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Marchés Publics: mise en régie aux frais et risques du titulaire du Marché

Dans un très intéressant jugement du 4 avril 2012 devenu définitif, le tribunal administratif de Paris a rappelé les conditions dans lesquelles la mise en régie aux frais et risques de l'entrepreneur peut être effectuée et les conséquences onéreuses qui en ont résulté mises à sa charge.

Dans cette affaire, la date de réception des travaux a été fixée au 7 novembre 2003, sous réserve que les travaux listés en annexe soient exécutés avant le 28 novembre 2003.

Par décision de la personne responsable du marché en date du 4 décembre 2003, les réserves ont été maintenues, avec mise en demeure pour la Société SERTBA de réaliser les travaux nécessaires avant le 19 décembre 2003.

Enfin, par décision en date du 22 décembre 2003, la personne responsable du marché décidait de la réalisation des prestations par une autre entreprise, aux frais et risques de la Société SERTBA.

A cette même date, l'accès au chantier a été interdit aux ouvriers de la Société SERTBA.

Ce faisant, le Ministère s'est livré à une grave violation des dispositions des CCAG Travaux, et en particulier de son article 49.

En effet, l'article 49 susvisé précise que :

« 49.1. A l'exception des cas prévus au 22 de l'article 15 et au 6 de l'article 46, lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit.

Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure.

49.2. Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure, une mise en demeure, une mise en régie à ses frais et risques peut être ordonnée du la résiliation du marché peut être décidée.

49.3. Pour établir la régie, laquelle peut n'être que partielle, il est procédé, l'entrepreneur étant présent ou ayant été dûment appelé, à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants, ainsi qu'à l'inventaire descriptif du matériel de l'entrepreneur et à la remise à celui-ci de la partie de ce matériel qui n'est pas utile à l'achèvement des travaux poursuivis en régie (...).

49.4. (...) En cas de résiliation aux frais et risques de l'entrepreneur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l'achèvement des travaux. Ce marché est conclu après appel d'offres avec publicité préalable; toutefois, pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, il peut être passé un marché négocié. Par exception aux dispositions du 42 de l'article 13, le décompte général du marché résilié ne sera notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux.

49.5. L'entrepreneur dont les travaux sont mis en régie est autorisé à en suivre l'exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d'oeuvre et de ses représentants.

Il en est de même en cas de nouveau marché passé à ses frais et risques ».

Or, en l'espèce, les marchés passés avec les entreprises de substitution n'ont pas été notifiés à la société SERTBA.

Ensuite, en violation des dispositions de l'article 49.5, le Ministère de la Défense a interdit à la société SERTBA de suivre l'exécution des travaux réalisés à ses frais puisque l'interdiction d'accès au chantier n'avait pas été levée.

En outre, l'état des lieux prétendument contradictoire qui a été dressé le 4 février 2004 n'a pas, (malgré ses demandes) été notifié à la Société SERTBA.

L'entreprise n'a donc pas été présente ni même dûment appelée à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants, ainsi qu'à l'inventaire descriptif de son matériel resté sur les lieux. Elle n'a même pas eu connaissance du listing établi, hors sa présence, par l'Expert !

C'est donc très logiquement que le tribunal a considéré que:

"la SOCIETE SERTBA soutient que les cinq marchés de substitution conelus par le ministre de la défense ne lui ont pas été notifiés et qu'interdite de chantier, elle n'a pas ete mise a même de suivre l'execution de ces marchés réalisés à ses frais , que, d'une part, si le ministre soutient que lesdits marchés ont ete adressés à la société requérante, il n'etablit pas à quelle date cette notification aurait été faite et n'est donc pas en mesure de démontrer qu'elle est intervenue avant le début des travaux; que, d'autre part, il résulte de l'instruction et notamment de l'ordre de service n° 263 du 13 janvier 2004 que l'accès au site de la cité de l'Air a été effectivement interdit à la SOCIETE SERTBA à compter du 22 décembre 2003 ; que le ministre n'établit ni même n'allègue avoir permis, dans ces conditions, à la société requérante de suivre l'exécution des travaux réalisés par les entreprises de substitution; que, dès lors, la SOCIETE SERTBA est fondée à soutenir qu'elle n'a pas été mise à même d'user du droit qu'elle avait de suivre, en vue de sauvegarder ses intérêts, les opérations exécutées à ses frais et risques par les nouveaux entrepreneurs; que, par suite, elle ne saurait être tenue de supporter les conséquences onéreuses qui en ont résulté".

Par conséquent, mettre à même l'entrepreneur d'user de son droit de suivre, en vue de sauvegarder ses intérêts, les opérations exécutées à ses frais et risques par les nouveaux entrepreneurs n'est pas qu'une simple formalité sans conséquence. Son respect est déterminant et substantiel.

La conséquence du non respect de cette obligation n'en est pas moins substantielle: les conséquences onéreuses qui ont résulté de la mise en régie ne peuvent être mises à la charge du titulaire du Marché.

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Catherine Taurand

Avocat droit public-droit fiscal

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