Par carole.ghibaudo le 12/03/10

Les questions que l'on se pose :

Les comptes bancaires : y en a-t-il de communs ? faut-il se désolidariser ? qu'est-ce que la solidarité ?

Qu'est-ce que la désolidarisation ?

Il faut toujours désolidariser les comptes bancaires, ou encore plus simplement fermer tous les comptes bancaires que les époux auraient pu avoir en commun.

La solidarité est définie à l'article 1200 du Code Civil selon lequel il y a solidarité quand les débiteurs sont obligés à une même chose de manière à ce que chacun puisse être contraint pour la totalité et que le paiement fait par un seul libère les autres coobligés solidaires.

Ainsi, les époux pourraient tous deux être tenus sur le compte bancaire commun d'une dette contractée par l'un pour l'entretien du ménage et l'éducation des enfants.

Le créancier pourrait alors actionner et demander paiement d'une dette commune à n'importe lequel des deux époux, si aucune précaution n'est prise.

Il est alors nécessaire en matière de compte de fermer les comptes communs. Si le compte présente un solde débiteur, il est indispensable de s'entendre avec l'organisme bancaire sur la répartition de la dette entre les deux époux, si ceux-ci ont entendu répartir la dette d'une manière différence qu'un paiement par moitié.

Ainsi, avec l'accord de l'organisme bancaire et avec cette précision dans la convention de divorce, l'époux qui n'aura pas à supporter la dette ne sera pas poursuivi ultérieurement au prononcé du divorce si cela a été précisé.

La désolidarisation, c'est exactement le fait de permettre à son époux ou épouse de ne plus être tenu pour une dette commune, dette qui aura été attribuée à l'un d'entre eux par convention avec l'accord du créancier. Sans accord du créancier, les époux peuvent s'entendre pour que l'un deux soit attributaire d'une dette commune dans la convention de divorce, mais ces modalités de paiement ne seront pas opposables au créancier qui peut toujours s'adresser à l'un ou à l'autre pour le règlement de la totalité de la dette.

Le seul effet d'avoir prévue une telle attribution permet à celui qui serait actionné par le créancier, s'il ne s'agit pas de l'époux attributaire, d'avoir un recours contre son ex-conjoint pour obtenir remboursement de la dette qu'il s'était engagé à régler, encore que ce dernier soit solvable.

La désolidarisation est également à prévoir dans n'importe quelle situation où une dette existe, en dehors de tout compte bancaire commun.

Réf : jcp N n°50 17/12/1999, Pascal Faure « la désolidarisation en cas de divorce, d'un époux coobligé solidaire », p. 1816.

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Par carole.ghibaudo le 07/03/10

Mon Confrère Nicolas Creisson en a déjà parlé ici, J'ai commenté sa publication, mais il me semble essentiel de reprendre ici cette information et d'exposer les raisons de ma critique.

Un projet de loi relatif à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles, enregistré à la Présidence du Sénat le 3 mars 2010, contient des dispositions critiquables sur la comparution des parties devant leur juge en matière de divorce par consentement mutuel, et sur la "tarification" de la procédure.

il est prévu qu'En l'absence d'enfant mineur commun, le juge ordonne la comparution des époux s'il l'estime nécessaire. La comparution est de droit à la demande de l'un ou l'autre des époux .

Ainsi, la comparution des parties ne serait plus obligatoire.

Les critiques qui s'élèvent invoquent le fait que nous ne serions pas plus garant que les notaires de la réalité du consentement éclairé des époux.

Cette critique est stupide. Je pense que l'avocat, en faisant son travail, est garant du consentement éclairé des époux. C'est ce que l'on a toujours soutenu, on ne va pas dire le contraire maintenant parce que ça nous arrange. On s'est battu pour que les avocats conservent la procédure de divorce par consentment mutuel sur laquelle planait le risque de la voir confiée aux notaires, je maintiens aujourd'hui encore ma position de dire que Nous sommes les mieux placés pour s'assurer de l'accord des parties.

Cependant, la confirmation de cet accord ne peut passer que par le Juge qui s'assure également du consentement réel des époux.

En effet, s'il est vrai que les époux nous disent toujours qu'ils sont sûrs et qu'ils veulent divorcer, quelquefois, pas toujours mais quelquefois, il arrive que la venue de l'audience, le fait de se retrouver devant le Juge, et qu'à ce moment là ce n'est plus faire réagir l'autre et le tester encore une fois, amène les époux à evoir leur position, s'ils ne sont plus tout à fait d'accord pour divorcer.

Ce qui importe de préserver est la comparution, que l'on ait des enfants ou pas ne change rien. !il faut qu'un tiers à la relation contractuelle, soit le juge, décide face aux époux de prononcer leur divorce.

Voilà la première critique .

Ce qui est choquant sur les honoraires, ce n'est pas tant de critiquer les tarifs, qui quelquefois sont exorbitants pour les clients, ce qui est compréhensible, c'est le fait de nous imposer une tarification.

Nous sommes des professionnels qui exerçont à titre libéral, nous ne sommes ni des fonctionnaires ni des salariés de l'état, ni conventionnés comme les médecins, qui sont conventionnés parce qu'une partie de leurs honoraires (ou tarif plutôt) est remboursée.

J'accepte volontiers de limiter mes honoraires lorsque le travail est moindre. si l'on m'impose une tarification, que l'on me salarie :

- je ferai tous les divorces de France au prix que l'on voudra puisque ce n'est pas mes honoraires.

- je ferai mes 35 heures, ni plus ni moins,

- j'aurai mes 5 semaines de vacances,

- je bénéficierai des indemnités journalières lorsque j'ai une toute petite grippe qui m'empêchera de ma lever le matin, alors qu'avant je maintenait ma tête qui menaçait d'exploser devant mon ordinateur,

- j'aurai mon 13eme mois, mes primes, mes RTT, et j'en passe...

Voilà ce qui est révoltant, l'AJ est tarifée parce qu'elle nous est versée par l'état, lorsque cela se produit, nous sommes d'accord puisque nous l'acceptons. à défaut, nous répondons que le cabinet ne prend pas l'AJ.

Si je réduis mes honoraires, c'est parce que je l'ai décidé contractuellement avec mes clients.

Alors s'il y a un point sur lequel il faut se révolter, c'est uniquement ça. Ne pas faire les girouettes sera une avancée...

Voilà la seconde critique .

Nous ne sommes pas encore des officiers ministériels, et IL EST HORS DE QUESTION DE DEVENIR DES OFFICIERS MINISTERIELS AU RABAIS .

Et enfin, il serait inadmissible de prétendre que ces critiques ne sont que vénales, parce que la comparution des parties n'a pas que pour finalité de demander une honoraire supplémentaire pour l'audience de plaidoirie. En général, les honoraires en matière de divorce sont forfaitaires, et que nous nous déplacions ou pas, le travail justifiant les honoraires est bien antérieur à cette dernière étape. Si l'on veut maintenir la comparution, et le rôle de l'avocat, c'est bien parce qu'à cette étape, nous sommes là pour assister nos clients souvent inquiéts, stressés, peu habitués au Tribunal et surtout à la fin officielle d'une relation de vie, mais ça, on a tendance à l'oublier.

Face à son époux, face à son Juge, c'est enfin faire le deuil de la relation, on l'a vécu, on est divorcé.

Par carole.ghibaudo le 06/03/10

Les questions que l'on se pose :

Le nom de l'épouse : gardera-t-elle son nom d'épouse ? l'époux doit-il y consentir ? reprendra-t-elle son nom de jeune fille ?

Le nom dans le cadre du divorce est réglementé à l'article 264 du Code Civil.

A la suite du divorce, chacun des époux perd l'usage du nom de son conjoint. L'un des époux peut néanmoins conserver l'usage du nom de l'autre, soit avec l'accord de celui-ci, soit avec l'autorisation du juge, s'il justifie d'un intérêt particulier pour lui ou pour les enfants.

Le fait qu'une épouse use du nom de son mari durant le mariage est un droit d'usage. Aussi, en cas de divorce, il faut que l'ex-époux accepte que son ex-épouse puisse utiliser son nom. Cela est souvent la cas en cas d'enfant commun, pour permettre à la mère de conserver le même nom que celui de ses enfants. Cela peut se limiter à un usage professionnel si l'ex-épouse a été identifiée au cours de sa vie professionnelle sous le nom de son mari et qu'elle souhaite pouvoir le conserver. Cette utilisation peut également être limitée dans le temps, jusqu'au remariage éventuel de l'ex-épouse. Dans tous les cas, il faut que l'époux donne son accord écrit dans la convention de divorce.

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Par carole.ghibaudo le 06/03/10

Les questions que l'on se pose :

La résidence séparée des futurs ex-époux ; qui garde le logement ? à qui est-il ? est-il personnel à l'un ? est-il commun aux deux ? est-il loué par les deux ?

Il y a plusieurs possibilités.

Si le logement appartient à l'un des deux époux, il est possible de prévoir la reprise de ce logement par l'époux propriétaire. Il est possible de prévoir l'usage et l'occupation du logement par l'autre époux non propriétaire, à charge pour lui de l'occuper à titre gratuit durant un temps donné ou à titre onéreux. Il serait alors amené à régler un loyer à son ex-conjoint qui serait devenu son bailleur. Un contrat de bail annexe devra être signé entre les deux époux.

Si le logement appartient aux deux époux, en l'absence de contrat de mariage, il est toujours préférable de vendre le bien avant d'envisager un divorce par consentement mutuel, car il faut toujours liquider la communauté ayant existé entre époux, et le logement fait partie de la communauté.

Les époux peuvent décider de conserver provisoirement le bien, dans ce cas, il faut se rendre chez un notaire qui rédigera une convention d'indivision pour une durée de 3 ou 5 ans.

Si les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens, ils peuvent décider de ne pas mettre fin à l'indivision, et dans ce cas il n'y a pas besoin de vendre le bien. L'un des deux pourra le conserver, les époux s'entendront alors pour savoir si cette occupation est sujette à indemnité d'occupation. Les époux peuvent décider de louer le bien, et chacun retrouvera un nouveau logement.

Si le logement est loué, il est possible que l'un des deux époux conserve le logement, à charge pour lui de régler la totalité du loyer et charges attachées à ce logement. Il faut vérifier si le contrat de bail a été conclu au nom des deux époux ou non. Si c'est le cas, il faut être prudent car l'époux qui quitterait le logement pourrait cependant être tenu du règlement du loyer vis-à-vis de son ancien bailleur, si son ex conjoint ne réglait plus les échéances mensuelles. Aussi, il est toujours préférable de quitter le logement commun pour éviter toute difficulté.

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Par carole.ghibaudo le 16/10/09

Qu'est-ce c'est ?

Autrement appelé le divorce « amiable », il permet aux époux d'organiser sans conflit la rupture du lien conjugal, en préservant les intérêts de la famille.

En choisissant un avocat unique, et pour mener à bien le divorce, les époux doivent obligatoirement être d'accord sur tous les points qui seront abordés, tout ce qui concerne les époux, tout ce qui concerne les enfants, le sort des biens selon le régime matrimonial choisi et la liquidation de la communauté à organiser :

- Concernant les époux :

- La résidence séparée des futurs ex-époux ; qui garde le logement ? à qui est-il ? Est-il personnel à l'un ? Est-il commun aux deux ? est-il loué par les deux ? ;

- Le nom de l'épouse : gardera-t-elle son nom d'épouse ? L'époux doit-il y consentir ? Reprendra-t-elle son nom de jeune fille ? ;

- Les comptes bancaires : y en a-t-il de communs ? faut-il se désolidariser ?

- Les effets personnels : chacun reprend les siens, globalement il s'agit des vêtements.

- Concernant les enfants s'il y en a :

- La résidence des enfants : chez la mère ? chez le père ? la garde alternée ? la fête des mères ? la fêtes des pères ? Les anniversaires ? comment organiser tout ça ?

- Le droit de visite du parent qui n'en a pas la garde ? Pour la mère ? pour le Père ? la garde alternée ? la fête des pères ? la fête des mères ? les anniversaires des enfants ? ;

- La pension alimentaire versée par celui qui n'en a pas la garde, combien ?

- Concernant le régime matrimonial et la liquidation de la communauté :

- Sous quel régime matrimonial est-on marié ? où cela apparaît-il ?

- Si l'on est marié sous le régime légal, c'est-à-dire sans contrat de mariage, il faut alors liquider la communauté, comment faire ?

- Cela dépend : il y a un ou des biens immobiliers communs, il n'y en a pas.

- Les dettes des époux, y en a-t-il ?

- Les revenus des époux sont-il similaires ? les charges de chacun sont de combien ?

- Qu'est-ce que la prestation compensatoire ? faut-il la prévoir systématiquement ?

Une fois ces questions quelque peu éclairées, il est possible d'envisager un divorce amiable, si les époux sont d'accord, ou arrivent à un accord en choisissant les différentes possibilités qui s'offrent à eux et qui seront proposées sur ce blog successivement.

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Par carole.ghibaudo le 13/03/08

Mobilisons-nous pour une cause qui défend les intérêts des familles, avant celle de l'avocat, quoi qu'en disent les détracteurs.

Auriez-vous pu imaginer aller voir un notaire pour connaître des modalités d'un droit de visite, du montant d'une pension, de l'opportunité d'une garde alternée ?

Pensez-vous que le consentement mutuel n'implique aucune discussion préalable pour concilier des intérêts souvent contraires ?

Par carole.ghibaudo le 01/02/08

Cet article fait suite aux publications intitulées "vous ferez les divorces nous ferons les ventes" et "vous ferez les divorces nous ferons les ventes 2". Aussi, pour comprendre ce qui suit, il est impératif de lire ces deux articles par les liens actifs.

Il a été indiqué précédemment que le président du Tribunal de Grande Instance de Grasse a rejeté la requête qui lui était présenté et qu'un appel a été formé à l'encontre de cette décision. La Cour d'Appel d'Aix-en-Provence a confirmé la première décision en indiquant que les notaires disposaient d'un monopole en matière de transfert de droits réels immobiliers. Aussi, un pourvoi en cassation a été formé.

L'arrêt de la Cour de Cassation sera ici intégralement reproduit puisqu'il rappelle au visa de l'article 1441-4 du Nouveau Code de Procédure Civile, aujourd'hui CPC, le principe selon lequel « le Président du Tribunal de Grande Instance saisi sur requête par une partie à une transaction, confère force exécutoire à l'acte qui lui est présenté ».

L'arrêt est ainsi rédigé :

LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu l'article 1er de l'ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945, ensemble les articles 2052 du Code civil, 3 de la loi du 9 juillet 1991, modifié par celle du 22 novembre 1999, 1441-4 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que la compétence des notaires ne s'oppose pas à ce que le juge saisi sur requête donne force exécutoire à une transaction opérant transfert de droits immobiliers, conférant ainsi judiciairement à celle-ci un caractère authentique, permettant son enregistrement et sa publication sous réserve du respect des dispositions régissant la publicité foncière ;

Attendu que, par transaction du 26 août 2003, les époux X... ont déclaré acquiescer au montant de la créance de la Société GE Capital Bank pour une somme de 99 435,36 euros et faire dation en paiement en pleine propriété aux époux Y... d'un bien immobilier sur lequel la banque avait engagé une procédure de saisie immoblière ; que les époux Y... ayant versé la somme représentant le montant de la créance due à la banque, cette dernière les a subrogés dans ses droits au titre des versements effectués, a renoncé à la poursuite de saisie immobilière, donné mainlevée de l'inscription de privilège de vendeur et de prêteur de deniers et procédé à la radiation du commandement de saisie immobilière ; que les parties à la transaction ayant demandé son homologation, elle leur a été refusée par ordonnance du 3 octobre 2003, non rétractée le 14 octobre 2003, confirmée par arrêt du 25 février 2004 ;

Attendu que pour refuser de conférer la force exécutoire à une transaction valant cession de droits réels immobiliers, la cour d'appel a retenu qu'il existait un monopole des notaires pour recevoir les contrats devant revêtir un caractère authentique et que si ce monopole n'est pas absolu, ce n'est qu'à titre exceptionnel que la loi permet à un officier public ou à un fonctionnaire spécialement désigné de recevoir un acte relevant de la volonté des parties, que quelles que soient les garanties que présente un accord intervenu devant un avocat, il ne s'agit pas d'un acte authentique ; que la forme authentique étant requise pour permettre la publicité d'un contrat entrainant la cession convenue, l'accord du 26 août 2003 ne pouvait être publié ;

En quoi la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 février 2004, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon.

La Cour de Cassation censure alors la cour d'Appel d'Aix-en-Provence qui a retenu d'une part qu'il existait un monopole des notaires pour recevoir les contrats devant revêtir un caractère authentique et que si ce monopole n'était pas absolu, ce n'est qu'à titre exceptionnel que la loi permet à un officier public ou à un fonctionnaire spécialement désigné de recevoir un acte relevant de la volonté des parties, et d'autre part que quelles que soient les garanties que présente un accord intervenu devant un avocat, il ne s'agissait pas d'un acte authentique.

La Cour de Cassation renvoie alors la cause et les parties devant la Cour d'Appel de Lyon qui rendra une décision reprenant l'argumentaire de la Cour de cassation, à savoir que les ventes ne sont pas le monopole des notaires, que les avocats lorsqu'ils le demandent, en invoquant l'article 1441-4 du code de Procédure Civile, peuvent rédiger des actes qui auront force exécutoire au même titre qu'un acte notarié.

La cour d'appel de Lyon a rendu son arrêt en ce sens :

Attendu que la cour relève que la compétence des notaires ne s'oppose pas à ce que le juge saisi sur requête donne force exécutoire à une transaction opérant transfert de droits immobiliers, conférant ainsi juridiquement à celle-ci un caractère authentique, permettant son enregistrement et sa publication sous réserve du respect des dispositions régissant la publicité foncière,

qu'il convient d'infirmer l'ordonnance entreprise et, statuant à nouveau, de conférer force exécutoire à la transaction du 26 aout 2003, en toutes ses dispositions et, en particulier, en ce qu'elle prévoit le transfert de la grosse exécutoire à intervenir aux services de l'enregistrement compétents pour permettre la publicité foncière du protocole et de la décision lui donnant force exécutoire ;

qu'il y a lieu de préciser que la transaction du 26 août 2003 en question sera, à cette fin, annexée à la minute et aux expéditions de la présente décision...

conclusion:

Il ne nous reste plus qu'à utiliser l'article 1441-4 du Code de Procédure Civile pour faire trembler les notaires et ainsi, avec l'appui de la jurisprudence de la Cours de Cassation, s'immiscer dans ce secteur jusque là protégé que sont les ventes amiables immobilières.

Cour de Cassation, première chambre civile du 16 mai 2006, n°04-13467

(Article rédigé en collaboration avec Maître Frédéric KIEFFER, spécialiste des voies d'exécution et saisie immobilière).

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Par carole.ghibaudo le 31/01/08

Cet article fait suite à la publication intitulée "vous ferez les divorces nous ferons les ventes". Aussi, pour comprendre ce qui suit, ilest impératif de lire le premier article par le lien actif.

Le cas d'espèce :

Par une requête présentée au Président du Tribunal de Grande Instance de Grasse, un organisme de crédit ainsi que divers particuliers ont souhaité - en utilisant les dispositions de l'article 1441-4 du code de procédure civile - voir donner force exécutoire à la transaction qu'ils avaient signée. La transaction emportait cession de droits réels immobiliers. Elle prévoyait dans son article 6, consacré à la publicité foncière, qu'il serait sollicité du greffe le transfert de l'expédition revêtue de la formule exécutoire de la décision à intervenir aux services de l'enregistrement pour permettre la publicité foncière du protocole et de la décision lui donnant force exécutoire.

Précisions sur la notion de transfert de l'expédition revêtue de la formule exécutoire aux services de l'enregistrement : il faut savoir que les notaires qui rédigent un acte emportant cession de droits réels immobiliers, en d'autres termes, un acte de vente immobilière, bénéficient du système de la formalité unique. C'est-à-dire qu'ils adressent leur acte au conservateur des hypothèques et ce dernier règle les services des impôts pour pouvoir publier.

Or, les avocats qui doivent publier des décisions emportant cession de droits réels immobiliers, notamment les procès-verbaux d'adjudication après saisie immobilière, sont soumis au système de la double formalité, contrairement aux notaires. Serait-ce en raison d'une défiance à l'égard des avocats ou d'une confiance aveugle envers les notaires ?

Pensez, un notaire c'est très sérieux, quant aux avocats, si on leur accorde cette formalité unique, ils ne payeront pas les droits dus au trésor. Pourtant, la garantie responsabilité de nos ordres n'est-elle pas suffisante ?

C'est un raisonnement déplaisant car l'avocat, respectant les exigences de la Loi et du RIN et dont le client est déclaré adjudicataire, dispose obligatoirement des fonds représentant l'ensemble des droits de mutation, du prix d'adjudication et des frais liés à la publicité foncière...

Le système de la double formalité consiste en cela : le greffe conserve le PV d'adjudication et le transfère aux services des impôts, qui adressent à l'avocat le montant des droits à payer, usant d'un droit de rétention sur le titre de propriété jusqu'au règlement. L'avocat règle bien évidemment toujours dans les délais.

Le greffe délivre alors la copie spéciale destinée à la publicité foncière (reproduction du jugement d'adjudication sur copie spéciale destinée à la conservation des hypothèques, avec certification par le greffe de sa conformité à l'originale).

Revenons à notre décision : l'avocat rédacteur du protocole a alors demandé au Président du Tribunal de Grande Instance que l'ordonnance qui constatera le transfert de propriété, soit adressée directement par le greffe aux services des impôts pour le règlement des droits de mutations. Le greffe délivrera ensuite la copie spéciale qui permettra la publication.

Contre toute attente, le président du Tribunal de Grande Instance de Grasse a rejeté la requête. Appel a été interjeté de cette décision. La Cour d'Appel d'Aix-en-Provence a confirmé la première décision en indiquant que les notaires disposaient d'un monopole en matière de transfert de droits réels immobiliers.

Un pourvoi a été formé contre l'arrêt d'appel.

La suite au prochain numéro est ICI !

(Article rédigé en collaboration avec Maître Frédéric KIEFFER, spécialiste des voies d'exécution et saisie immobilière).

Par carole.ghibaudo le 29/01/08

Récurrent me direz-vous ? Rengaine ? Rebechin ? Rumpa ballum ? Casse gnole ? Loin de moi cette idée.

Simplement soucieuse de rappeler une jurisprudence explicite de la Cour de Cassation qui devrait être exploitée à sa juste valeur par nos cabinets, si l'on venait à nous supprimer les divorces par consentement mutuel, pour d'obscures raisons éloignées de toute considération humaine, et même si l'on ne nous enlève pas ce type de procédure. Après tout, le rapport ATTALI ne prône-t-il pas l'ouverture à la concurrence des professions réglementées ?

Il s'agit d'une affaire qui a été initiée par un de mes brillants confrères du Barreau de Grasse, et qui m'a été révélée par un autre de mes confrères, tout aussi brillant, qui oeuvre pour l'AAPPE, association des avocats praticiens des procédures d'exécution.

Ces brillants praticiens du droit se sont posés la question de savoir s'il était opportun d'ébruiter une telle jurisprudence, car l'air du temps peut avoir une néfaste influence sur le devenir de la position de la Cour de Cassation. Imaginez une réforme un 31 juillet ou un 31 décembre, comme cela est si fréquent quand il s'agit de prendre une décision importante qui doit passer inaperçue, venant anéantir la position de la Cour de Cassation ! Inadmissible.

C'est la raison pour laquelle je prendrai mon temps pour vous dévoiler cette étonnante jurisprudence...

La suite sera ici,...bientôt !

La suite...

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Par carole.ghibaudo le 18/01/08

Notre Confrère Jean De Valon a rédigé un article au terme duquel il met en évidence les réelles intentions des notaires dans la récupération du divorce par consentement mutuel.

Vous pouvez lire cette chronique grâce au lien suivant :