Par catherine.taurand le 17/11/15


Depuis 2012, les fournisseurs des administrations de l'État qui le souhaitent ont la possibilité de transmettre leurs factures de façon dématérialisée.

A partir du 1er janvier 2017, les grandes entreprises qui émettent des factures à destination des administrations de l'État, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, n'auront plus la faculté mais l'obligation de les leur envoyer par voie électronique. Cette obligation sera étendue progressivement aux autres entreprises, en fonction de leur taille, d'ici à 2020.

De leur côté, bien entendu, les organismes publics seront tenus d'accepter  les factures sous forme électronique de la part de leurs fournisseurs.

 

A partie de 2017, tous les ministères et administrations de l'État, services déconcentrés de l'État : préfectures de région ou de département, directions départementales (DDI), établissements publics administratifs (EPA) nationaux : universités, écoles supérieures, parcs nationaux, musées nationaux..., autorités administratives indépendantes (AAI) : Commission nationale de l'informatique et des libertés (Cnil), Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), Défenseur des droits..., collectivités territoriales : conseils régionaux et généraux, communes, syndicats de communes, établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) et établissements publics locaux, à caractère administratif ou industriel et commercial : centre communal d'action sociale (CCAS), collèges, lycées... seront concernés.

L'obligation pour les entreprises titulaires d'un marché public d'envoyer leurs factures par voie électronique, à la fois pour les contrats en cours d'exécution et pour ceux conclus postérieurement, sera généralisée de façon progressive en fonction de leur taille au 1er janvier 2017 pour les grandes entreprises (de plus de 5 000 salariés, ou de moins de 5 000 salariés mais réalisant plus de 1,5 milliard d'euros de chiffre d'affaires ou plus de 2 milliards d'euros de total de bilan), au 1er janvier 2018 pour les entreprises de taille intermédiaire (entre 250 et 4 999 salariés, et réalisant soit un chiffre d'affaires jusqu'à 1,5 milliard d'euros, soit un total de bilan jusqu'à 2 milliards d'euros ; une entreprise de moins de 250 salariés, mais réalisant plus de 50 millions d'euros de chiffre d'affaires ou plus de 43 millions d'euros de total de bilan, est aussi considérée comme une ETI), au 1er janvier 2019 pour les petites et moyennes entreprises et au 1er janvier 2020 pour les micro-entreprises (occupant moins de 10 personnes, avec un chiffre d'affaires annuel ou un total de bilan n'excédant pas 2 millions d'euros).

C'est la plateforme Chorus Portail Pro 2017 qui remplacera en juillet 2016 Chorus Facturespour permettre le dépôt, la réception, la transmission des factures électroniques et leur suivi, de façon gratuite.

 

Catherine Taurand
Avocat à la Cour

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Par catherine.taurand le 06/01/14

Le décret relevant les seuils de passation des marchés publics a été publié au Journal officiel du 29 décembre 2013. Ces nouveaux seuils sont applicables dès le 1er janvier 2014 (décret n° 2013-1259 du 27 décembre 2013 modifiant les seuils applicables aux marchés publics et autres contrats de la commande publique conformément au règlement (UE) de la Commission n° 1336/2013 de la Commission du 13 décembre 2013 modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les seuils d'application pour les procédures de passation des marchés).

A compter du 1er janvier 2014, les seuils de procédure formalisée des marchés publics sont relevés à :

134 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services de l'État ; 207 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales ; 414 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité 5 186 000 € HT pour les marchés de travaux.

Catherine Taurand

Avocat droit public - droit fiscal

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Par catherine.taurand le 21/03/13

La loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013, qui transpose la directive n° 2011/7/UE du 16 février 2011, étend le champ d'application du principe du délai maximal de paiement par les pouvoirs adjudicateurs en exécution d'un contrat ayant pour objet la réalisation de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public (L. n° 2013-100, 28 janv. 2013, portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière : Journal Officiel 29 Janvier 2013, texte n° 3).

On sait que le retard (volontaire ou non) dans le règlement des marchés a toujours été un problème, compromettant parfois la santé financière des entreprises titulaires.

Outre l'application de l'article 1153 du Code civil relatif aux intérêts moratoires aux marchés publics, une solution a été trouvée par le décret n° 53-405 du 11 mai 1953 qui est venu poser, s'agissant des marchés de l'État, que le défaut de mandatement dans un délai de trois mois faisait courir de plein droit ces intérêts.

Un décret du 27 novembre 1979 généralise ce système aux collectivités territoriales (D. n° 79-1000, 27 nov. 1979 : Journal Officiel 28 Novembre 1979).

En application de la directive n° 2000-35/CE du 29 juin 2000 relative aux retards de paiement dans les transactions commerciales (JOUE n° L 200, 8 août 2000, p. 35), la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques a imposé une réduction du délai global de paiement (L. n° 2001-420, 15 mai 2001 : Journal Officiel 16 Mai 2001. ) que le pouvoir réglementaire a alors fixé, en principe, à 45 jours (D. n° 2002-231 et n° 2002-232, 21 févr. 2002 : Journal Officiel 22 Février 2002. - Contrats-Marchés publ. 2002, comm. 80 et comm. 112, note E. Delacour).

Sous l'empire du Code des marchés publics édition 2006, qui reprend cette évolution réglementaire, les retards de paiement sont régis, on le sait, par l'article 98 du code.

Puis, le délai de paiement a été ramené à 30 jours pour l'État (D. n° 2008-407, 28 avr. 2008, art. 1er : Journal Officiel 29 Avril 2008 ; Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 120, note E. Delacour) puis pour les collectivités territoriales (D. n° 2011-1000, 25 août 2011, art. 27 : Journal Officiel 26 Aout 2011 ; Contrats-Marchés publ. 2011, dossier 6, étude G. Eckert).

Mais pour se mettre en conformité avec les nouvelles règles européennes de lutte contre les retards de paiement issues de la directive n° 2011/7/UE du 16 février 2011 (JOUE n° L 48, 23 févr. 2011, p. 1), le législateur français a abrogé les dispositions-cadres de la loi du 15 mai 2001 par la loi du 28 janvier 2013 dont l' apport majeur réside dans l'extension de l'application du principe du délai maximum de paiement à l'ensemble des pouvoirs adjudicateurs qui concluent des transactions commerciales, du moins pour les contrats conclus à compter du 16 mars 2013 (L. n° 2013-100, commentée, art. 44).

Désormais, au-delà de l'exécution financière des marchés publics soumis au Code des marchés publics, le principe s'applique à celle non seulement des marchés soumis à l'ordonnance du 6 juin 2005 mais aussi, et bien plus largement, de l'ensemble des contrats de la commande publique conclus par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice, c'est-à-dire des « contrats ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public » (L. n° 2013-100, commentée, art. 37).

Sont ainsi concernés tous les marchés publics, au sens interne et au sens européen, les contrats de partenariat, les montages domaniaux (BEA, AOT-LOA...) ainsi que, pour la part de « prix » qu'ils peuvent comporter, les concessions de travaux, les concessions de service, les délégations de service public...

Selon cette nouvelle loi, le retard de paiement est constitué lorsque les sommes dues au créancier ne sont pas versées par le pouvoir adjudicateur à l'échéance prévue au contrat ou à l'expiration du délai de paiement, à la condition toutefois que le créancier ait rempli ses obligations légales et contractuelles (L. n° 2013-100, commentée, art. 38).

On attend encore le volet réglementaire de cette réforme qui fixera la durée de principe du délai de paiement (il devrait resté à 30 jours), ainsi que les dérogations au principe et le point départ de ce délai.

Désormais, le retard de paiement « fait courir, de plein droit et sans autre formalité, des intérêts moratoires à compter du jour suivant l'expiration du délai de paiement ou l'échéance prévue au contrat » (L. n° 2013-100, commentée, art. 39), et tout retard de paiement doit désormais donner lieu, « de plein droit et sans autre formalité, au versement d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement », dont le montant devrait être de 40 euros, et pouvant être majoré si les frais de recouvrement exposés par le titulaire sont supérieurs (L. n° 2013-100, commentée, art. 40).

Les sommes ainsi dues au titre des intérêts moratoires et de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement doivent être mandatées dans les trente jours suivant la date de paiement du principal sous peine, pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, de mandatement d'office par le préfet.

Dans la mesure où les mandatements effectués par les collectivités territoriales prennent parfois du retard en raison de la réalisation des opérations de règlement qui relèvent des services de l'État, une action récursoire a été instituée par la nouvelle loi au profit des collectivités territoriales (L. n° 2001-420, préc., art. 55. - D. n° 2002-232, préc., art. 6).

Elle prévoit que « les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements ainsi que les établissements publics de santé sont remboursés par l'État, de façon récursoire, de la part des intérêts moratoires versés imputable à un comptable de l'État » (L. n° 2013-100, commentée, art. 39) tout comme « de la part de l'indemnité forfaitaire et, le cas échéant, de l'indemnisation complémentaire versées imputables à un comptable de l'État » (L. n° 2013-100, commentée, art. 40).

Il importe maintenant que les décrets d'application interviennent dans les meilleurs délais.

Catherine Taurand

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Par catherine.taurand le 07/11/12

On sait qu'en matière de MAPA (marchés à procédure adaptée), le pouvoir adjudicateur peut parfaitement retenir d'autres critères d'attribution que le seul prix proposé par les candidats à l'obtention du Marché.

Dans une affaire très récente, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 1er février 2012, la direction départementale des finances publiques des Hauts-de-Seine avait lancé un appel à candidatures pour la passation d'un marché, selon une procédure adaptée, ayant pour objet l'intervention d'huissiers ou de structures d'huissier de justice en vue du recouvrement amiable de créances, amendes, condamnations pécuniaires et produits locaux pris en charge par les comptables de la direction générale des finances publiques.

L'article 8 du règlement de la consultation du marché tenu à la disposition des candidats prévoyait que : " (...) Les offres seront classées suivant les critères suivants : / 1) engagement et justification de l'huissier ou de la structure à respecter les dispositions des cahiers des charges en matière d'échanges dématérialisés ; / 2) dimensionnement de l'étude (nombre de collaborateurs dédiés au recouvrement des créances prises en charge par les comptables de la DGFIP, nombre de donneurs d'ordre pour lesquels l'étude travaille déjà, plages horaires de réception des appels en provenance des services de la DGFIP, capacité maximale de traitement par mois (en nombre d'actes ou titres) ; 3) moyens techniques dont dispose l'huissier ou la structure à la réalisation de la phase comminatoire (envois de courriers, messages, relances téléphoniques, déplacement...) / 4) fréquence et stratégie d'utilisation des moyens techniques pour le traitement d'un dossier donné (nombre rythme et nature des relances...) ".

C'est l'offre présentée par le GIE " Groupement des poursuites extérieures " qui a été retenue.

Un des concurrents évincés a saisi le juge du référé précontractuel afin de faire annuler la procédure de passation au motif que le règlement de consultation ainsi rédigé ne pouvait pas être regardé comme ayant énoncé clairement que les critères d'attributions étaient hiérarchisés par ordre décroissant.

Le Conseil d'Etat a entériné ce raisonnement en relevant que l'information appropriée des candidats à l'attribution de ce marché public devait porter non seulement sur les critères de sélection des offres mais également sur les conditions de leur mise en oeuvre:

" s'il est loisible au pouvoir adjudicateur, lorsqu'il passe un marché selon une procédure adaptée en application de l'article 28 du code des marchés publics, de pondérer ou de hiérarchiser les critères de sélection qu'il retient, y compris en leur attribuant une égale importance, il est tenu d'informer les candidats de son choix de mise en oeuvre des critères de sélection" (CE 26 sept. 2012, GIE Groupement des poursuites extérieures, n° 359389).

En l'espèce, les critères avaient été énumérés sans aucune indication quant à leur pondération ou à leur hiérarchisation.

Le Conseil d'Etat considère que ce manquement a été susceptible de léser le candidat évincé et ce, en dépit du fait que l'ensemble des candidats aient été placés sur le même pied d'égalité.

Catherine Taurand

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Par catherine.taurand le 12/06/12

Dans un très intéressant jugement du 4 avril 2012 devenu définitif, le tribunal administratif de Paris a rappelé les conditions dans lesquelles la mise en régie aux frais et risques de l'entrepreneur peut être effectuée et les conséquences onéreuses qui en ont résulté mises à sa charge.

Dans cette affaire, la date de réception des travaux a été fixée au 7 novembre 2003, sous réserve que les travaux listés en annexe soient exécutés avant le 28 novembre 2003.

Par décision de la personne responsable du marché en date du 4 décembre 2003, les réserves ont été maintenues, avec mise en demeure pour la Société SERTBA de réaliser les travaux nécessaires avant le 19 décembre 2003.

Enfin, par décision en date du 22 décembre 2003, la personne responsable du marché décidait de la réalisation des prestations par une autre entreprise, aux frais et risques de la Société SERTBA.

A cette même date, l'accès au chantier a été interdit aux ouvriers de la Société SERTBA.

Ce faisant, le Ministère s'est livré à une grave violation des dispositions des CCAG Travaux, et en particulier de son article 49.

En effet, l'article 49 susvisé précise que :

« 49.1. A l'exception des cas prévus au 22 de l'article 15 et au 6 de l'article 46, lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit.

Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure.

49.2. Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure, une mise en demeure, une mise en régie à ses frais et risques peut être ordonnée du la résiliation du marché peut être décidée.

49.3. Pour établir la régie, laquelle peut n'être que partielle, il est procédé, l'entrepreneur étant présent ou ayant été dûment appelé, à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants, ainsi qu'à l'inventaire descriptif du matériel de l'entrepreneur et à la remise à celui-ci de la partie de ce matériel qui n'est pas utile à l'achèvement des travaux poursuivis en régie (...).

49.4. (...) En cas de résiliation aux frais et risques de l'entrepreneur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l'achèvement des travaux. Ce marché est conclu après appel d'offres avec publicité préalable; toutefois, pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, il peut être passé un marché négocié. Par exception aux dispositions du 42 de l'article 13, le décompte général du marché résilié ne sera notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux.

49.5. L'entrepreneur dont les travaux sont mis en régie est autorisé à en suivre l'exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d'oeuvre et de ses représentants.

Il en est de même en cas de nouveau marché passé à ses frais et risques ».

Or, en l'espèce, les marchés passés avec les entreprises de substitution n'ont pas été notifiés à la société SERTBA.

Ensuite, en violation des dispositions de l'article 49.5, le Ministère de la Défense a interdit à la société SERTBA de suivre l'exécution des travaux réalisés à ses frais puisque l'interdiction d'accès au chantier n'avait pas été levée.

En outre, l'état des lieux prétendument contradictoire qui a été dressé le 4 février 2004 n'a pas, (malgré ses demandes) été notifié à la Société SERTBA.

L'entreprise n'a donc pas été présente ni même dûment appelée à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants, ainsi qu'à l'inventaire descriptif de son matériel resté sur les lieux. Elle n'a même pas eu connaissance du listing établi, hors sa présence, par l'Expert !

C'est donc très logiquement que le tribunal a considéré que:

"la SOCIETE SERTBA soutient que les cinq marchés de substitution conelus par le ministre de la défense ne lui ont pas été notifiés et qu'interdite de chantier, elle n'a pas ete mise a même de suivre l'execution de ces marchés réalisés à ses frais , que, d'une part, si le ministre soutient que lesdits marchés ont ete adressés à la société requérante, il n'etablit pas à quelle date cette notification aurait été faite et n'est donc pas en mesure de démontrer qu'elle est intervenue avant le début des travaux; que, d'autre part, il résulte de l'instruction et notamment de l'ordre de service n° 263 du 13 janvier 2004 que l'accès au site de la cité de l'Air a été effectivement interdit à la SOCIETE SERTBA à compter du 22 décembre 2003 ; que le ministre n'établit ni même n'allègue avoir permis, dans ces conditions, à la société requérante de suivre l'exécution des travaux réalisés par les entreprises de substitution; que, dès lors, la SOCIETE SERTBA est fondée à soutenir qu'elle n'a pas été mise à même d'user du droit qu'elle avait de suivre, en vue de sauvegarder ses intérêts, les opérations exécutées à ses frais et risques par les nouveaux entrepreneurs; que, par suite, elle ne saurait être tenue de supporter les conséquences onéreuses qui en ont résulté".

Par conséquent, mettre à même l'entrepreneur d'user de son droit de suivre, en vue de sauvegarder ses intérêts, les opérations exécutées à ses frais et risques par les nouveaux entrepreneurs n'est pas qu'une simple formalité sans conséquence. Son respect est déterminant et substantiel.

La conséquence du non respect de cette obligation n'en est pas moins substantielle: les conséquences onéreuses qui ont résulté de la mise en régie ne peuvent être mises à la charge du titulaire du Marché.

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Catherine Taurand

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Par catherine.taurand le 17/11/11

Le règlement d'exécution (UE) n° 842/2011 de la Commission européenne du 19 août 2011 établit les formulaires standards pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés publics (Comm. UE, règl. (UE) n° 842/2011, 19 août 2011 : JOUE n° L 222, 27 août 2011, p. 1).

Il est entré en vigueur le 16 septembre 2011. Il abroge le règlement (CE) n° 1564/2005 du 7 septembre 2005.

Les divers formulaires à utiliser par les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices sont publiés en 18 annexes:

Annexe I : Formulaire standard 1 : « Avis de pré-information »

Annexe II : Formulaire standard 2 : « Avis de marché »

Annexe III : Formulaire standard 3 : « Avis d'attribution de marché »

Annexe IV : Formulaire standard 4 : « Avis périodique indicatif - Secteurs spéciaux »

Annexe V : Formulaire standard 5 : « Avis de marché - Secteurs spéciaux »

Annexe VI : Formulaire standard 6 : « Avis d'attribution de marché - Secteurs spéciaux »

Annexe VII : Formulaire standard 7 : « Système de qualification - Secteurs spéciaux »

Annexe VIII : Formulaire standard 8 : « Avis sur un profil d'acheteur »

Annexe IX : Formulaire standard 9 : « Avis de marché simplifié dans le cadre d'un système d'acquisition dynamique »

Annexe X : Formulaire standard 10 : « Concession de travaux publics »

Annexe XI : Formulaire standard 11 : « Avis de marché - Marchés passés par un concessionnaire qui n'est pas un pouvoir adjudicateur »

Annexe XII : Formulaire standard 12 : « Avis de concours »

Annexe XIII : Formulaire standard 13 : « Résultats de concours »

Annexe XIV : Formulaire standard 15 : « Avis en cas de transparence ex ante volontaire »

Annexe XV : Formulaire standard 16 : « Avis de pré-information - Défense et sécurité »

Annexe XVI : Formulaire standard 17 : « Avis de marché - Défense et sécurité »

Annexe XVII : Formulaire standard 18 : « Avis d'attribution de marché - Défense et sécurité »

Annexe XVIII : Formulaire standard 19 : « Avis de sous-traitance - Défense et sécurité ».

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Catherine Taurand

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Par catherine.taurand le 27/09/11

Dans un arrêt du 2 août 2011, le Conseil d'Etat valide le fait qu'un acheteur public puisse retenir, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l'expérience des candidats tout en y apportant une réserve (CE, 2 août 2011, N° 348254 aux Tables).

En l'espèce, le Marché portait sur soixante-dix pré-diagnostics énergétiques de bâtiments communaux, de santé et touristiques. Dans le règlement de consultation était inséré un critère pondéré à hauteur de 20%, tenant aux références des candidats afin de prendre en considération leur expérience.

Un candidat évincé obtient l'annulation du marché devant le juge des référés au motif que la prise en compte des références des candidats n'est pas au nombre des critères susceptibles d'être retenus pour sélectionner les offres.

Le Conseil d'Etat annule l'ordonnance et valide le marché en considérant que:

« ces dispositions permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l'expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l'exécution d'autres marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire ».

Or, en l'espèce, le marché prévoyant la réalisation d'un bilan énergétique sur chaque bâtiment ainsi qu'une évaluation des gisements d'économie d'énergie et une orientation vers des interventions simples à mettre en oeuvre ou des études approfondies, le Conseil d'Etat a considéré que « eu égard à la technicité de ces prestations, l'objet du marché justifie objectivement le recours au critère, pondéré à hauteur de 20%, tenant aux références des candidats afin de prendre en considération leur expérience », étant vérifié que la prise en compte de ce critère n'avait pas eu d'effet discriminatoire.

En résumé, lorsque l'objet du MAPA le justifie, l'expérience des candidats peut valablement constituer un critère de sélection des offres, à condition que la prise en compte de ce critère n'ait pas eu d'effet discriminatoire.

Catherine Taurand

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Par catherine.taurand le 27/09/11

Le 29 juillet 2011, la commission européenne a commencé à mettre en place une série de mesures concrètes en vue de favoriser la passation électronique des marchés publics dans l'Union, l'idée étant de trouver ainsi une nouvelle source d'économies.

Tout d'abord, la Commission lance un appel à candidatures pour la participation à un nouveau groupe d'experts informel sur la passation de marchés par voie électronique, ce groupe devant élaborer un projet de solutions communes pour la soumission électronique d'offres d'ici la fin 2012.

Elle est également en train d'évaluer et d'analyser les différents modes de la passation électronique de marchés publics dans les États membres pour en déterminer les meilleurs.

Sur le sujet, la Commission s'appuie aussi sur l'analyse des 77 réponses à la consultation sur le Livre vert sur le développement des marchés publics électroniques dans l'UE. Ce qu'il convient de retenir est un large soutien à l'action menée à l'échelon de l'UE, y compris le recours à la législation, pour faciliter l'utilisation de solutions standardisées de passation électronique de marchés.

A suivre...

Catherine Taurand

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Par catherine.taurand le 21/02/11

Dans son avis en date du 31 mars 2010 (Mme Renard, n°333627), le Conseil d'Etat précise que le juge compétent pour statuer sur l' action directe de la victime contre l'assureur d'une personne morale de droit public est le juge administratif.

Le Conseil d'Etat devait répondre à la question suivante:

"l'action directe ouverte à la victime d'un dommage par l'article L. 124-3 du code des assurances, qui poursuit l'obligation de réparer qui pèse sur l'assureur, continue-t-elle à échapper à la compétence du juge administratif alors même que, d'une part, les clauses de la police d'assurance sont opposables à la victime dans le cadre de cette action, et que, d'autre part, le juge administratif est compétent pour examiner, le cas échéant, dans le même litige, un appel en garantie qui serait formé par la collectivité contre son assureur ? "

Le Conseil d'Etat rappelle d'abord que Les services d'assurances ont été soumis aux dispositions du code des marchés publics par l'article 1er du décret du 27 février 1998 modifiant le code des marchés publics.

Le premier alinéa de l'article 2 de la loi du 11 décembre 2001 dispose que Les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs , le deuxième alinéa de ce même article maintenant toutefois la compétence du juge judiciaire pour connaître des litiges portés devant lui avant la date d'entrée en vigueur de cette loi.

Le Conseil d'Etat en déduit qu'un contrat d'assurance passé par une des personnes morales de droit public soumises aux dispositions du code des marchés publics en application de son article 2, notamment par une collectivité territoriale, présente le caractère d'un contrat administratif.

Ainsi, il répond sans ambiguité que si l'action directe ouverte par l'article L. 124-3 du code des assurances à la victime d'un dommage, ou à l'assureur de celle-ci subrogé dans ses droits, contre l'assureur de l'auteur responsable du sinistre, tend à la réparation du préjudice subi par la victime, elle poursuit l'exécution de l'obligation de réparer qui pèse sur l'assureur en vertu du contrat d'assurance. Elle relève par suite, comme l'action en garantie exercée, le cas échéant, par l'auteur du dommage contre son assureur, de la compétence de la juridiction administrative, dès lors que le contrat d'assurance présente le caractère d'un contrat administratif et que le litige n'a pas été porté devant une juridiction judiciaire avant la date d'entrée en vigueur de la loi du 11 décembre 2001.

A la suite de cet avis, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence pour se conformer à l'analyse du Conseil d'Etat (Cass, civ 1er, 9 juin 2010, n°09-13.026, AJDA 2010.1177).

Catherine Taurand

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Par catherine.taurand le 14/02/11

dans un très récent arrêt du 19 janvier 2011, n° 343435, le Conseil d'Etat a considéré que le juge des référés ne pouvait pas annuler un marché à procédure adaptée (MAPA), faute pour l'acheteur public de n'avoir pas rendu publique son intention de conclure le marché.

En d'autres termes, le conseil d'Etat rappelle que les MAPA ne sont pas soumis à l'obligation, pour le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d'attribution.

Dans cette affaire, un candidat non retenu dans un MAPA avait obtenu, en référé, l'annulation du marché, le juge des référés reprochant à l'acheteur public de ne pas avoir « rendu publique son intention de conclure le marché et observé un délai de onze jours après cette publication » et d'avoir retenu une offre non conforme au règlement de la consultation.

Le Conseil d'Etat annule l'ordonnance aux motifs suivants:

« s'agissant des marchés passés selon une procédure adaptée, qui ne sont pas soumis à l'obligation, pour le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d'attribution, l'annulation d'un tel contrat ne peut, en principe, résulter que du constat des manquements mentionnés aux deux premiers alinéas de l'article L. 551-18, c'est-à-dire de l'absence des mesures de publicité requises pour sa passation ou de la méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique » ;

« le juge du référé contractuel doit également annuler un marché à procédure adaptée (...) [2] dans l'hypothèse où, alors qu'un recours en référé précontractuel a été formé, le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'a pas respecté la suspension de signature du contrat prévue aux articles L. 551-4 ou L. 551-9 ou ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé ».

Catherine Taurand

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