carole.ghibaudo

Par carole.ghibaudo le 30/10/08
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Par un arrêt n°07-13080 en date du 18 septembre 2008, la première chambre de la Cour de Cassation réaffirme que la lésion d'un nerf constitue un aléa thérapeutique lorsqu'il est inhérent à l'intervention pratiquée. Cela n'engage alors pas la responsabilité du médecin.

Le cas d'espèce :

Lors d'une intervention chirurgicale, le nerf tibial d'une patiente est lésé. Elle décide alors d'engager la responsabilité de son chirurgien.

Le rapport d'expertise indiquait que les techniques de réparation de la rupture du tendon d'Achille pouvaient exposer à un traumatisme chirurgical du nerf tibial postérieur.

Sur cet élément, la cour d'appel avait rejeté la demande au motif que la technique utilisée était conforme aux données acquises de la science et que le rapport d'expertise ne permettait pas de mettre en évidence un manquement fautif dans le geste médical.

La Cour de Cassation confirme l'arrêt d'appel en retenant que la réalisation du risque constitue un risque inhérent à l'intervention et que par conséquent il s'agit d'un aléa thérapeutique, excluant toute responsabilité.

Par carole.ghibaudo le 28/10/08
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Le droit de la famille est un contentieux particulier.

Il fait entrer l'avocat au coeur de la famille, lequel s'immisce bien involontairement, mais contraint par les éléments de faits qui lui sont rapportés, au plus profond du conflit, approchant ce qui fait mal, ce qui a déstabilisé l'un, ce qui l'a rendu vulnérable. Oreille attentive, il est également là pour faire le tri entre ce qui doit être dit ou non, entre ce qui est nécessaire et ce qui ne servira qu'à envenimer un conflit déjà trop existant.

S'il faut s'en tenir à l'aspect juridique des choses, un avocat n'en est pas pour autant un être humain. Il y a des situations où le désarroi d'un parent est poignant, où l'attitude adverse incompréhensible, notamment lorsque les enfants sont associés au conflit parental.

Ils le sont trop souvent. Cela peut résulter d'une attitude involontaire des parents qui se battent pour la garde, l'étendue d'un droit de visite, le montant d'une contribution. Mais cela peut également être fait sciemment avec une véritable intention de nuire par l'un des deux parents qui prend l'enfant en otage, en monnaie d'échange pour obtenir ce qu'il veut de l'autre, ou simplement pour être sûr qu'il aura vraiment mal.

Il est particulièrement choquant de lire dans un conflit parental qu'un jeune enfant guidé par la main d'un parent reproche à son père ou à sa mère, de ne pas avoir un vêtement approprié, d'être la risée de ses camarades par sa faute, qui consiste à verser une pension peu élevée...bref autant de reproches qu'un enfant ne peut prononcer si un adulte n'a pas fait œuvre de manipulation psychologique en amont.

Je n'oublierai jamais les mots de ce regretté magistrat de Grasse, regretté parce qu'il a quitté notre Tribunal de Grande Instance pour un autre Palais, qui coupait court à toute polémique en s'adressant tour à tour au père et à la mère, en leur disant, que s'ils ne s'entendaient plus, ils resteraient toujours le père et la mère d'un enfant, dont l'intérêt devait être privilégié. Ceci semblait parfois être une révélation pour certains, de la philosophie pour d'autres. Pourtant c'est la simple réalité.

Il était celui ou celle qui nous a été révélé(e) pour la conception d'un enfant, celui ou celle dont il était évident qu'il était fait pour nous, fait pour partager l'amour d'un enfant, sa construction...alors pourquoi ne pas prendre conscience que l'enfant otage conduit à détruire ce qui a été construit, à affaiblir la base que l'on a voulu si solide. L'enfant ne peut sortir indemne d'un tel conflit lorsqu'il est ouvertement vécu à travers lui par les parents, ou par un des deux qui s'en sert comme une arme.

En cela le droit de la famille est un contentieux particulier parce que tout dossier ne laisse pas indemne ceux qui le traitent.

Par carole.ghibaudo le 26/10/08
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Le 2 octobre 2008, la Cour de Cassation a rendu un arrêt n°07-19672 intéressant la mise en œuvre de la responsabilité professionnelle d'un chirurgien et notamment l'assurance devant assurer le litige en cas de succession d'assureur.

Selon l'article L. 251-2, alinéa 7, du Code des assurances, rendu applicable par l'article 5, alinéa 1er, de la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002, relative à la responsabilité médicale aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 31 décembre 2002, lorsqu'un même sinistre est susceptible de mettre en jeu la garantie apportée par plusieurs contrats successifs, il est couvert en priorité par le contrat en vigueur au moment de la première réclamation, sans qu'il soit fait application des dispositions des quatrième et cinquième alinéas de l'article L. 121-4 du même code.

Le cas d'espèce :

Un chirurgien, assuré pour sa responsabilité professionnelle par la société AGF jusqu'au 31 décembre 2002 et par la société Medical Insurance Company (MIC) à partir du 1er janvier 2003, a opéré Monsieur Z. Ce dernier décède le 19 mars 2002, son épouse et son fils assignent le chirurgien en référé le 7 mars 2003 aux fins d'obtenir la désignation d'un expert. La société AGF, auprès de laquelle le chirurgien avait déclaré le sinistre le 11 mars 2003, a refusé sa garantie.

La cour d'appel de Bourges condamne la société AGF à garantir le chirurgien en énonçant qu'il résulte du second alinéa de l'article 5 de la loi du 30 décembre 2002 que le législateur a entendu instituer pour tous les contrats conclus antérieurement à la publication de la loi, qu'ils soient en cours ou éteints à cette date, et non renouvelés postérieurement à celle-ci, une période transitoire de cinq ans pendant laquelle le fait générateur continue de déterminer l'assureur responsable.

Selon la Cour d'Appel, l'argumentation développée par la société AGF aurait pour effet de procurer un avantage illicite comme dépourvu de cause au profit du seul assureur qui aurait alors perçu des primes sans contrepartie ; et qu'il s'ensuit que la société AGF, assureur du chirurgien à la date du fait générateur, n'est pas fondée à refuser sa garantie dès lors que la première réclamation de la famille du défunt à l'encontre du praticien est intervenue postérieurement au 31 décembre 2002, soit par assignation en référé délivrée à leur demande le 7 mars 2003, et donc moins de cinq ans à compter de la résiliation du contrat.

La Cour de Cassation casse l'arrêt de la Cour d'Appel de Bourges au motif qu'en constatant que le chirurgien avait souscrit un nouveau contrat à compter du 1er janvier 2003 avec la MIC et que la première réclamation était postérieure à cette date, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

A rapprocher de cette précédente publication.

Par carole.ghibaudo le 20/10/08
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Sa place, ses fontaines, ses rues pavées, sa voix du nord...au loin...tout y était enfin presque...

Je ne vous ai pas rencontrés...

Regrets...

Mais de très belles interventions.

Par carole.ghibaudo le 20/10/08
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Le début là.

La suite ici.

Par carole.ghibaudo le 14/10/08
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Selon Charles BAUDELAIRE (in Henri Mondor, L'amitié de Verlaine et Mallarmé), « il faut travailler, sinon par goût, au moins par désespoir, puisque, tout bien vérifié, travailler est moins ennuyeux que s'amuser ».

Si cette citation peut laisser perplexe, on peut se reporter à celle de Friedrich NIETZSCHE (Humain trop Humain) selon lequel « le besoin nous contraint à un travail dont le produit sert à satisfaire le besoin ».

En matière commerciale, comment faire pour que le produit du travail satisfasse le besoin, notamment en ce qui concerne le montant du loyer à fixer pour le local soumis au statut des baux commerciaux dans lequel une société commerciale exerce son activité ? Certes, le raccourci est un peu facile, cependant la question est pertinente pour parer toute gourmandise excessive de la part du bailleur, dont le besoin ne serait pas satisfait.

Si la fixation du loyer ne pose pas réellement problème au départ, ou en cas de rachat d'un fonds de commerce dont le contrat de bail est en cours avec une période restant à courir de plus de deux ans, lorsque le bail est renouvelé et susceptible d'être déplafonné, le propriétaire peut prétendre à la modification du loyer ce qui amène alors les parties devant le juge judiciaire en cas de désaccord.

En effet, selon l'article L.145-33 du Code de Commerce, Le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative. A défaut d'accord, cette valeur est déterminée d'après :

1°) Les caractéristiques du local considéré ;

2°) La destination des lieux ;

3°) Les obligations respectives des parties ;

4°) Les facteurs locaux de commercialité ;

5°) Les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

La cour d'Appel de Paris a rendu de nombreuses décisions fixant la valeur renouvelée de divers baux commerciaux qui font référence pour déterminer la valeur d'un bail.

La suite ici.

Archives édito ici.

Et là.

Par carole.ghibaudo le 08/10/08
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Profession avocat : un beau métier certes, mais si ingrat.

Ce matin, me voilà prête à affronter une tempête invisible. Invisible parce que je sais que mon confrère adverse ne comparaîtra pas alors que je m'apprête à m'opposer au renvoi qu'il sollicite. Je sais vous allez penser : « mais quel manque de confraternité... !!! ».

Cependant les raisons de mon opposition étaient aussi légitimes qu'étaient infondées les raisons de sa demande de renvoi. Pour la petite histoire, un des motifs du renvoi, oui parce qu'il y en a eu plusieurs pour tenter d'emporter la conviction du juge..., était que lors de l'audience de non-conciliation qui devait se tenir ce matin pour une requête déposée en juillet 2008, l'enfant devant être auditionné n'avait pas eu d'avocat désigné pour l'assister.

Reprenons dans l'ordre parce que cela parait quelque peu confus, même pour moi qui connais l'histoire.

Une audience de non conciliation est fixée à aujourd'hui. Vendredi après midi je reçois une télécopie de mon confrère adverse qui m'explique que son client a demandé l'audition de l'enfant pour l'audience de non conciliation (sic) et que le greffe n'ayant pas eu le temps de désigné ledit avocat d'enfant, il faut faire renvoyer l'affaire ! ! !

Diantre, me dis-je, voilà que les règles applicables en matière d'audition d'enfant et d'audience de non conciliation semblent inconnues de mon adversaire.

Je prends donc la peine de lui répondre que les raisons de son renvoi ne semblent pas opérantes puisqu'il appartient au seul magistrat, si l'enfant lui en fait la demande écrite, de décider de son audition mais certainement pas au cours d'une audience de non conciliation.

Fort de mon argumentation, je l'invite à se mettre en état pour aujourd'hui.

Une autre télécopie me sera adressée pour m'informer d'un troisième motif du renvoi, tiens donc, à savoir un déplacement à Paris...après avoir invoqué un deuxième motif à savoir des cours à l'université...le mercredi 8 octobre, c'est pas de chance quand même !

Elles ont bon dos ces audiences parisiennes pour nous, avocats de Province Provençales. Bref, les motifs n'étant pas avérés, ou à tout le moins, suspects douteux, j'informe mon client de cette difficulté.

Me voilà donc devant le présentoir qui supporte le rôle entrain de chercher mon nom et celui de mon client. Une dame, agréable accompagnée d'une amie me demande comment cela fonctionne, car si elles ont trouvé le nom de l'une d'entre elle sur le rôle, elles ignorent s'il y a un appel ou s'il faut attendre.

Très gentiment, je sais c'est mon gros défaut, je leur explique que les audiences JAF sont un peu comme celles de la foire d'empoigne, et qu'il faut se précipiter vers la porte dès qu'elle s'ouvre, sous peine d'attendre passivement jusqu'à 13 heures, bien entendu après avoir pris son rang, après le nombre inconsidérable d'avocats qui attendent déjà...

Elles m'expliquent qu'elles viennent pour un renvoi et que l'avocat qui représente l'une d'elle n'est pas là, ni d'ailleurs l'époux convoqué. J'explique alors que vu l'heure, il faut laisser le temps d'arriver, et que si leur démarche est de solliciter un renvoi, elles n'ont qu'à demander poliment aux avocats présents de les laisser passer puisque la prestation sera courte, s'agissant d'un renvoi. Il serait stupide de rester tard pour cela.

Me trouvant fort sympathique de les avoir si bien renseigner, elles me remercient chaleureusement, en me disant que je suis très aimable, et s'avance vers la porte me souriant quand nos regards se croisent.

Tiens voilà que mon client arrive. Je lui explique que l'on va se positionner devant la porte pour savoir si l'affaire est retenue ou renvoyée, dans la première hypothèse nous ressortirons pour laisser les avocats déjà présents plaider leur dossier, dans la seconde nous partirons tôt sans avoir attendu.

Et voilà que les deux dames pour lesquelles j'avais été si agréable me fusillent du regard. Et mon client de dire, mon épouse est en face de nous juste à côté de la porte.

Je fais alors mon travail dans la salle d'audience.

Lorsque nous sortons de la salle, je ne suis plus sympathique, aimable, je suis la dernière des dernières, sans aucune considération, je n'ai pas droit à un regard, ni à la moindre formule de politesse qui commencerait et finirait par « au revoir »...

Par carole.ghibaudo le 03/10/08
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- Mais de quoi s'agit-il au juste ?

- C'est le slogan de www.ebarreau.fr, le Réseau privé virtuel d'Avocats.

- Curieux comme slogan...

- Oui mais tellement bon !

- Bon ? je ne vois pas le rapport entre un réseau virtuel et le goût que cela peut avoir ! ça n'a pas de goût un réseau ! C'est virtuel ! C'est abstrait sans substance !

- Sans substance ? Et bien c'est parce que tu n'as pas l'esprit assez ouvert ou rêveur, ou aventureux, ou imaginatif ! Moi j'ai goûté, c'est très très bon ! T'en veux ?

- J'en veux ? j'en veux ? mais je veux quoi ???

- ET bien les petits bonbons à la menthe que le CNB a offert à tous les avocats de France pour les inviter à découvrir ce réseau tout en les savourant, et...pour ses dames qui sont de plus en plus nombreuses dans cette profession, mais également pour la gente vieillissante qui voit arriver à grands pas les problèmes de cholestérol et de diabète, ils sont sans sucre !!!

- !!!!!????!!!!!.....

On va se régaler avec ce réseau !

Merci CNB !

Par carole.ghibaudo le 02/10/08
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L'automne par ses températures incertaines nous a fait oublier la douceur de l'été. Alors pour se remémorer les plaisirs évanouis, voici quelques photos en suite de celles d'hier, purement automnales, qui nous ramèneront quelques mois en arrière.

En quelque sorte, des fruits défendus en pareille saison ! En voici tout un régime, pour autant que cela puisse en être un...

Par carole.ghibaudo le 01/10/08
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A la contemplation de Dame Nature, l'idée m'est venue de la mettre en ligne. Aussi, chaque mois une publication lui sera consacrée.

Octobre est le mois de l'automne et des fruits de saison. Aussi, à défaut de nus(ici), voici la nudité de la nature et les fruits qu'elle nous offre.

Archives,

Ici Aussi,

Rêves.