Par carole.ghibaudo le 19/03/09

« Quand la volonté intervient, la décision est prise et elle n'a d'autre valeur que celle de l'annonciatrice », Jean-Paul Sartre, L'être et le néant.

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La loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a souvent été critiquée par les praticiens en ce qu'elle n'était pas très flexible, notamment en ce qui concernait la procédure de sauvegarde.

L'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté est venue modifier la loi afin de rendre la procédure de sauvegarde plus accessible et plus attractive. Elle est entrée en vigueur depuis le 15 février 2009.

Tout d'abord, la procédure de sauvegarde peut désormais être ouverte à la demande d'un débiteur qui justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter sans pour autant être en cessation des paiements. Ceci constituait une condition d'ouverture prévue par l'ancien texte, preuve souvent difficile à rapporter, notamment lorsque la demande d'ouverture de la procédure de sauvegarde était formée assez tôt. Il s'agit d'un assouplissement des exigences de la loi qui n'a pas manqué de susciter des commentaires divers. En effet, certains auteurs ont déjà prix la peine d'indiquer que le fait de favoriser l'anticipation des difficultés ne signifiait pas pour autant que cette condition puisse permettre aux débiteurs de se soustraire à leurs obligations contractuelles.

L'ordonnance étend les prérogatives du dirigeant tout au long de la procédure de sauvegarde. En effet, le débiteur a désormais la possibilité de proposer au tribunal la désignation de l'administrateur judiciaire de son choix, ce qui n'était pas possible antérieurement, ce choix étant laissé à la discrétion du Tribunal saisi.

Ensuite, le débiteur peut procéder lui-même à l'inventaire de son patrimoine dans le délai fixé par le tribunal, sous réserve que celui-ci soit certifié par un commissaire aux comptes ou attesté par un expert-comptable. Cependant, si le débiteur tarde, le juge-commissaire a alors l'obligation de désigner un officier public afin qu'il procède à cet inventaire.

De plus, le rôle du débiteur est étendu dans le cadre de l'élaboration du projet de réorganisation de l'entreprise. Il peut désormais, avec le concours de l'administrateur, préparer le projet de plan de sauvegarde et le proposer aux créanciers.par l'abrogation de l'article article L. 626-4 du code de commerce, le tribunal n'a plus la possibilité de subordonner l'adoption du plan de sauvegarde à l'éviction des dirigeants ni d'ordonner l'incessibilité ou la cession forcée de leurs titres. Ainsi, le dirigeant reste en place lorsqu'un plan de sauvegarde est arrêté à l'issue de la période d'observation et ne risque plus d'être évincé comme cela pouvait être le cas antérieurement.

Le créancier bénéficiant d'un gage sans dépossession, donc titulaire du droit de rétention, ne peut opposer ce droit pendant la période d'observation et pendant l'exécution du plan de sauvegarde, sauf lorsque le bien objet du gage est compris dans une cession d'activité. Le débiteur peut alors continuer à faire usage du bien gagé pour favoriser le maintien de l'activité.

Par ailleurs, désormais, à la seule initiative du débiteur, le tribunal peut convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire, si l'adoption d'un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clôture de la procédure devait conduire, de manière certaine et à bref délai, à la cessation des paiements. Antérieurement le débiteur devait attendre la survenue de la cessation des paiements pour bénéficier de l'ouverture d'un redressement judiciaire. Il n'existait pas de continuité entre les procédures ce qui ne permettait de préserver ni les intérêts des créanciers, ni ceux du débiteur. Cette nouveauté favorisera l'adoption d'un plan de cession totale sans qu'il soit nécessaire d'attendre ensuite l'ouverture d'un redressement après clôture de la procédure de sauvegarde.

Quant aux contrats en cours au jour de l'ouverture de la procédure de sauvegarde, l'administrateur a désormais la possibilité de demander au juge-commissaire qu'il prononce leur résiliation si la sauvegarde du débiteur le requiert et si cette rupture ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts de son cocontractant.

Enfin, le tribunal n'a plus l'obligation de prononcer la liquidation judiciaire en cas de cessation des paiements. Il peut désormais prononcer le redressement du débiteur.

Bibliographie :

- JCP Entreprise et Affaires n° 11, 12 Mars 2009, act. 125

« Bref aperçu sur le décret du 12 février 2009 pris pour l'application de l'ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté », Philippe Roussel Galle,

- JCP Entreprise et Affaires n° 1, 1er Janvier 2009, act. 1

« Ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté », Gérard NOTTE

- Droit des sociétés n° 3, Mars 2009, étude 5

L'ordonnance du 18 décembre 2008 réformant la loi de sauvegarde des entreprises.

« prévention, confusion des patrimoines et sauvegarde », Jean-Pierre LEGROS

- Ordonnance n° 2008-1345, 18 déc. 2008 : Journal Officiel 19 Décembre 2008

Ici dès mise en ligne.

fév
17

Dividendes

Par carole.ghibaudo le 17/02/09

Le début ici, la Mise en ligne effective .

Par carole.ghibaudo le 16/02/09

Selon Aristote, la politique est la science de faire pour le mieux au sens moral du terme, et pour le bien de tous (Ethique de Nicomaque, Livre I Chap. II Garnier Flammarion 1965 p. 20).

Réviser le mode du versement des dividendes, voilà un sujet d'actualité que l'on annonce à l'étude dans les mois prochains et qui ne manquera pas d'imposer une réforme du droit des sociétés en profondeur. Mais cela semble passer inaperçu.

Selon l'article L. 232-11 du Code de commerce "le bénéfice distribuable est constitué par le bénéfice net de l'exercice diminué des pertes antérieures ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire". Cette notion de bénéfice distribuable est importante car elle donne la mesure des sommes que la société est en mesure de distribuer à ses associés. Toutefois l'assemblée générale peut décider la mise en distribution de sommes prélevées sur les réserves dont elle a la disposition. Ce n'est qu'une faculté mais qui présente un caractère subsidiaire puisque l'article L. 232-11, alinéa 2 du Code de commerce précise in fine que "les dividendes sont prélevés par priorité sur le bénéfice distribuable de l'exercice".

Selon l'article L.232-12 du Code de Commerce, après approbation des comptes annuels et constatation de l'existence de sommes distribuables, l'assemblée générale détermine la part attribuée aux associés sous forme de dividendes.

Le dividende est la somme dont l'assemblée des associés décide la distribution.

La Cour de Cassation a eu à se pencher sur la nature des dividendes et il en ressort une jurisprudence fournie en la matière. Dans une décision rendue le 5 octobre 1999, jurisdata n°003368, elle rappelle que "les sommes qui, faisant partie du bénéfice distribuable sont, soit en vertu des statuts, soit après décision de l'assemblée générale, réparties entre les actionnaires, participent de la nature des fruits" (Cass. com., 5 oct. 1999, Benoist c/ Sté Privatel : Juris-Data n° 003368). La Cour de cassation prend position en faveur de la qualification de fruits des dividendes.

Seul celui qui a la qualité d'associé peut prétendre aux dividendes distribués, selon que les statuts l'ont expressément prévu. En cas de silence, il faut se référer au Code Civil et notamment à l'article 1844-1.

Ainsi, prévoir une répartition un tiers salariés, un tiers actionnaires ou associés un tiers investis dans l'entreprise revient à légiférer différemment d'aujourd'hui et de refondre le droit des sociétés et ses principes, sauf à ce que les salariés soient déjà actionnaires, ce qui peut actuellement déjà être le cas.

L'avenir nous dira peut-être si une telle modification est réalisable. Pour autant qu'elle ne soit, il y a fort à parier qu'elle aura des conséquences sur les principes de bases du droit des sociétés quelles que soient les sociétés concernées par les éventuelles réformes, puisqu'elle touche au principe selon lequel, celui qui reçoit un bénéfice doit contribuer aux pertes. Est-ce là le cas des salariés non actionnaires (ou associés) ? La réponse ne réside pas dans un contexte économique.

Bibliographie :

- ( Philosophie politique et éthique / Pierre-Henri TAVOILLOT / Enseignements Paris IV - Année 2008-2009 / L3 S5 - L'ETAT DE LA DEMOCRATIE, http://www.rationalites-contemporaines.paris4.sorbonne.fr/article.php3?i...

- Lexisnexis, jurisclasseur sociétés traités, fascicule 147-20 : Gestion financière, Capitaux propres, Distribution

- Lexisnexis, jurisclasseur sociétés traités, associés et dividende

Par carole.ghibaudo le 12/12/08

En ces temps de sinistrose, j'envisageais d'être dans le ton, et de traiter de procédures collectives, de sauvegarde des entreprises en difficulté, mais je me suis ravisée. « À partir du principe de réalité dans l'esprit, la rêverie apporte le bonheur dérisoire de la vie irréelle, car si l'imagination échappe au principe de réalité, la réalité lui échappe » (Herbert MARCUSE, Eros et Civilisation, Le Seuil Col. Points).

Selon André BRETON (Manifeste du surréalisme, Ed. Pauvert), se donner à l'imagination, est-ce se risquer à la folie ?

Les fêtes de fin d'année se profilent et venir souiller cette période par des considérations économiques serait de bien mauvais goût. Alors risquons-nous à rêver d'un dîner dans un restaurant étoilé, celui de Monsieur DUCASSE. Cette démarche nous fera-t-elle retomber dans la réalité ? Cela se pourrait bien effectivement car à l'annonce du nom de Monsieur DUCASSE, la Justice nous rappelle à la cruauté de ce monde réel.

la suite est ici...

ou là...

Par carole.ghibaudo le 14/11/08

Le rapport que l'on admet entre justice et droit joue un rôle décisif dans la question de savoir si le droit est valable, c'est-à-dire si les normes doivent être appliquées ou observées. Sur ce point il existe deux conceptions qui s'opposent diamétralement. Selon la première, un droit positif ne peut être considéré comme valable que dans le cas où il est créé en conformité avec l'exigence de justice. Le droit valable c'est le droit juste. Selon la seconde conception, la validité du droit positif ne dépend pas de la validité de la norme de justice. Un droit positif est valable même s'il est injuste (Justice et droit naturel, in : Le droit naturel, ouvrage collectif, PUF).

* * * *

L'entreprise individuelle, forme d'exploitation d'activité professionnelle très répandue en France, est un mode d'exercice qui peut s'avérer risqué pour les entrepreneurs qui n'auraient pas été diligents en cas de mauvaise gestion ou de difficultés financières. En effet, pour ce type d'exercice, le Code Civil pose le principe de unicité des patrimoines ce qui signifie que le patrimoine de l'entreprise et celui de l'entrepreneur sont confondus.

Contrairement à une société, personne morale dont le patrimoine est distinct de celui des associés, l'entrepreneur individuel peut voir sa responsabilité engagée sur ses biens personnels par un créancier qui n'aurait pu obtenir paiement d'une créance professionnelle directement entre les mains de l'entrepreneur. Il pourrait alors faire saisir un bien ou des droits dont son débiteur serait propriétaire, puisqu'il n'existe pas de patrimoine particulier pour son entreprise, compte tenu de son exercice en nom propre.

Du fait de cette différence de traitement entre une société et un entrepreneur qui exerce en nom propre, la loi n°2003-721 du 1er août 2003 avait institué pour l'entrepreneur individuel la possibilité de rendre insaisissable ses droits sur l'immeuble qui constituait sa résidence principale.

La loi LME n°2008-776 du 4 août 2008 (loi de modernisation de l'économie) a étendu cette protection en modifiant l'article L.526-1 du Code de Commerce de la manière suivante :

Par dérogation aux articles 2092 et 2093 du Code civil, une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale ainsi que sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu'elle n'a pas affecté à son usage professionnel. Cette déclaration, publiée au bureau des hypothèques ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, n'a d'effet qu'à l'égard des créanciers dont les droits naissent, postérieurement à la publication, à l'occasion de l'activité professionnelle du déclarant.

Lorsque le bien foncier n'est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l'objet de la déclaration que si elle est désignée dans un état descriptif de division. La domiciliation du déclarant dans son local d'habitation en application de l'article L. 123-10 ne fait pas obstacle à ce que ce local fasse l'objet de la déclaration, sans qu'un état descriptif de division soit nécessaire.

Le champ de l'insaisissabilité du patrimoine de l'entrepreneur individuel est élargi à tout bien foncier bâti ou non bâti dont il est propriétaire, qu'il s'agisse d'une résidence principale ou secondaire.

Ainsi, les biens fonciers bâtis ou non bâtis utilisés par l'exploitant pour l'exercice de son activité ne pourront pas être déclarés insaisissables, qu'ils soient ou non inscrits au bilan ou sur le registre des immobilisations. En revanche, pourront être déclarés insaisissables les biens détenus par l'exploitant qu'il donne à un tiers pour un usage professionnel ou privé.

Pour ce faire, il suffit de se conformer aux dispositions de l'article L.526-2 du Code de Commerce qui dispose que la déclaration, reçue par notaire sous peine de nullité, contient la description détaillée des biens et l'indication de leur caractère propre, commun ou indivis. L'acte est publié au bureau des hypothèques ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, de sa situation.

Lorsque la personne est immatriculée dans un registre de publicité légale à caractère professionnel, la déclaration doit y être mentionnée.

Lorsque la personne n'est pas tenue de s'immatriculer dans un registre de publicité légale, un extrait de la déclaration doit être publié dans un journal d'annonces légales du département dans lequel est exercée l'activité professionnelle pour que cette personne puisse se prévaloir du bénéfice du premier alinéa de l'article 526-1.

Reste à savoir si l'usage qui sera fait de cet avantage, servira les entrepreneurs courageux, ou simplement les moins scrupuleux, qui verront dans ces dispositions, une forme d'écran pour se mettre à l'abri de leurs créanciers tout en préservant leur patrimoine.

Juste ou injuste, respectivement pour les entrepreneurs et les créanciers, ce système n'est-il pas tout simplement le pendant de la protection que représente déjà l'écran « société » ?

L'entreprise individuelle, forme d'exploitation d'activité professionnelle très répandue en France, est un mode d'exercice qui peut s'avérer risqué pour les entrepreneurs qui n'auraient pas été diligents en cas de mauvaise gestion ou de difficultés financières. En effet, pour ce type d'exercice, le Code Civil pose le principe de unicité des patrimoines ce qui signifie que le patrimoine de l'entreprise et celui de l'entrepreneur sont confondus.

Contrairement à une société, personne morale dont le patrimoine est distinct de celui des associés, l'entrepreneur individuel peut voir sa responsabilité engagée sur ses biens personnels par un créancier qui n'aurait pu obtenir paiement d'une créance professionnelle directement entre les mains de l'entrepreneur. Il pourrait alors faire saisir un bien ou des droits dont son débiteur serait propriétaire, puisqu'il n'existe pas de patrimoine particulier pour son entreprise, compte tenu de son exercice en nom propre.

Du fait de cette différence de traitement entre une société et un entrepreneur qui exerce en nom propre, la loi n°2003-721 du 1er août 2003 avait institué pour l'entrepreneur individuel la possibilité de rendre insaisissable ses droits sur l'immeuble qui constituait sa résidence principale.

La loi LME n°2008-776 du 4 août 2008 (loi de modernisation de l'économie) a étendu cette protection en modifiant l'article L.526-1 du Code de Commerce de la manière suivante :

Par dérogation aux articles 2092 et 2093 du Code civil, une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale ainsi que sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu'elle n'a pas affecté à son usage professionnel. Cette déclaration, publiée au bureau des hypothèques ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, n'a d'effet qu'à l'égard des créanciers dont les droits naissent, postérieurement à la publication, à l'occasion de l'activité professionnelle du déclarant.

Lorsque le bien foncier n'est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l'objet de la déclaration que si elle est désignée dans un état descriptif de division. La domiciliation du déclarant dans son local d'habitation en application de l'article L. 123-10 ne fait pas obstacle à ce que ce local fasse l'objet de la déclaration, sans qu'un état descriptif de division soit nécessaire.

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Par carole.ghibaudo le 14/10/08

Selon Charles BAUDELAIRE (in Henri Mondor, L'amitié de Verlaine et Mallarmé), « il faut travailler, sinon par goût, au moins par désespoir, puisque, tout bien vérifié, travailler est moins ennuyeux que s'amuser ».

Si cette citation peut laisser perplexe, on peut se reporter à celle de Friedrich NIETZSCHE (Humain trop Humain) selon lequel « le besoin nous contraint à un travail dont le produit sert à satisfaire le besoin ».

En matière commerciale, comment faire pour que le produit du travail satisfasse le besoin, notamment en ce qui concerne le montant du loyer à fixer pour le local soumis au statut des baux commerciaux dans lequel une société commerciale exerce son activité ? Certes, le raccourci est un peu facile, cependant la question est pertinente pour parer toute gourmandise excessive de la part du bailleur, dont le besoin ne serait pas satisfait.

Si la fixation du loyer ne pose pas réellement problème au départ, ou en cas de rachat d'un fonds de commerce dont le contrat de bail est en cours avec une période restant à courir de plus de deux ans, lorsque le bail est renouvelé et susceptible d'être déplafonné, le propriétaire peut prétendre à la modification du loyer ce qui amène alors les parties devant le juge judiciaire en cas de désaccord.

En effet, selon l'article L.145-33 du Code de Commerce, Le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative. A défaut d'accord, cette valeur est déterminée d'après :

1°) Les caractéristiques du local considéré ;

2°) La destination des lieux ;

3°) Les obligations respectives des parties ;

4°) Les facteurs locaux de commercialité ;

5°) Les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

La cour d'Appel de Paris a rendu de nombreuses décisions fixant la valeur renouvelée de divers baux commerciaux qui font référence pour déterminer la valeur d'un bail.

La suite ici.

Archives édito ici.

Et là.

Par carole.ghibaudo le 05/09/08

« - Ce qui donne naissance à une cité, repris-je, c'est je crois, l'impuissance où se trouve chaque individu de se suffire à lui-même, et le besoin qu'il éprouve d'une foule de choses ; ou bien penses-tu qu'il y ait quelque autre cause à l'origine d'une cité ?

- Aucune, répondit-il.

- Ainsi donc, un homme prend avec lui un autre homme pour tel emploi, un autre encore pour tel autre emploi, et la multiplicité des besoins assemble en une même résidence un grand nombre d'associés et d'auxiliaires ; à cet établissement commun nous avons donné le nom de cité, n'est-ce pas ?

- Parfaitement.

- Mais quand un homme donne et reçoit, il agit dans la pensée que l'échange se fait à son avantage.

- Sans doute.

- Et bien donc ! Repris-je jetons par la pensée les fondements d'une cité ; ces fondements seront, apparemment, nos besoins.

Sans contredit.

- Le premier et le plus important de tous est celui de la nourriture, d'où dépend la conservation de notre être et de notre vie.

- Assurément.

- Le second est celui du logement ; le troisième est celui du vêtement et de tout ce qui s'y rapporte ».

PLATON, La République.

* * *

Le logement, deuxième fondement selon PLATON, nous intéressera en ce qu'il est toujours au cœur des préoccupations laissé à l'arbitraire des chefs de la cité, les maires. Mais quel rapport entre cette digression et la loi LME, surtout le logement, et plus encore les sociétés ? Je vais tout de suite calmer votre impatience en vous révélant ce qu'il en est.

L'article 13 de la loi LME (« loi de modernisation de l'économie » pour les retardataires ou les ermites renaissants qui n'en ont jamais entendu parler) institue dans le Code de l'Habitation et de la Construction, une section intitulée « changements d'usage et usages mixtes des locaux d'habitation ».

L'article L.631-7-2 dudit code dispose désormais ceci :

« Dès lors qu'aucune stipulation contractuelle prévue dans le bail ou le règlement de copropriété ne s'y oppose, le maire peut autoriser, dans une partie d'un local d'habitation utilisé par le demandeur comme sa résidence principale, l'exercice d'une activité professionnelle, y compris commerciale, pourvu qu'elle n'engendre ni nuisance, ni danger pour le voisinage et qu'elle ne conduise à aucun désordre pour le bâti.

Le bail d'habitation de cette résidence principale n'est pas soumis aux dispositions du chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce et ne peut être un élément constitutif du fonds de commerce.

L'Article L.631-7-4 dispose également :

« Dès lors qu'aucune stipulation contractuelle prévue dans le bail ou le règlement de copropriété ne s'y oppose, l'exercice d'une activité professionnelle, y compris commerciale, est autorisé dans une partie d'un local d'habitation situé au rez-de-chaussée, pourvu que l'activité considérée ne soit exercée que par le ou les occupants ayant leur résidence principale dans ce local, qu'elle n'engendre ni nuisance, ni danger pour le voisinage et qu'elle ne conduise à aucun désordre pour le bâti».

Si le premier article existait déjà et n'est que modifié par la nouvelle loi, le second est par contre créé. Cependant, ces deux articles ne seront applicables qu'à compter du 1er janvier 2009.

Ainsi, la loi de modernisation de l'économie a souhaité facilité l'installation d'activité commerciale dans des locaux d'habitation, ou à tout le moins la possibilité de réaliser un changement de destination. Reste à savoir à l'usage, si cette faculté sera facilement mise en œuvre, tant en raison des actions qui pourraient être intentées par les voisins mécontents, ou grincheux, comme cela existe au sein de nombreuses copropriétés, que de l'impossibilité de mettre en avant le bail comme élément du fonds de commerce, ce qui pourra rendre plus délicate la cession du fonds, le cessionnaire étant dans l'obligation de se délocaliser, sauf à racheter en même temps la résidence principale, assiette du fonds cédé.

Archives édito.

Archives édito.

Par carole.ghibaudo le 22/08/08

Le début était .

la suite à venir.