Par catherine.taurand le 16/05/11

Par décision n° 2011-121 QPC du 29 avril 2011, le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution les dispositions du c) du 2° de l'article 278 bis du code général des impôts, qui exclut du taux réduit de la TVA les opérations portant notamment sur les margarines et graisses végétales, alors que celles portant sur le beurre, par exemple, bénéficient du taux de TVA à 5,5%.

LES FAITS ET LA PROCEDURE

La décision du Conseil constitutionnel est l'aboutissement d'une procédure initiée par la société UNILEVER devant le tribunal administratif de Montreuil le 30 septembre 2010.

Cette société s'était rendue compte que jusqu'en 1961, le taux de taxe sur la valeur ajoutée applicable en France à la margarine était le même que celui applicable aux autres corps gras alimentaires.

C'est, en effet, l'article 16- II de la loi n°60-1384 du 23 décembre 1960 portant loi de finances pour 1961 (JORF du 24 décembre 1960 page 11619) qui a introduit une différence de traitement entre la margarine et les autres corps gras alimentaires en prévoyant que : « le taux réduit de la taxe sur la valeur ajoutée est porté de 6% à 10% en ce qui concerne la margarine et la graisse végétale alimentaire ».

A l'époque, les pouvoirs publics ont justifié cette hausse de taxe sur la valeur ajoutée pénalisant la margarine par la nécessité de dégager des fonds supplémentaires pour financer l'action de l'Etat.

Le choix de taxer particulièrement les corps gras d'origine végétale est intervenu dans un contexte agricole particulier, à une époque de surproduction agricole et de concurrence forte des beurres et graisses animales par les graisses végétales.

Le différentiel de taxe était alors de 4% entre les corps gras d'origine végétale et ceux d'origine animale. Avec le temps, ce différentiel n'a cessé de croître, renforçant ainsi la pénalisation de la margarine par rapport aux autres corps gras alimentaires.

En effet, le taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée fixé à 6% en 1961 est descendu à 5,5% depuis 1982, tandis que le taux normal applicable à la margarine a régulièrement augmenté, passant de 12% en 1966 à 15% en 1968, 17,6% en 1970, 18,6% en 1982, jusqu'à atteindre 19,6% aujourd'hui.

La société UNILEVER, comme l'ensemble des fabricants de margarines distribuées sur le territoire français, doivent donc s'acquitter d'une taxe sur la valeur ajoutée au taux de 19,6%, tandis que la quasi-totalité des produits alimentaires sont taxés au taux réduit de 5,5%, notamment les fabricants de beurre.

S'estimant discriminée, la société UNILEVER a donc, à l'occasion d'un litige devant le tribunal administratif de Montreuil, demandé à ce dernier de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité de l'article 278 bis 2° c) au regard du principe d'égalité devant la loi garantie par l'article 1er de la Constitution et l'article 6 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen et du principe constitutionnel d'égalité devant les charges publiques garantie par l'article 13 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Par ordonnance en date du 9 décembre 2010, le tribunal administratif de Montreuil a décidé, par application des dispositions de l'article 23-2 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, de transmettre au Conseil d'Etat la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions du c) du 2° de l'article 278 bis du code général des impôts.

Des trois conditions fixées par l'article 23-2 de l'ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 pour que la question soit transmise au Conseil d'Etat, la première ne posait aucun problème. En effet, il était incontestable que l'article 278 bis 2° c) était applicable au litige, dès lors que c'est en vertu de cette disposition que les ventes de margarine de la société requérante sont taxées à 19,6%.

La deuxième condition, selon laquelle la disposition contestée ne doit pas avoir déjà été déclarée conforme à la Constitution, quoique contestée par le Ministre, ne soulevait pas davantage de difficulté.

La dernière condition relative au caractère sérieux de la question posée était la plus délicate.

Le tribunal administratif de Montreuil n'a pas hésité. En revanche, au stade de l'examen de la question devant le Conseil d'Etat, cette condition a provoqué davantage de débats. Et c'est sur conclusions contraires de son rapporteur Public, Madame Nathalie Escaut, que le Conseil d'Etat a finalement, par décision n° 344966 du 14 février 2011, transmis la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel.

A notre avis, cela n'est que justice, tant les conclusions de Madame Nathalie Escaut nous semblaient contestables. En effet, elle semblait d'abord avoir examiné la condition relative au caractère sérieux de la question plutôt au regard du droit communautaire et du principe de neutralité fiscale qu'il consacre qu'au regard du principe d'égalité protégé par le droit constitutionnel interne, qui, seul, devait être pris en compte. Ensuite, elle s'était bornée à remarquer que le beurre et la margarine étaient deux produits différents, remarque triviale que le Ministre avait lui-même développée et à laquelle la société UNILEVER avait rétorqué que le beurre et la margarine étaient deux produits substituables, utilisés d'ailleurs largement pour les mêmes usages, qui se situaient sur le même marché comme deux produits concurrents.

Le Conseil constitutionnel n'est pas rentré dans ce débat et s'est borné :

* d'une part, à rappeler qu'il appartient au législateur, lorsqu'il établit une imposition, d'en déterminer librement l'assiette et le taux, sous réserve du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle et compte tenu des caractéristiques de chaque impôt et que le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce que, pour des motifs d'intérêt général, le législateur édicte, par l'octroi d'avantages fiscaux, des mesures d'incitation au développement d'activités économiques en appliquant des critères objectifs et rationnels en fonction des buts recherchés ;

* d'autre part, à affirmer qu'en appliquant aux produits d'origine laitière, entrant dans la composition des corps gras non végétaux, un avantage fiscal ayant pour objet de modérer leur prix de vente au public, le législateur avait entendu favoriser leur production et leur vente et qu'en distinguant à cette fin les opérations portant sur les margarines et graisses végétales, taxées au taux de 19,6 %, de celles portant sur les corps gras alimentaires d'origine laitière taxées au taux de 5,5 %, il s'était fondé sur un critère objectif et rationnel.

UNE DISCRIMINATION FONDEE SUR UN CRITERE OBJECTIF ET RATIONNEL ?

Il est certes incontestable que le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce que, pour des motifs d'intérêt général, le législateur édicte des différences de traitement et instaure des discriminations.

Cependant, le Conseil constitutionnel n'admet de dérogations au principe d'égalité que si les discriminations instituées sont bien justifiées par une différence de situation ou un motif d'intérêt général, tous deux en rapport avec la loi (par exemple, Cons. const., 23 juill. 1996, Rec. Cons. const. 1996, p. 107 ; comm. J. Chevallier : RFD adm 1996, p. 909).

Dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité, il a rappelé que :

« le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit » (CC Décision n° 2010-13 QPC, JO du 10 juillet 2010, p. 12841).

Dans cette affaire, le Conseil constitutionnel a considéré: « qu'il résulte des dispositions combinées du paragraphe I de l'article 1er de la loi du 5 juillet 2000 et de l'article 2 de la loi du 3 janvier 1969 susvisées que les dispositions contestées sont applicables aux « personnes dites gens du voyage... dont l'habitat traditionnel est constitué de résidences mobiles » et « n'ayant ni domicile ni résidence fixes de plus de six mois dans un État membre de l'Union européenne » ; qu'elles sont fondées sur une différence de situation entre les personnes, quelles que soient leurs origines, dont l'habitat est constitué de résidences mobiles et qui ont choisi un mode de vie itinérant et celles qui vivent de manière sédentaire ; qu'ainsi la distinction qu'elles opèrent repose sur des critères objectifs et rationnels en rapport direct avec le but que s'est assigné le législateur en vue d'accueillir les gens du voyage dans des conditions compatibles avec l'ordre public et les droits des tiers ; qu'elles n'instituent aucune discrimination fondée sur une origine ethnique ; que, par suite, elles ne sont pas contraires au principe d'égalité » (même décision).

Dans le cas de la margarine et du beurre, la différence de taxation de la margarine par rapport aux autres corps gras alimentaires ne paraît pas, après analyse, davantage aujourd'hui qu'hier, justifiée, ni par la nécessité de traiter de façon différente des situations différentes, ni pour des raisons d'intérêt général, en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit.

Dès 1961, date d'instauration de la discrimination en défaveur de la margarine, la volonté de pénaliser délibérément, par cette législation de circonstance, la margarine par rapport aux produits immédiatement concurrents, comme le beurre par exemple, était difficilement défendable, notamment au regard des engagements internationaux de la France, tant était discutable la volonté protectionniste affichée à l'époque, basée sur le prétendu fait que la margarine était fabriquée à partir d'oléagineux produits à l'étranger et qu'il fallait protéger « nos » vaches laitières, dixit le Député Godefroy lors des débats relatifs à l'adoption de la loi de finances pour 1961.

Outre que le législateur avait déjà mal apprécié les données à l'époque, puisqu'une grande partie des oléagineux était produite en France, c'est encore plus flagrant aujourd'hui, où 23 000 tonnes de colza, tournesol et soja sont produites en France, correspondant à 170 000 hectares de surface de culture en oléagineux, ce qui signifie que 45 % des margarines consommées en France sont fabriqués à partir de la matière première produite en France.

En outre, la margarine n'est pas une invention « étrangère » mais française : c'est Hippolyte MEGE-MOURIES, né à Draguignan et interne en pharmacie à l'Hôtel Dieu, qui, en 1869, a inventé la margarine pour répondre à la demande formulée par le gouvernement de l'Empereur Napoléon III de créer de nouveaux produits alimentaires capables de nourrir à moindre coût la population, qui avait doublé en un siècle.

En tout état de cause, un motif purement protectionniste n'a jamais constitué un motif d'intérêt général susceptible d'être retenu par le juge français, dans la mesure où un tel motif est en totale contradiction avec les engagements internationaux de la France, ce qui constitue une violation de l'article 55 de la Constitution, au terme duquel, en effet, les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois.

Aujourd'hui, il peut paraître encore plus difficile de défendre le motif d'intérêt général consistant à taxer à 19,6% un produit recommandé par les médecins et les organismes de santé publique pour ses vertus en matière de prévention des maladies cardio-vasculaires et de l'obésité, alors que les autres corps gras alimentaires, comme le beurre par exemple, décrié pour ses risques sanitaires et médicaux, bénéficient d'un taux réduit de 5,5%

En outre, si, comme l'estime le Conseil constitutionnel, « le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit », il est encore d'autant moins justifié que le taux réduit bénéficie aux consommateurs les plus aisés et que le taux normal pénalise les ménages les plus modestes, principaux consommateurs de margarine.

S'il est acquis que deux situations différentes peuvent faire l'objet de différences de traitement, encore faut-il que ces situations soient effectivement différentes, comme tel est effectivement le cas des médicaments remboursés par la sécurité sociale et les médicaments non remboursés ou les activités différentes de fourniture et d'évacuation d'eau mais ce qui ne nous semble pas être le cas de la margarine et du beurre.

Tel était l'élément qui faisait le plus débat dans cette affaire : le beurre, la margarine et les matières grasses tartinables, qui bénéficient du même règlement communautaire 2991/94, sont des produits comparables et substituables, utilisés pour les mêmes usages.

On remarquera que, dans les autres Etats membres d'ailleurs, la margarine, les matières grasses composées et le beurre sont soumis au même taux de taxe sur la valeur ajoutée et que, lorsque, par exception, des taux différents sont pratiqués, le différentiel est bien moindre que celui pratiqué par la France.

LES RAISONS DE LA DISCRIMINATION

La décision du Conseil constitutionnel est assez sibylline, pour ne pas dire muette, sur l'objectivité et la rationalité du critère de discrimination critiqué par la société UNILEVER.

Il reconnaît qu'en appliquant aux produits d'origine laitière, entrant dans la composition des corps gras non végétaux, un avantage fiscal ayant pour objet de modérer leur prix de vente au public, le législateur a entendu favoriser leur production et leur vente.

Mais il se borne ensuite à considérer qu'en distinguant à cette fin les opérations portant sur les margarines et graisses végétales, taxées au taux de 19,6 %, de celles portant sur les corps gras alimentaires d'origine laitière taxées au taux de 5,5 %, le législateur se serait fondé sur un critère objectif et rationnel. Lequel ? Est-à-dire qu'à partir du moment où deux produits sont différents (et alors même qu'ils sont substituables), alors le législateur peut introduire toutes les discriminations qu'il souhaite puisque le critère serait forcément rationnel et objectif ?

On pourrait imaginer que la véritable raison qui s'oppose au rétablissement de l'égalité fiscale entre la margarine et les autres corps gras alimentaires tient au coût budgétaire qu'un passage au taux réduit de la margarine entraînerait.

A cet égard, on se reportera utilement à la discussion à l'Assemblée nationale du projet de loi de finances pour 2010, lors de laquelle Monsieur Gilles CARREZ, rapporteur général au Budget et monsieur Eric WOERTH, Ministre du Budget, ont parfaitement synthétisé la position de tous les gouvernements successifs face aux amendements tendant à ramener la taxe sur la valeur ajoutée de la margarine à 5,5% .

Monsieur CARREZ soulignait en effet : « je ne vous dirai pas que votre proposition est euroincompatible Monsieur Goujon, mais elle coûterait cent millions d'euros, ce qui n'est pas très raisonnable par les temps qui courent ».

Quant à Monsieur WOERTH, il avouait, le 24 octobre 2009 « je vois régulièrement passer cet amendement depuis que je suis ministre. J'y suis défavorable, principalement pour des raisons de coûts ».

Cependant, la perte de recettes ainsi avancée comme argument contre le rétablissement de l'égalité de traitement de la margarine par rapport aux autres corps gras alimentaires, avait été, semble-t-il, déjà anticipée.

Par exemple, un amendement présenté par Mme Boyer, M. Bignon, M. Lote Bouvard, M. Calméjane, M. Colombier, M. Jean-Yves Cousin, M. Decool, M. Fenand, M. Goujon, M. Huyghe, M. Lazaro, M. Marlin, M. Morel-A-L'Huissier, M. Morenvillier, M. Proriol, M. Remiller, M. Spagnou et M. Michel Voisin le 16 octobre 2009 proposait la voie d'une compensation dans les termes suivants : « la perte de recettes pour l'Etat est compensée à due concurrence par l'application, au papier à rouler les cigarettes, d'un droit de consommation au taux normal de 58,57 %, dans les conditions prévues aux articles 575 et 575 A du code général des impôts ».

Il avait été calculé qu'un relèvement de taxes applicables au papier à rouler les cigarettes rapporteraient 100 millions d'euros, tandis que ramener la taxe sur la valeur ajoutée de la margarine au taux réduit de 5,5% représenterait un coût budgétaire de 70 millions d'euros. Mais cette mesure aurait certainement entraîné également un contentieux.

En outre, sanctionner la discrimination fiscale instaurée en faveur du beurre et en défaveur de la margarine, amènerait à devoir sanctionner également et automatiquement de plus fort la discrimination fiscale instaurée par le même article 278 bis 2° en faveur des bonbons de chocolat et du beurre de cacao en défaveur des autres chocolats et produits composés contenant du chocolat ou du cacao.

Cette question fera peut-être l'objet d'une prochaine question prioritaire de constitutionnalité, qui, si elle était posée, présenterait un intérêt indéniable, tant la discrimination paraît encore plus flagrante.

Catherine Taurand

Avocat droit public - droit fiscal

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Par catherine.taurand le 01/02/11

Dans son arrêt Société picard Devrière en date du 27 janvier 2011 aux Tables, le Conseil d'Etat a rappelé que les préparations magistrales, médicaments préparés en pharmacie sur ordonnance médicale, en vue de leur utilisation par un ou plusieurs malades déterminés, ne sont pas soumises à l'obtention préalable d'une autorisation de mise sur le marché et que le taux de taxe sur la valeur ajoutée prévu par les dispositions précitées de l'article 278 quater du code général des impôts leur est applicable dans les mêmes conditions que les médicaments bénéficiant d'une autorisation de mise sur le marché.

Il a ainsi censuré l'arrêt de la Cour, qui s'était fondée sur la circonstance que la société requérante ne justifiait ni ne quantifiait le montant de ses recettes provenant, notamment, de la vente de médicaments prescrits par ordonnance pour un malade déterminé et faisant l'objet d'une autorisation de mise sur le marché, pour juger que l'administration était fondée à remettre en cause l'application du taux de taxe sur la valeur ajoutée de 5,5 % appliqué par la SOCIETE PICARD DEVRIERE à la vente des préparations magistrales qu'elle soutenait avoir produites.

Par catherine.taurand le 01/02/11

L'article R. 59-1 du livre des procédures fiscales, relatif à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires prévoit que:

"(...) L'administration notifie l'avis de la commission au contribuable et l'informe en même temps du chiffre qu'elle se propose de retenir comme base d'imposition".

Dans son arrêt SARL Le Corsaire du 27 janvier 2011 aux Tables, le Conseil d'Etat a précisé le contenu de cette notification en considérant que l'administration n'a pas à distinguer dans la notification de l'avis, d'une part le montant des bases retenues à la suite de l'avis de la commission et d'autre part le montant de la taxe déductible remise en cause pour laquelle la commission s'était déclarée incompétente.

Il appartient seulement à l'administration fiscale d'indiquer à la société le montant des bases qu'elle se propose de retenir, ainsi que le montant total des droits rappelés.

Par catherine.taurand le 01/02/11

Il résulte des dispositions combinées du 2 de l'article 272 et du 4 de l'article 283 du code général des impôts que lorsque la facture ne correspond pas à l'exécution d'une prestation de services ou fait état d'un prix qui ne doit pas être effectivement acquitté par l'acheteur, la taxe sur la valeur ajoutée est due par la personne qui l'a facturée et elle ne peut faire l'objet d'aucune déduction par celui qui a reçu la facture.

Appliquant ce principe, le Conseil d'Etat a, dans son arrêt société Impact du 27 janvier 2011 publié aux Tables, après avoir constaté qu'entre le 1er janvier 1990 et le 31 décembre 1991, la société requérante avait entendu déduire la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur les factures émises par la société Trace, avec laquelle elle était contractuellement liée par une convention d'assistance, et qu'il résultait toutefois de l'instruction, et notamment des motifs de l'arrêt de la cour d'appel de Versailles du 26 mai 2004, statuant en matière correctionnelle, qui avait déclaré la gérante de la société coupable d'escroquerie, qu'à cette facturation ne correspondait aucune contrepartie réelle, conclu que la SOCIETE IMPACT n'était pas en droit de déduire la TVA litigieuse.

Par catherine.taurand le 13/01/11

On rappellera que l'article 256 du code général des impôts dispose que:

"I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...)".

L'article 256 A du même code précise que:

"Sont assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée les personnes qui effectuent de manière indépendante une des activités économiques mentionnées au troisième alinéa, quels que soient le statut juridique de ces personnes, leur situation au regard des autres impôts et la forme ou la nature de leur intervention. / (...) Les activités économiques visées au premier alinéa se définissent comme toutes les activités de producteur, de commerçant ou de prestataire de services (...)".

S'agissant des personnes morales de droit public, l'article 256 B du même code prévoit que:

"Les personnes morales de droit public ne sont pas assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée pour l'activité de leurs services administratifs, sociaux, éducatifs, culturels et sportifs lorsque leur non-assujettissement n'entraîne pas de distorsions dans les conditions de la concurrence (...)".

Ces dernières dispositions ont été prises pour l'adaptation de la législation nationale à l'article 4, paragraphe 5, de la directive 77/388/CEE du 17 mai 1977, dont les dispositions sont reprises à l'article 13 de la directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006, qui impliquent notamment que soient assujetties à la taxe les activités et opérations accomplies par les communes, dans le cas où leur non-assujettissement conduirait à des distorsions de concurrence d'une certaine importance, et ceci alors même qu'elles seraient accomplies en tant qu'autorités publiques.

Dans unun arrêt du 16 septembre 2008, C-288/07, Isle of Wight Council et autres, la Cour de justice des Communautés européennes a jugé que les distorsions de concurrence d'une certaine importance auxquelles conduirait le non-assujettissement des organismes de droit public agissant en tant qu'autorités publiques doivent être évaluées par rapport à l'activité en cause, en tant que telle, sans que cette évaluation porte sur un marché local en particulier.

En application de ces principes, le Conseil d'Etat a, par un arrêt n°307856 "Commune de Saint Jorioz", en date du 23 décembre 2010 considéré que "le non-assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée du droit d'accès à la plage gérée, sans but lucratif, par la COMMUNE DE SAINT-JORIOZ entraînerait, eu égard à la nature de l'activité en cause et aux conditions dans lesquelles l'exploitation est conduite, une distorsion dans les conditions de concurrence avec les plages similaires, en l'espèce situées à proximité".

Catherine Taurand

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Par catherine.taurand le 19/10/10

Dans un communiqué du 7 octobre 2010, le Conseil de l'Union européenne a annoncé que, lemême jour, un règlement visant à permettre aux Etats membres d'intensifier leurs efforts de lutte contre la fraude à la TVA avait été adopté.

En réalité, ce règlement est la refonte du règlement n°1798/2003.

Cependant, il innove en créant un nouveau réseau: l'EUROFISC, réseau de fonctionnaires nationaux chargé de déceler et de combattre les nouveaux cas de fraude transfrontalière à la TVA. Le but est que les moyens d'actions soient plus rapides et plus ciblés pour améliorer la lutte contre la fraude transfrontalière à la TVA.

Ce réseau devrait se baser sur un système multilatéral d'alertes précoces et une coordination de l'échange de données.

Par catherine.taurand le 16/07/10

La loi de finances rectificative pour 2010 a modifié l'article 257 7° du code général des impôts.

Avant l'entrée en vigueur de cette loi, par exception, lorsque le cédant d'un terrain en vue de la construction d'immeubles à usage d'habitation était une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales, il pouvait, sur option, soumettre la cession à la TVA.

Les cessions de terrains à bâtir qui interviennent après le 11 mars 2010, date d'entrée en vigueur de la loi de finances rectificative pour 2010, sont désormais soumises de plein droit à la TVA.

Conformément à l'article 268 du code général des impôts, la base d'imposition de ces cessions est constituée par le prix total lorsque les terrains ont ouvert droit à déduction lors de leur acquisition par la collectivité et se limite à la seule marge dégagée par l'opération lorsque les terrains n'avaient pas ouvert droit à déduction lors de leur acquisition par la collectivité.

Si la collectivité avait conclu avec l'acquéreur d'un terrain un avant contrat avant le 11 mars 2010, les parties conservent la faculté de soumettre la cession à la TVA (sur option). Une délibération d'une collectivité locale peut être assimilée à un avant-contrat si elle précise les terrains à céder, les conditions de prix et l'identité de l'acquéreur (instruction du 15 mars 2010 3 A-3-10).

Par catherine.taurand le 31/03/09

Les modalités de recouvrement des créances sur les personnes publiques au titre d'une décision de justice sont présentées dans un article précédent.

Ici est étudié le recouvrement des créances sur une personne publique qui ne résulte pas d'une décision de justice.

I. Toute créance certaine et exigible sur une personne publique (hors les deux cas particulier étudiés ci-dessous) doit faire l'objet d'une réclamation préalable adressée, en recommandé avec accusé de réception, à la personne publique concernée.

Le silence gardé par l'administration sur cette réclamation pendant deux mois fait naître une décision implicite de rejet.

A compter de la décision expresse de rejet de la personne publique ou du silence gardé par celle-ci pendant deux mois, le créancier dispose de deux mois pour saisir le juge d'un recours pour excès de pouvoir contre cette décision (explicite ou implicite) de rejet. Il est plus efficace de demander au juge d'assortir sa décision d'une "injonction", d'un délai ou d'une astreinte.

Parallèlement, il peut aussi saisir, sans condition de délai, le juge d'un recours de plein contentieux, en vue de mettre en cause la responsabilité de la personne publique et la voir condamner au paiement de dommages et intérêts.

Cependant, ces procédures sont souvent longues (un an minimum et jusqu'à 4 ans), le juge étant seul maître de la durée de la procédure.

Aussi, la solution la plus pertinente dans les cas qui nous occupent serait de saisir le juge d'un référé provision qui permet au créancier d'une personne publique qui se prévaut d'une obligation, lorsque celle-ci n'est pas sérieusement contestable, d'obtenir une indemnité. L'objet de ce référé-provision est de permettre le versement rapide d'une provision.

Le référé provision n'est pas soumis à la condition de l'urgence ni à la nécessité pour le demandeur d'obtenir le versement de la provision qu'il réclame, ni au dépôt d'une requête au fond. Le juge statue à bref délai, autour de huit mois.

II.CAS PARTICULIER N°1 : créance au titre d'un marché public

ATTENTION: le droit des marchés publics est très évolutif. Une veille juridique constante est nécessaire.

Le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder (décret du 28 avril 2008 n° 2008-407, JO 29 avr. 2008 qui réduit les délais)

- 30 jours pour l'Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial

- 45 jours pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux. Ce délai est ramené à 40 jours à compter du 1er janvier 2009, 35 jours à compter du 1er janvier 2010 et 30 jours à compter du 1er juillet 2010

- 50 jours pour les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées.

Le délai court à partir de la date de réception de la demande de paiement de l'entreprise (ou de la transmission, par elle, de la demande de son sous-traitant) par les services de la personne publique contractante ou, si le marché le prévoit, par le maître d'oeuvre ou tout autre prestataire habilité à cet effet.

Le point de départ du délai global de paiement peut être retardé dans plusieurs hypothèses. Il peut être reculé lorsque l'exécution des prestations n'est pas effectuée à la date de réception de la demande de paiement, lorsque, dans les marchés de travaux, le décompte général et définitif n'a pas été accepté, lorsque le marché impose au contractant la constitution d'une garantie à première demande ou d'une caution personnelle et solidaire pour le remboursement d'une avance forfaitaire.

Outre les intérêts contractuellement prévus, le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai. Les intérêts moratoires s'appliquent aux sommes dues toutes taxes comprises.

Des intérêts moratoires complémentaires sont dus lorsque le mandatement des intérêts moratoires n'est pas intervenu au plus tard le 30ème jour suivant la date de paiement du principal.

Le délai global de paiement ne peut être suspendu qu'une fois par l'ordonnateur, avant l'ordonnancement ou le mandatement (maximum de quinze jours). Cette suspension fait l'objet d'une notification au titulaire par tout moyen permettant d'attester une date certaine de réception. Cette notification précise les raisons qui, imputables au titulaire, s'opposent au paiement ainsi que les pièces à fournir ou à compléter. Le délai global de paiement est alors suspendu jusqu'à la remise par le titulaire de la totalité des justifications qui lui ont été réclamées.

A compter de la réception des justifications demandées par la personne publique contractante, un nouveau délai global est ouvert : il est de 30 jours ou égal au solde restant à courir à la date de la suspension si ce solde est supérieur à 30 jours.

Au défaut de mandatement est assimilable la suspension du paiement décidée par le comptable assignataire de la dépense en application des règles de la comptabilité publique. Elle fait donc courir les intérêts moratoires.

Attention, les délais sont différents lorsque l'ordonnateur et le comptable ne relèvent pas de la même personne morale et sont convenus d'un délai de règlement conventionnel ou en cas de notification ou signification d'une cession ou d'un nantissement faite au comptable. Dans certains cas, le droit aux intérêts moratoires pour dépassement du délai global de paiement est transféré du cédant au cessionnaire de la créance résultant du marché.

En matière de délai de paiement (et de droit aux intérêts moratoires), les sous-traitants bénéficiant de l'action directe bénéficient des mêmes dispositions que les titulaires de marchés. Le délai court à compter de la réception par le maître de l'ouvrage de la demande de paiement direct.

En cas de non-paiement dans les délais susvisés, le créancier dispose des mêmes voies de droit - gracieuses et contentieuses - qui sont à sa disposition pour la résolution des autres litiges contractuels avec les personnes publiques.

Le recours administratif préalable est obligatoire (sauf disposition contractuelle dérogatoire). Si le titulaire a régulièrement réclamé dans le délai imparti, le silence gardé par la personne responsable du marché pendant un délai qui est généralement fixé par les CCAG à deux mois (CCAG marchés publics industriels, prestations intellectuelles, fournitures et services), mais qui est de trois mois dans le cas d'un marché de travaux publics (CCAG Travaux) vaut rejet de sa réclamation. Que le rejet soit implicite ou exprès, l'intéressé doit alors porter le litige dans un délai de deux mois devant la juridiction compétente pour en connaître. La procédure peut être beaucoup plus longue que devant le juge de l'exécution car il s'agit là d'un contentieux à part entière, d'une instance de fond, au cours de laquelle le juge doit étudier l'entier dossier.

Il est possible et plus efficace de saisir le juge d'un référé provision, comme mentionné précédemment.

III. CAS PARTICULIER N°2 : la créance fiscale sur le Trésor

Tout professionnel disposant d'une créance fiscale sur le Trésor, qu'il s'agisse d'un crédit de TVA, d'un excédent d'impôt sur les sociétés ou de taxe sur les salaires, d'un crédit d'impôt devenu restituable ( recherche, formation, report en arrière de déficit, apprentissage, rachat d'une entreprise par ses salariés), d'une restitution consécutive à une réclamation et à un dégrèvement, peut payer ses impôts professionnels encaissés par le service des impôts des entreprises avec cette créance. Il suffit d'indiquer que l'on souhaite utiliser cette créance pour le paiement d'une prochaine échéance. Le paiement à l'aide d'une créance fiscale s'effectue au moyen du formulaire n°3516-SD.

La demande de paiement d'une créance sur le Trésor est toujours possible.

Une créance détenue par un assujetti sur l'Etat au titre du droit à remboursement de crédits de taxe sur la valeur ajoutée est au nombre des créances entrant dans le champ du référé-provision.

La demande de provision ne peut être formée avant la demande en remboursement de crédits de taxe sur la valeur ajoutée adressée à l'administration et constituant une réclamation contentieuse préalable obligatoire.

Mais elle peut être introduite avant l'expiration du délai de 6 mois imparti à l'administration par l'article R.198-10 du livre des procédures fiscales.

Attention, la demande de remboursement de crédit de TVA provoque une vérification fiscale.

IV. Le coût pour le demandeur

Le droit de timbre ayant été supprimé, les seuls frais à acquitter par le créancier sont les honoraires de l'avocat (qui doit déposer les requêtes et les pièces en 4 exemplaires mais qui ne se déplace pas à l'audience obligatoirement ; la procédure administrative étant essentiellement écrite), les sommes au titre de l'article L.761-1 du CJA s'il est la partie perdante (en général 1000€) et l'amende pour procédure abusive (jusqu'à 3000 €) si le juge estime le recours abusif.

A NOTER : dès lors que les débiteurs d'impôts directs de l'État, particuliers ou entreprises, auront justifié qu'ils possèdent sur l'État une créance certaine et exigible, des délais de paiement devront automatiquement leur être accordés, dans la limite du délai prévu pour que l'État s'acquitte de sa dette.

Lorsque les créanciers de l'État sont débiteurs au titre de produits autres que ceux relatifs aux impôts directs de l'État, à savoir : impôts locaux, produits divers du budget, notamment, à l'exclusion des amendes et condamnations pécuniaires, les comptables apprécient l'opportunité d'appliquer les mesures de facilités de règlement prévues.

La créance sur l'État doit être certaine et exigible et résulter d'un droit à paiement, justifié.

Catherine TAURAND

Avocat au Barreau de Paris

Droit public - Droit fiscal

5 rue Jean Mermoz 75008 PARIS

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tel : 01 53 30 72 72 fax : 01 40 06 91 30