organes auxquels s'était livré le médecin étaient contraires à ses principes.

Concernant les recherches sur les embryons cela a été abordé précédemment.

Enfin les recherches sans bénéfice individuel direct sont autorisées en France, et soumises à des autorisations particulières.

* * *

* *

La nouvelle législation applicable à la transplantation d'organes (loi du 29 juillet 1994) se substitue à l'ancienne sur les prélèvements d'organes, loi Cavaillet de 1976.

L'article L.671-3 du CSP énonce un principe général : le prélèvement d'organe sur une personne vivante qui en fait le don, ne peut être effectué que dans l'intérêt thérapeutique direct du receveur.

Il s'agit du père, de la mère, du fils, de la fille, du frère et de la sœur, sauf cas de prélèvement de moelle osseuse. En cas d'urgence le donneur peut être le conjoint.

Il n'existe pas de prélèvement sur un mineur ou un majeur protégé, sauf don de moelle à un frère ou une sœur.

Quant au prélèvement sur une personne décédée, il ne peut être réalisé qu'à des fins thérapeutiques ou scientifiques. Il est subordonné au constat de mort. À défaut de connaissance de la volonté du défunt, le médecin doit s'efforcer de recueillir le témoignage de la famille.

Enfin, la législation relative aux transfusions sanguines a été envisagée par la loi du 4 mars 2002.

Selon l'article L. 1111-4 CSP « Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu'il lui fournit, les décisions concernant sa santé. Le médecin doit respecter la volonté de la personne après l'avoir informée des conséquences de ses choix. Si la volonté de la personne de refuser ou d'interrompre un traitement met sa vie en danger, le médecin doit tout mettre en oeuvre pour la convaincre d'accepter les soins indispensables. Aucun acte ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment ».

Ce texte indique clairement que le médecin, certes, doit tout mettre en oeuvre pour convaincre le patient d'accepter un traitement indispensable, précise que le médecin doit informer le patient des conséquences de son refus), mais il indique également de la manière la plus claire possible qu'aucun acte ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé du patient, ce consentement pouvant être retiré à tout moment.

Si les différentes étapes de la vie sont envisagées par la loi dans le respect du droit à la vie, la fin de vie est actuellement un sujet d'étude en raison des débats idéologiques voire moraux sur l'euthanasie.

2°) La fin de vie

Lorsqu'un être humain meurt, il perd sa personnalité juridique et devient une chose. Quand devient-il une chose ? Le médecin s'attache à « un arrêt des fonctions respiratoires et circulatoires avec perte de connaissance. Cet arrêt peut être transitoire, spontanément ou sous l'effet de manoeuvres de réanimation, ou définitif : c'est la mort confirmée ». Mais le juriste s'oriente vers l'article R. 671-7-1 du code de la santé publique (issu du décret n° 96-1041 du 2 déc. 1996 relatif au constat de la mort cérébrale.

Qu'entend-on par mort cérébrale ? Le décret du 2 décembre 1996 procède à une distinction entre différentes phases du coma. Celui-ci pouvant être simple, profond, chronique ou dépassé faisant état de quatre profondeurs de coma, tels le coma vigil, le coma d'intensité moyenne, le coma profond ou carus et le coma dépassé.

Le Comité consultatif national d'éthique estime que des personnes en état de coma sont des êtres humains qui disposent « d'autant plus droit au respect dû à la personne humaine qu'ils se trouvent en état de grande fragilité ».

La Cour de cassation indique que la mort corticale (ou état végétatif) et la mort cérébrale sont différentes dans deux arrêts de la deuxième Chambre civile du 22 février 1995 et du 28 juin 1995.

A cet égard, une décision de la première Chambre civile de la Cour de cassation du 7 janvier 1997 est également édifiante : un contrat d'assurance sur la vie avait pris fin le 13 avril 1987 à minuit alors que l'assuré avait été victime d'un accident le 11, qu'il était tombé dans le coma le 13 et avait été déclaré décédé le 14 avril à 20 h 15.

La cour régulatrice a écarté, pour ne pas faire droit aux prétentions de l'épouse selon lesquelles son époux était décédé le 13 avril car il était alors dans un coma profond, la réalité du décès de l'époux avant la constatation d'un électroencéphalogramme nul pratiqué le 14 avril à 20 h 15, et décidé que le décès officiel était postérieur à la résiliation du contrat d'assurance.

En revanche, le Conseil d'Etat a affirmé qu'une personne dont le coeur battait mais dont le système nerveux central était détruit pouvait être considérée comme morte même si elle n'était pas encore décédée (71). Aussi la Cour de cassation et le Conseil d'Etat présentent-ils des divergences relatives à la définition juridique de la mort d'un individu.

Enfin un débat s'est élevé sur le point de savoir si l'euthanasie pouvait être réalisé en France. Un projet de loi a été adopté à l'unanimité en première lecture à l'Assemblée Nationale le 30 novembre 2004.

Le projet prévoit que chez une personne capable et consciente, donne explicitement le droit au malade en phase terminale de faire respecter leur volonté même si l'abstention thérapeutique ou les traitements utilisés pour soulager leur douleur comportent un risque vital. Elle exonère la responsabilité pénale des médecins.

Chez la personne hors d'état de manifester sa volonté, le projet rend licites des pratiques recommandées par les sociétés savantes. Elle exonère la responsabilité pénale des médecins au travers d'une procédure collégiale.

Ainsi, la personne et le corps humain, et plus particulièrement la vie, sont au cœur des valeurs protégés par les textes.

D'ailleurs, les cas d'atteinte à la réglementation visée ci-dessus ainsi que les sanctions ont été prévus par les textes.

II – LES DÉRIVES DU DROIT À LA VIE

La réglementation relative droit à la vie définit ce qui est compatible et possible de faire avec le corps humain sans porter atteinte aux principes fondamentaux et à la vie même.

Elle définit également ce qui ne constitue qu'une dérive des pratiques autorisées, pour pouvoir la sanctionner. Il s'agit d'une part des atteintes à la dignité et à l'espèce humaine, et d'autre part des atteintes aux principes fondamentaux de l'éthique biomédicale.

A – LES ATTEINTES À LA DIGNITÉ ET À L'ESPÈCE HUMAINE

Il s'agit tout d'abord du clonage reproductif mais également de l'eugénisme et de l'utilisation des embryons à des fins industrielles et commerciales.

1°) le clonage reproductif

Il peut être défini comme suit :

Le clonage reproductif est un clonage en vue de produire des individus génétiquement identiques (par transfert nucléaire de cellules somatiques d'un adulte ou d'un enfant, ou par division artificielle de l'embryon).

Aussi, quelle est la position adoptée par le droit français en matière de clonage ?

L'article 16 du code civil dispose que la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de la vie.

L'élan affirmé par ce texte, qui paraît disposer d'une valeur constitutionnelle depuis la décision rendue, le 27 juillet 1994 (49), sur les lois « bioéthique » par le Conseil constitutionnel, est accompagné d'un avis décisif du 22 avril 1997 du Comité consultatif national d'éthique selon lequel « quelle qu'en soit la finalité et quelle que soit la technique employée, toute forme de clonage, dès lors qu'elle consiste à introduire une reproduction asexuée dans l'espèce humaine, constitue une mise en cause radicale de la dignité de la personne».

Il est également accompagné du protocole additionnel de 1998 à la Convention du Conseil de l'Europe sur la biologie et la médecine qui vise l'interdiction du clonage d'êtres humains ainsi que de la Déclaration de l'UNESCO sur le génome humain et les droits de l'homme du 11 novembre 1997 qui pose en son article 11 que « des pratiques qui sont contraires à la dignité humaine, telles que le clonage à des fins de reproduction d'êtres humains, ne doivent pas être permises ».

Enfin, le projet de loi relatif à la bioéthique adopté en première lecture, le 22 janvier 2002, par l'Assemblée nationale prohibe formellement les pratiques rendues possibles par la technique du clonage reproductif.

D'autres textes peuvent être invoqués à l'appui de l'interdiction du clonage reproductif.

- Le Préambule de la Convention sur les droits de l'enfant du 26 janvier 1990 puisque celui-ci affirme que l'enfant a besoin « d'une protection spéciale et de soins spéciaux, notamment d'une protection juridique appropriée avant comme après la naissance ».

- la Déclaration universelle des droits de l'homme reprise à l'article 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et à l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme qui consacre l'interdiction de toute torture et de tout autre traitement cruel, inhumain ou dégradant.

- Les Conventions de 1919 et 1926 relatives à l'interdiction de l'esclavage et selon lesquelles un individu ne peut subir les attributs du droit de propriété ou de certains d'entre eux, ou du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels qui, notamment en son article 12, consacre un droit au meilleur état de santé possible (ce dernier texte comportant, toutefois, quelques ambiguïtés).

2°) l'eugénisme

Il s'agit de toute pratique susceptible d'influencer la transmission des caractères héréditaires afin d'améliorer l'espèce humaine.

Les pratiques incriminées regroupent l'eugénisme négatif, celui qui vise à éliminer les caractères indésirables en évitant leur transmission, mais également l'eugénisme positif, celui qui promeut les caractères désirables.

La loi du 6 août 2004 sanctionne le crime d'eugénisme par 30 ans de réclusion criminelle, avec une amende de 7 500 000 € et la possibilité d'appliquer une période de sûreté en cas de crime aggravée en bade organisée ou par participation à un groupement ou une entente.

3°) l'interdiction de l'utilisation des embryons à des fins industrielles et commerciales

Ne pouvant être créer à de telles fins, les embryons ne peuvent également être utilisés en ce sens, auquel cas ce serait enfreindre le principe de non commercialisation du corps humain et de ses éléments.

Quant aux recherches sur les embryons surnuméraires, la loi n°2004-800 du 6 août 2004 réaffirme le principe de l'interdiction. Cependant et par dérogation à ce principe, la loi prévoit que pour une durée de 5 ans seulement, certaines recherches pourront être entreprises sur les embryons qui n'ont pas fait l'objet d'un projet parental. Le consentement écrit des parents devra être donné ainsi qu'une autorisation de l'agence de la biomédecine, les chercheurs devant démontrer que la recherche peut permettre des progrès thérapeutiques majeurs.

Après avoir abordé la réglementation des différentes phases de la vie d'un individu et le droit applicable en la matière au cours de ces étapes, il convient d'aborder la répression mise en place en cas de dérive de mise en œuvre de pratiques pouvant être assimilées à une atteinte au droit à la vie.

B – LA RÉPRESSION

Cela passe par la protection du consentement et par le contrôle de la finalité des actes. La répression est mise en place par les textes qui prévoient les sanctions pour les différentes infractions relevées.

1°) la protection du consentement

La protection du consentement est rappelée par le code pénal dans l'ensemble des infractions qu'il vise. Il faut entendre, consentement et AMP, consentement et prélèvement d'organes de tissus de cellules, consentement et accueil d'embryons, consentement et diagnostic préimplantatoire.

Le corps humain est devenu à la fois le lieu d'interventions spectaculaires visant à en restaurer les fonctions, voire à les remodeler, mais aussi source de matériaux et d'informations nécessaires aux progrès de la biomédecine.

Il est en premier lieu le moyen donné à l'individu d'assurer le respect de son intégrité. La personne et le corps humain sont au cœur des valeurs protégées par le droit pénal.

Le code pénal de 1994 a renforcé la protection du corps humain comme valeur permanente, mais a traité de manière différente les deux extrêmes de la vie, avant la naissance la protection est allégée, après la mort la protection est renforcée.

Les infractions en matière d'éthique issues des lois du 29 juillet 1994 modifiées par la loi du 6 août 2004 nuancent ce propos.

En effet, si le code pénal supprime le délit d'avortement, les dispositions des lois bioéthiques instituent des infractions relatives à la protection de l'embryon humain. Le code pénal a renforcé la protection du cadavre tandis que la législation bioéthique facilite le prélèvement d'organes ou de tissus sur le corps d'une personne décédée.

2°) la protection de la finalité des actes

La répression passe également par le respect de la finalité des actes. En effet, il a fallu imposer des limites aux nouvelles techniques biomédicales touchant au corps humain puisque la seule intervention d'un médecin ne suffit pas à les faire entrer dans le cadre du privilège thérapeutique. Ainsi les infractions sont fonctions des caractéristiques particulières de chacune des techniques concernées.

(REDACTION PROTEGEE)

Par carole.ghibaudo le 08/01/08
Dernier commentaire ajouté il y a 12 années 9 mois

Le 13 août 2004 était votée la loi n°2004-810 relative à l'assurance maladie.

N'est-ce pas là une fantaisie que cette loi du 13 août, votée un tel jour, notamment lorsque ce jour est l'orée d'un week-end, d'un pont estival, voire d'un congé tellement mérité que l'on est déjà absent rien qu'à y penser ?

Le décret n°2004-1453 a été voté le 23 décembre 2004, entre l'achat des derniers cadeaux de Noël et celui des huîtres et du foie gras, au retour d'une piste enneigée.

Que l'on ne s'y méprenne point.

Il est un fâcheux principe en France, celui de faire voter les textes essentiels à des dates malicieuses, surtout dans le domaine aussi sensible que le droit de la santé. Prenons l'exemple de la première loi sur la réforme hospitalière. Elle a été votée le 31 décembre 1970 , curieuse date pour une loi qui consacre, entre autre, l'autonomie administrative et financière de l'hôpital.

Quant à la deuxième loi sur la réforme hospitalière, elle a été votée le 31 juillet 1991 , là encore voilà une date audacieuse pour engendrer les « établissements publics de santé ».

Ne soyons pas médisant. Il est un texte qui n'a pas vu le jour en période de pré jachère intellectuelle, celui du 4 mars 2002, mais nous y reviendrons ultérieurement.

Il en est également un autre, ou plutôt trois autres qui sont nés à l'heure de l'intense activité cérébrale, lorsque tout bourgeonne, tout fleuri, après que les couteaux ont été aiguisés pour la coupe des gourmands, et c'est d'ailleurs peut-être là, la cause de la disgrâce de son auteur !

Vous les aurez reconnu, il s'agit des ordonnances du 24 avril 1996 .

La ressemblance entre l'ordonnance n°96-345, décriée à l'époque et la loi du 13 août 2004, qui d'ailleurs n'a suscité de la part des principaux intéressés que très peu de réactions si ce n'est celle du syndicat MG-France, est pourtant frappante sur un point précis. Cette différence laisse perplexe, tant de la part des patients que des médecins.

Le premier texte institue un médecin référent, le second un médecin traitant. La question se pose alors de savoir s'il existe de véritables différences entre ces deux statuts et quelle en est l'incidence sur les principes fondamentaux accompagnant la maîtrise des dépenses de santé à savoir la liberté du médecin et du patient.

I- LE CADRE JURIDIQUE

L'on serait amené à croire que la différence existant entre les deux systèmes de recours de première intention réside dans le rôle et les missions dévolus au praticien selon qu'il est référent ou traitant.

Loin s'en faut. Les divergences ne sont que sémantiques. Elles ne servent qu'à compléter un rôle déjà défini.

a) Le statut conventionnel du médecin référent

Le médecin référent a véritablement vu le jour par le biais de la convention des médecins généralistes en 1998.

Le chapitre V de ladite convention relatif à l'option conventionnelle indique que les parties signataires considèrent que la coordination des soins est un élément essentiel de l'amélioration du système de soins. Conformément aux dispositions de l'article L.162-5-11° du Code de la Sécurité Sociale, elles conviennent de définir les conditions particulières d'exercice destinées à assurer la coordination des soins par les médecins généralistes qui le souhaitent et rempliront un rôle de médecin référent auprès de ceux de leurs patients qui en auront fait le choix.

Ainsi s'organise l'adhésion des patients et des médecins, à qui il est respectivement demandé une prise de conscience et le respect de certaines règles.

L'acte d'adhésion de l'assuré prévoit que tout assuré ou tout ayant droit âgé de 16 ans ou plus a la possibilité de s'engager dans une démarche qualité fondée sur la continuité et la coordination des soins. À cette fin, il souscrit un acte d'adhésion formalisant son engagement, auprès d'un médecin référent librement choisi. Cet engagement est transmis par l'assuré à sa caisse qui vérifie notamment sa situation au regard de l'ouverture des droits.

La durée de l'adhésion est de un an, renouvelable. Elle peut être transférée sur un autre médecin référent, dans les mêmes conditions que la décision initiale. Le renouvellement procède d'une démarche expresse de l'adhérent envers sa caisse d'affiliation. C'est la raison pour laquelle en cas de non renouvellement de l'adhésion du patient, la caisse en informe le médecin.

Le médecin qui adhère à ce système de prise en charge du patient, doit effectuer une démarche explicite ou adhérer, réunir des conditions de moralité et de compétence.

Il doit formaliser auprès de la caisse du lieu d'implantation de son cabinet principal, son entrée dans l'option par le biais d'un formulaire qui rappelle les termes de la charte d'engagement professionnel.

Ensuite, il ne doit avoir subi aucune condamnation ordinale ou professionnelle définitive et comportant interdiction d'exercer la médecine ou de donner des soins aux assurés sociaux, déconventionnement ou suspension de conventionnement, dans les cinq ans précédant son adhésion.

Compte tenu des « nouvelles responsabilités du médecin référent dans le domaine de la continuité et de la coordination des soins » , il est indiqué que les conditions d'exercice du médecin doivent être adaptées. Ainsi, le médecin doit exercer l'essentiel de son activité dans le cadre de la médecine générale et satisfaire à différentes conditions d'activité. L'activité de médecin généraliste s'apprécie quant à elle au regard d'un taux minimum de 75 % de l'activité en actes côtés en C ou V.

Le médecin qui adhère à cette option doit présenter des garanties professionnelles, de compétence et transparence.

? Le médecin doit avoir une activité minimale de 1500 actes (en C+V) annuel pour une activité libérale à temps complet, sauf pour les jeunes médecins ou ceux ayant réduits volontairement leur activité au profit d'une autre activité médicale, sauf activité en groupe où le seuil est apprécié en fonction du nombre de médecins de ce groupe.

? Il doit cependant respecter un seuil maximal annuel d'activité, à savoir 7500 actes. Au-delà, les partenaires conventionnels estiment qu'il n'est plus possible d'assurer une médecine de qualité.

Ensuite, il doit exercer différentes missions qui sont les suivantes :

- Il apporte à son patient une réponse organisée à sa demande de soins ;

- En dehors des heures et jours d'ouverture de son cabinet, il s'engage à prendre les dispositions nécessaires pour que son patient bénéficie à tout moment d'une réponse adaptée à ses besoins, et bénéficie des services d'un système de permanence des soins et d'urgence auquel ce médecin participe ;

- Il établit des relations partenariales nécessaires à une bonne coordination des soins pour les patients, tant avec les spécialistes qu'avec les équipes médico-sociales ;

- Il s'engage à faire bénéficier ses patients des tarifs conventionnels, et de la dispense d'avance de frais ;

- Il s'engage à tenir pour le compte de son patient un document médical de synthèse dans lequel il fait figurer toute information utile qu'il recueille ou qui lui sont transmises par l'ensemble des médecins, notamment hospitaliers. En cas de changement de médecin référent, toutes les données médicales utiles en la possession du prédécesseur devront être transmises au successeur.

- Enfin, le médecin référent s'engage à prescrire les médicaments les moins chers afin de promouvoir les médicaments génériques. Au titre de sa prescription médicamenteuse, il doit prescrire au moins 5 % de génériques et au moins 15 % de médicaments les moins onéreux.

- Il doit participé à des actions de prévention, à toute enquête ou recueil d'information à caractère épidémiologique.

- Il propose à ses patients le bénéfice d'un suivi adapté de dépistage et de prévention et doit pratiquer une médecine privilégiant écoute et dialogue entre lui et son patient dans les situations de comportements à risque.

- Il doit respecter les recommandations de bonne pratique et les référentiels, doit participer à l'évolution de ces recommandations et élaborer des plans de soins pour les affections de longue durée.

- Il doit participer à des actions de formation professionnelle conventionnelle et à des évaluations de connaissance et de pratique.

- Enfin il doit travailler en relation avec les services médico-sociaux.

En contrepartie des obligations ci-dessus définies, le médecin référent perçoit une rémunération forfaitaire annuelle par patient fixée à 150 Francs soit 22,86 € pour les adhésions de l'année 1999, somme qui sera réévaluée.

Quant au patient, celui-ci se voit soumis à divers engagements complétés de droit ci-dessous détaillés :

- En adhérant au système proposé, il accepte la transparence et la complétude des données médicales le concernant.

- Il doit privilégier le recours exclusif au médecin référent pour toute demande de soin de première intention.

- Il s'engage à ne pas consulter un autre médecin généraliste sauf situation exceptionnelle.

- Lorsque la situation le justifie, il fait appel à des spécialistes qu'il choisit en concertation avec son médecin référent.

- Le service médical peut vérifier les raisons du non respect par le patient de ses engagements et le placer hors de l'option.

- Il doit demander au médecin référent de tenir son document médical de synthèse. Cependant, la transmission des informations qu'il contient aux autres professionnels de santé qu'il serait amené à consulter est soumise à son accord.

- Il doit demander la transmission du compte-rendu de son intervention à son médecin référent, à tout professionnel qu'il consulte.

- Il doit produire son carnet de santé à chaque consultation et demande à chaque médecin consulté d'y inscrire les informations pertinentes.

La particularité de ce dispositif est d'une part sa nature conventionnelle et d'autre part l'inclusion dans un texte conclu entre les médecins généralistes et l'assurance maladie, d'obligations relatives aux patients qui finalement ne sont que des tiers au contrat.

Il est alors curieux que des obligations puissent alors être mises à leur charge. C'est peut-être la raison pour laquelle la situation s'est durcie par l'arrivée d'une loi qui règlement désormais la matière et impose des obligations à chacune de parties à ce « contrat d'adhésion » légalisé qu'est le « choix » d'un médecin traitant.

b) La légalisation du médecin traitant

Le médecin traitant, tel qu'issu de la loi du 13 août 2004, est prévu à l'article L. 162-5-3 du Code de la Sécurité Sociale.

Afin de favoriser la coordination des soins, tout assuré ou ayant droit âgé de seize ans ou plus indique à son organisme gestionnaire de régime de base d'assurance maladie le nom du médecin traitant qu'il a choisi, avec l'accord de celui-ci. Le médecin traitant choisi peut être un généraliste, un spécialiste un médecin hospitalier, un médecin salarié d'un centre de santé ou d'un établissement ou service d'action sociale.

Le mode de fonctionnement du médecin traitant a été mis en place par un protocole d'accord en date du 15 décembre 2004, lequel a été pratiquement repris à l'identique par un arrêté du 3 février 2005 portant approbation de la convention nationale des médecins généralistes et des médecins spécialistes, afin de finaliser le système mis en place.

Ainsi les missions du médecin traitant sont les suivantes :

- Il participe à la mise en place et à la gestion du dossier médical personnel,

- Il assure le premier niveau de recours aux soins ;

- Il oriente le patient dans le parcours de soins coordonnés et informer tout médecin correspondant des délais de prise en charge compatibles avec l'état de santé du patient ;

- Il assure les soins de prévention et contribuer à la promotion de la santé ;

- Il contribue à la protocolisation des soins de longue durée, en concertation avec les autres intervenants ; la rédaction du protocole est faite par le médecin traitant en liaison ou selon la proposition du ou des médecins correspondants participant à la prise en charge du malade ;

- Il favorise la coordination par la synthèse des informations transmises par les différents intervenants et l'intégration de cette synthèse dans le dossier médical personnel (DMP) ;

- Il apporte au malade toutes informations permettant d'assurer une permanence d'accès aux soins aux heures de fermeture du cabinet.

Le médecin traitant devra se coordonner avec les autres professionnels et services participant aux soins de leurs patients. Ils contribuent à la continuité ainsi qu'à la qualité des soins et des services apportés à la population .

L'adhésion à l'option de coordination est valable 5 ans à compter de la date d'enregistrement par la caisse de l'adhésion.

Il est important de préciser que le médecin référent n'est pas encore mort. Cependant il est voué à disparaître puisque le texte prévoit sa disparition prochaine.

En effet, les deux systèmes sont amenés à être regroupés pour que seul subsiste le système du médecin traitant. D'ailleurs, les médecins référents qui sont encore sollicités par leur patient ne peuvent plus renouveler l'inscription des « adhérents », qui devront se contenter d'adhérer au médecin traitant, lequel pourra être leur ancien médecin référent.

La première nouveauté du système est la mise en place du parcours de soins.

Outre l'instauration du médecin traitant consulté en première intention, est également prévu la mise en place d'un médecin correspondant vers lequel sera dirigé le patient par le médecin traitant, lequel correspondant est pleinement intégré dans ce parcours de soins coordonnés.

Celui-ci doit répondre aux sollicitations du médecin traitant et recevoir les patients adressés dans des délais compatibles avec leur état de santé sans discrimination dans la prise de rendez-vous. Il doit contribuer à la protocolisation des soins pour les malades en affections de longue durée. Enfin il doit tenir informé, avec l'accord du patient, le médecin traitant de ses constatations et lui transmettre tous les éléments objectifs se rapportant aux séquences de soins sur lesquelles il intervient.

Ainsi le parcours de soins coordonnés peut prendre quatre formes différentes :

- lorsque le médecin traitant s'adresse au médecin correspondant pour une demande d'avis ponctuel ;

- lorsque le médecin traitant s'adresse au médecin correspondant pour des soins itératifs ;

- lorsque le médecin traitant s'adresse au médecin correspondant avec nécessité d'une séquence de soins nécessitant un ou plusieurs intervenants ;

- enfin lorsque le médecin traitant s'adresse au médecin correspondant généraliste.

L'autre nouveauté de ce système consiste d'une part à rétablir l'avance des frais de consultation et d'autre part à laisser à la charge du patient la somme de un euro afin de le responsabiliser ou à tout le moins d'attirer son attention sur le coût des dépenses médicales.

Cette contribution de un euro a été instaurée par la loi n°2004-810 aux articles 7 et 20 et finalisée par le décret n°2004-1453 du 23 décembre 2004 qui prévoit effectivement que son montant sera de un euro.

Si louable soit la finalité qui consiste à faire prendre conscience au patient du coût de sa santé, cette contribution de un euro, actuellement retenue sur les remboursements qui sont adressés au patient par les caisses, n'est concrètement pas très perceptible, et il y a fort à penser qu'elle passera malheureusement inaperçue, sans atteindre le but recherché dans l'esprit de la population indépendamment des réelles économies qu'elle est susceptible de générer. De plus, il existe de nombreuses limitations à cette contribution financière.

En effet, tout d'abord le nombre maximum de participation financière qui sera supporté au cours d'une année civile est fixé à 50.

Ensuite lorsque plusieurs actes ou consultation sont effectués par un même professionnel au cours d'une même journée pour le même bénéficiaire, la participation forfaitaire est simplement de un euro.

De plus, lorsqu'un acte de prélèvement est effectué pour la réalisation d'un acte de biologie, seul l'acte de biologie supporte la participation financière.

Quant au patient, en adhérant au médecin traitant, il est possible de déduire les mêmes obligations mises à sa charge que celle de l'option conventionnelle.

- En effet, il accepte la transparence et la complétude de son dossier médical, mais doit donner son accord sur la consultation du dossier médical personnel ;

- Il doit s'adresser en première intention à son médecin traitant ;

- Il ne doit pas consulter un autre praticien qui ne serait pas le médecin traitant. Le médecin traitant a l'obligation de tenir son dossier médical ;

- Il fait appel aux spécialistes après accord de son médecin traitant, qui ne manquera pas de l'adresser personnellement à un confrère bien-aimé.

L'incitation à choisir un médecin traitant est plus pernicieuse que celle consistant à choisir un référent, car elle est axée sur les économies qu'en tireront les patients s'ils se conforment à leur engagement.

Dans le premier système, le patient qui adhérait au référent était exonéré de l'avance des frais. S'il se dirigeait vers un généraliste ou un spécialiste de son propre chef, il devait avancer les frais, mais ces derniers lui étaient remboursés intégralement ultérieurement à savoir dans le délai de traitement des caisses primaires d'assurance maladie.

Le patient conserve sa part de liberté.

Dans le second système, le patient qui ne consulte pas en première intention son médecin traitant, sera moins bien remboursé, et devra supporter financièrement les conséquences de ses actes.

Le patient conserve sa part de liberté, à savoir ...celle de payer.

Compte tenu de ce qui précède, se pose alors la question de savoir pourquoi le médecin référent n'a pas trouvé son « public ». D'un point de vue économique, ce système du référent prévoyait pourtant une dispense d'avance des frais, contrairement au second, qui supprime cette dispense. Malgré les avantages attachés à l'adhésion au système du référent, et la perte qui en a résulté par la mise en lace du parcours de soins coordonnés, les patients n'ont manifesté aucune opposition ou réaction quelconque. Ils sont restés atones.

D'une manière générale, le patient que tout un chacun est, a plutôt bien accepté ce changement. À tout le moins, la majorité de la population qui entend encore réagir à un projet ou une proposition de loi auquel ou à laquelle elle n'adhèrerait pas, ne s'est pas fait entendre.

Se hasardera-t-on à penser que cela est du au seul facteur chronologique ?

En réalité, les causes de cet état de fait résident peut-être dans le battage médiatique qui a entouré la mise en place de cette nouvelle fonctionnalité du médecin et le fait qu'il soit laissé un délai de six mois pour ce faire à l'idée d'adhérer au parcours de soins coordonnés.

Les hypothèses sont multiples, les réponses incertaines.

II - L'IMPACT SUR LE COLLOQUE SINGULIER

En pareille matière, plusieurs principes sous-tendent les relations médecins patients. Il en est deux qui sont particulièrement mis à l'épreuve par la réforme de l'assurance maladie. Il s'agit tout d'abord de la liberté de prescription du médecin et de celle du libre choix du médecin par le patient.

Quel est alors l'impact d'un parcours de soins coordonnés sur la relation médecin patient dans le colloque singulier ? Le médecin est-il libre de ses prescriptions ? Le patient est-il libre dans son choix médical ? C'est ce à quoi il convient de s'attacher.

a) la liberté du médecin

En matière de droit médical, le terme liberté implique par automaticité le principe de la liberté de prescription du médecin.

Le principe fondamental figure dans le code de la sécurité sociale à l'article L. 162-2 qui en garantie la jouissance dans l'intérêt des assurés sociaux et de la santé publique. Il est repris dans les documents supranationaux, notamment la déclaration du Comité Permanent des médecins de la Communauté économique européenne au sujet de l'exercice de la profession au sein de la communauté . L'article L. 162-2-1 dispose cependant que le respect de la plus stricte économie concerne non seulement les prescriptions des médecins mais également leurs actes ; les médecins doivent alors prendre en compte dans la mesure de leurs prescriptions non seulement l'efficacité mais également la qualité et la sécurité des soins. En poursuivant la lecture dudit code, l'article L. 162-4 dissipe toute frilosité jusque là exprimée : il est clairement affirmé que le devoir du médecin est, nonobstant la liberté dont il jouit, de tenir compte du principe de la plus stricte économie compatible avec l'efficacité du traitement.

Le principe est naturellement contenu dans les codes de déontologie des 27 juin 1947, 28 novembre 1955, 28 juin 1979, et 6 septembre 1995, respectivement aux articles 30, 28, 9 et 8. Le texte actuel en vigueur dispose que dans les limites fixées par la loi, le médecin est libre de ses prescriptions qui seront celles qu'il estime les plus appropriées en la circonstance. Dans l'ordonnance n° 96-345, l'article 17 dispose que les médecins sont tenus, dans tous les actes et prescriptions, d'observer dans le cadre de la législation et de la réglementation en vigueur, la plus stricte économie compatible avec la qualité et l'efficacité des soins. Cette formule a été reprise en ouverture des deux conventions nationales des médecins généralistes et des médecins spécialistes, applicables avant l'année 1998. Celles-ci prévoyaient que les médecins placés sous le régime de la présente convention s'engagent à faire bénéficier leurs malades de soins consciencieux, éclairés attentifs et prudents, conformes aux données actuelles de la science et à observer dans tous leurs actes et prescriptions, la plus stricte économie compatible avec la qualité, la sécurité et l'efficacité des soins.

Si le principe de la liberté de prescription a subi quelques torsions en raison de la situation économique du pays exposée précédemment, il est sans cesse réaffirmé comme s'il s'agissait de se persuader de sa survivance dans un monde où il n'a plus de place.

Le contexte est ainsi établi. Au regard du droit de la sécurité sociale, le médecin devient gestionnaire de sorte que la liberté de prescription qui était, demeure. Il est donc opportun de noter que désormais, le principe subsiste mais à l'intérieur des remparts que la loi a dressés.

Les années 90 ont été le berceau de la prolifération des instruments de maîtrise de l'évolution des dépenses de santé, toujours orchestrés par les pouvoirs publics dans le seul dessein d'une meilleure efficience.

La convention des médecins généralistes se singularise par rapport aux textes antérieurs quant aux termes utilisés en matière de maîtrise des dépenses. Cependant, si la forme est différente, le fond est identique sinon plus marqué par une volonté affichée, en dépit de la sémantique, de voir réaliser des économies.

En effet, le préambule débute le chapitre consacré à la maîtrise des dépenses de la manière suivante :

« La maîtrise des dépenses de soins n'est pas une fin en soi ».

Mais il se poursuit comme suit :

« C'est un moyen nécessaire à la promotion de la santé, à la préservation de notre système de soins et de protection sociale ainsi qu'à une juste rémunération de l'activité des médecins. Les parties signataires ne se fixent pas pour objectif de faire diminuer les dépenses d'assurance maladie, mais elles souhaitent faire en sorte que les dépenses inutiles, voire dangereuses soient réduites ou éliminées afin de mieux prendre en charge des dépenses de santé ou de prévention insuffisamment couvertes... ».

Ainsi, le discours est cornélien. Bien qu'elle ne soit pas une fin en soi, la maîtrise des dépenses s'impose à tous, aux partenaires conventionnels, mais également aux malades qui à ce stade ne sont pourtant pas parties au contrat.

La loi relative à l'assurance maladie pose implicitement le même principe. L'article premier dispose que « chacun contribue, pour sa part, au bon usage des ressources consacrées par la Nation à l'assurance maladie ».

Si le principe de la maîtrise des dépenses de santé n'est pas clairement exprimé dans le corps de la loi, il est mis en avant dans le protocole d'accord du 15 décembre 2004.

Il est indiqué :

« afin de préserver le caractère universel, obligatoire et solidaire de l'Assurance Maladie auquel ils sont attachés, l'Union Nationale des Caisses d'Assurance Maladie et les syndicats représentatifs des médecins libéraux entendent contribuer, chacun pour sa part, au bon usage des ressources qui lui sont consacrées par la Nation. Ils s'engagent ensemble sur la voie d'une régulation médicalisée des dépenses de santé, s'appuyant sur des référentiels médicaux scientifiquement validés. Conscients de la gravité de la situation financière de l'Assurance Maladie, leur objectif est d'améliorer l'efficience de notre système de soins. Leur principe, de permettre aux médecins de soigner mieux en dépensant mieux ».

Le terme moins eut été plus approprié.

La question se pose alors de savoir si le médecin traitant est moins libre de ses prescriptions que le médecin référent ou tout autre médecin qu'il soit spécialiste ou généraliste.

La contrainte économique a permis la naissance de divers instruments de maîtrise des dépenses de santé. Ce sont ce que l'on pourrait appeler les limites à la liberté de prescription du médecin. Le débat n'est alors pas de savoir si les instruments de maîtrise de santé sont un panel de limites à la liberté dont est sensé jouir le médecin. Il faut partir du postulat que ce sont de véritables limites. Qu'importe qu'elles soient instituées dans le but d'une meilleure médecine, il n'en demeure pas moins qu'elles sont un frein à la prescription.

Ces instruments sont les suivants : les données de la science, les références médicales opposables, les conférences de consensus, la mise en place des médicaments génériques, le droit de substitution du pharmacien, le dossier médical personnel, le codage des actes médicaux, les objectifs d'évolution des dépenses de santé pour les médecins libéraux.

Tout médecin qu'il soit traitant ou référent, qu'il soit généraliste ou spécialiste, est tributaire de ces instruments de maîtrise. Seuls les médecins hospitaliers ne sont pas soumis à la totalité de ses instruments. Cela n'induit pas pour autant une liberté plus étendue, puisque les contraintes économiques existent mais sous une autre forme, et par d'autres instruments, notamment les enveloppes et dotations globales.

Ainsi, cette nouvelle législation ajoute un encadrement supplémentaire à la liberté de prescription du médecin, celle de prescrire dans le cadre des obligations principalement financières issues de ce dispositif.

Mis à part cela, ils auront peut être tendance à s'entourer des amitiés d'un généraliste de manière à ce que ce dernier leur adresse un patient ou le conseille en cas de pathologie en lien avec sa spécialité. Ils pourront adhérer à l'option en raison des modalités de rémunérations et des honoraires praticables aux adhérents. Ainsi la liberté de prescription n'est pas plus gravement altérée que ce qu'elle l'était déjà avant la mise en place du médecin traitant. La liberté de prescription est peut être bien élargie pour le généraliste qui dispose désormais de la liberté de ne pas prescrire ! Cette liberté supplémentaire s'accompagnera certainement d'une responsabilité accrue et de l'obligation d'être encore plus compétent voire vigilant dans la pose du diagnostic pour éviter de refuser d'adresser un patient à un spécialiste, alors que cela s'impose en cas de mal non décelé.

D'une façon générale, la liberté la plus ébranlée semble alors être celle du patient. En effet, il se voit contraint pour des raisons financières d'adhérer à un système qui s'impose à lui parce que légal et qui ne laisse pour toute liberté que celle de payer ! À y regarder de plus près, cela n'est pas si mathématique. En effet, les précédentes réformes n'imposaient des instruments de maîtrise des dépenses de santé qu'aux seuls médecins, laissant à l'écart les principaux acteurs de ces prescriptions et demandes, à savoir les patients. Ces derniers, alors loin des considérations financières astreignantes auxquelles devaient se plier la profession médicale, étaient souvent source de nombreuses demandes injustifiées dans la droite ligne du consumérisme médical.

La présente réforme met le patient devant les responsabilités financières qu'il doit avoir face à son médecin. Cela est louable.

b) la liberté du patient

L'on pourrait croire que la liberté du patient s'est réduite à une peau de chagrin. Le « choix d'adhérer » à proprement parler au parcours de soin coordonnés, semble alors dénué de tout sens puisque il n'y a pas véritablement de choix. Le patient qui souhaite être remboursé doit alors adhérer au parcours de soin coordonné en retournant à la caisse d'assurance maladie le formulaire de déclaration d'un médecin traitant signé par les deux parties.

Ne peut-on pas voir dans cette démarche, la conclusion d'un contrat d'adhésion avec les caisses de sécurité sociale ?

Le contrat de gré à gré se définit comme celui qui est librement négocié entre deux parties d'égale puissance économique. L'autonomie de la volonté est plébiscitée dans ce genre de contrat.

Le contrat d'adhésion est quant à lui, celui dont le contenu est préétabli et imposé par la partie la plus puissante économiquement, le cocontractant n'ayant d'autre choix que d'adhérer à ces stipulations ou de renoncer à contracter - ce qui, du reste, lui est souvent impossible, certains contrats étant en fait nécessaires .

La question se pose alors de savoir si les éléments qui caractérisent les contrats d'adhésion sont ou non réunis. Tout d'abord, il est incontestable que l'offre est préétablie. Ensuite, il existe bien une inégalité de puissance économique entre les parties, à savoir les organismes de sécurité sociale et les patients avec impossibilité pour ces derniers de discuter l'offre d'adhésion.

Cependant, et quand bien même, nous serions en présence d'un contrat d'adhésion, se peut-il pour autant que celui-ci renferme automatiquement des clauses abusives ? Cela n'est pas certain. Tout d'abord, l'origine du « contrat » est législative . En effet, la loi du 13 août 2004 a institué le médecin traitant et ladite loi n'a pas été jugée anticonstitutionnelle.

Ensuite, par rapport au système antérieurement en place, le remboursement du patient est identique s'il adhère à l'option conventionnelle, si ce n'est la contribution supplémentaire de un euro. Ainsi, en partant du postulat que le médecin traitant a été librement choisi par le patient, il ne devrait y avoir aucune réticence pour ce dernier de consulter en première intention, le médecin à qui il a donné sa confiance.

D'un point de vue pratique, voici quelles seront les dépenses d'un patient selon qu'il adhère ou non au parcours de soins coordonnés.

? En cas de consultation hors parcours de soins :

Généraliste

Consultation : 20 €

Remboursement 60 ou 65 %

- 1 €

Restant à charge : 8 ou 9 €

Spécialiste secteur 1

Consultation : 32 €

Remboursement 60 ou 65 %

de 25 € - 1 €

Restant à charge : 16,75 ou 18 €

Spécialiste Secteur 2

Consultation : 50 €

Remboursement 60 ou 65 %

de 23 € - 1 €

Restant à charge : 36,05 ou 37,20 €

? En cas de consultation selon parcours de soins :

Généraliste

Consultation : 20 €

Remboursement 70 % - 1 €

Restant à charge : 7 €

Spécialiste consultant

Consultation : 40 €

Remboursement 70% - 1 €

Restant à charge : 13 €

Spécialiste prescripteur

Secteur 1

Excepté psychiatre et cardiologue

Consultation : 27 €

Remboursement 70 % - 1 €

Restant à charge : 9,10 €

Spécialiste prescripteur

Secteur 2

Ayant choisi l'option

De coordination Consultation : 27 €

Remboursement 70 % - 1 €

Restant à charge : 9,10 €

Spécialiste prescripteur

Secteur 2

N'ayant pas choisi l'option

De coordination Consultation : 50 €

Remboursement 70 % - 1 €

Restant à charge : 34,90 €

Ainsi, le même constat que précédemment peut être fait à l'égard des patients. Leur liberté n'est pas moindre que sous l'empire des textes précédents. Son exercice a simplement été mis à contribution.

Un constat est cependant nécessaire. Dans l'hypothèse où un patient nécessite la consultation d'un spécialiste vers lequel il aura été dirigé par son médecin traitant pour revenir vers ce dernier par la suite dans le cadre du suivi médical, il est selon les différentes possibilités de remboursement énumérées, plus avantageux pour lui de consulter directement un spécialiste dès la première visite quand bien même celle-ci serait moins remboursée.

Ainsi, les bénéfices d'une telle réforme seront à apprécier dans plusieurs années et notamment à partir de 2007, après la mise en place du dossier médical personnel.

D'ici là, il est à espérer que de nouvelles réformes ne viennent perturber un système qui a besoin de se mettre en place et fonctionner avant qu'un autre ne lui soit substitué.

En tout état de cause, comme cela a été évoqué en introduction, si l'on part du principe que la liberté est « aménagée », la réforme de l'assurance maladie ne porte pas plus atteinte à la liberté des parties que les précédentes législations. Il n'y a pas plus d'instruments de maîtrise de dépenses de santé à caractère médical. Par contre, il y a la volonté d'une part, de responsabiliser le patient afin de lui faire prendre conscience des dépenses excessives, et d'autre part, d'accroître le rôle de gestionnaire du praticien pour éviter les prescriptions longues et inutiles souvent guidées par les patients peu scrupuleux.

(REDACTION PROTEGEE)

Par carole.ghibaudo le 08/01/08
Dernier commentaire ajouté il y a 6 années 11 mois

Intervention en matière d'information médicale du patient

Souvenirs et nostalgie...1999