charles.morel

Par charles.morel le 22/12/09
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Après des mois de négociations, le projet de loi relatif à l'acte de l'avocat a été présenté mardi 22 décembre par la Garde des Sceaux, Michelle Alliot-Marie.

Cette proposition née du rapport de la commission Darrois sur les professions du droit consiste à créer, aux côtés des actes notariés, une nouvelle catégorie d'actes contresignés par les avocats, en les distinguant des simples actes sous seing privé rédigés par les usagers sans les conseils avisés d'un professionnel.

Le nouveau texte prévoit qu' « En contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte. L'acte sous seing privé contresigné par les avocats (...) fait pleine foi de l'écriture et de la signature des parties tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants cause. La procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable.» (source le figaro.fr)

L'acte d'avocat serait donc un acte signé par les parties et par un ou plusieurs avocats qui contre signeraient l'acte dont la valeur serait de ce fait renforcée.

En consacrant le contreseing de l'avocat sur un acte sous seing privé, la commission Darrois a ainsi entendu conférer à cet acte une force probante renforcée et favoriser la sécurité juridique dans les relations contractuelles.

La première proposition de loi rédigée par Etienne Blanc, député UMP, avait suscité un tollé au sein de la profession notariale qui redoutait que ce nouveau type d'acte ne fasse concurrence à l'acte authentique. Il n'existe en effet actuellement que deux types d'actes : les actes sous seing privé et les actes authentiques, ces derniers étant passés devant un notaire selon un tarif imposé.

De nombreux actes de la vie privée courante des particuliers et des entreprise sont concernés tels que les reconnaissances de dette, les baux d'habitations, les donations, le cautionnement, les ventes de meubles, les prêts mobiliers, les ventes de fonds de commerce ou les cessions de parts d'entreprises, la cession d'un droit au bail commercial, les baux commerciaux, etc ...

L'introduction en droit français de ce nouveau type d'acte constituerait une innovation permettant de protéger l'intérêt général et de renforcer la sécurité juridique des transactions au bénéfice de l'accroissement des échanges internes et internationaux.

L'acte d'avocat ainsi redéfini ne pourra toutefois pas être utilisé en matière de ventes immobilières, domaine qui demeure la chasse gardée des notaires.

Le projet devrait être déposé dans les prochains jours au Conseil d'Etat afin qu'il puisse être examiné par les députés au début de l'année 2010.

Par charles.morel le 08/12/09
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Le 3 décembre 2009, par sa décision n° 2009-595 DC, le Conseil constitutionnel s'est prononcé sur la loi organique relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution et qui institue la " Question prioritaire de constitutionnalité ".

L'article 61-1 a été introduit dans la Constitution par la loi constitutionnelle n°2008-724 du 23 juillet 2008, qui a également modifié l'article 62, comme suit :

« Article 61-1

(al.1) Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé.

(al.2) Une loi organique détermine les conditions d'application du présent article.

Article 62

(al.1) « Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61 ne peut être promulguée ni mise en application.

(al.2) Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause. »3

(al.3) Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. »

Est ainsi instauré un contrôle de constitutionnalité des lois déjà entrées en vigueur (contrôle a posteriori).

Jusqu'à présent, ce contrôle ne pouvait s'effectuer qu'a priori, avant la promulgation de la loi, et exclusivement sur saisine de l'exécutif ou de soixante parlementaires.

Cette réforme, qui constitue en théorie un grand pas dans la recherche de l'Etat de droit, vise un triple objectif :

- permettre à tout justiciable de soutenir devant le juge qu'une disposition législative qui lui est opposée dans le cadre d'une instance (civile, commerciale, pénale, ou administrative) porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit ;

- purger l'ordre juridique des dispositions inconstitutionnelles, ce qui ne manquera pas de mettre en appétit les esprits carnassiers, les légalistes intransigeants et les avocats avisés en présence de ce nouveau champ d'investigation. Le Conseil constitutionnel, auquel est logiquement confié le pouvoir de trancher la question pourra ainsi, le cas échéant, abroger la disposition législative jugée contraire à la Constitution.

- assurer la primauté de la Constitution dans l'ordre interne, primauté qui n'était jusqu'à présent garantie que par le bon vouloir des responsables politiques, disposant individuellement (Président de la République, Premier Ministre) ou collectivement (parlementaires) d'un droit discrétionnaire de saisine.

La théorie est belle, mais peut se faner à l'épreuve des faits et des corporatismes juridictionnels.

En confiant au Conseil d'État et à la Cour de cassation, la compétence pour décider si le Conseil constitutionnel doit être saisi de la question prioritaire de constitutionnalité, le législateur a t-il obéi à une logique de rationalisation – le principe du filtre n'est pas discutable – ou s'est-il soumis aux pressions de nos hautes juridictions. L'hypothèse d'une commission ou chambre spécialisée au sein du Conseil constitutionnel n'ayant pas été retenue, on peut légitimement craindre que le filtre ainsi mis en place auprès des hautes juridictions administratives et civiles ne soit trop étroit, désactivant l'effet salutaire de cette réforme

La loi organique fixe les conditions de recevabilité de la question de constitutionnalité et précise les modalités et les délais de son examen. Le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la Constitution l'ensemble de cette loi organique, ne formulant que trois réserves d'interprétation mineures.

En outre, le Conseil constitutionnel fixera, dans son règlement intérieur, les règles de procédure applicables devant lui. La loi organique encadre d'ores et déjà cette procédure qui sera contradictoire et donnera lieu à une audience publique.

La réforme entrera en vigueur le premier jour du troisième mois suivant la publication de la loi organique, soit, compte tenu des règles constitutionnelles de promulgation des lois, le 1er mars 2010. Selon le Conseil constitutionnel, elle sera ainsi applicable aux instances en cours à cette date. Seules les questions prioritaires de constitutionnalité présentées à compter de cette date dans un écrit ou un mémoire distinct et motivé seront recevables.

Néanmoins, dans la mesure où la réforme doit être complétée par un décret en Conseil des ministres pris après consultation du Conseil constitutionnel et avis du Conseil d'État, relatif aux règles de procédure propres à la question prioritaire de constitutionnalité devant les juridictions administratives et judiciaires, dans le respect des exigences du droit à une procédure juste et équitable, il n'est pas certain que cette date soit tenue. Mais à quelques semaines près, on peut tout de même le dire : ça commence maintenant... A nous de jouer !

Par charles.morel le 07/12/09
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Dans deux arrêts rendus le 6 novembre 2009, le Conseil d'Etat vient de poser un frein sévère aux pouvoirs de contrôle et de sanction de la CNIL (Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés).

La réforme du 6 août 2004 modifiant la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'Informatique, aux fichiers et aux libertés (adoptée suite à la directive européenne 95/46/CE du 24 octobre 1995) a donné à la CNIL des possibilités d'action renforcée lui permettant d'être plus réactive face aux signalements émanant de personnes estimant leurs droits violés. Celles-ci lui permettent d'exercer un contrôle sur la conformité des systèmes de traitements des données à caractère personnel, notamment via des pouvoirs de visite et de contrôle sur place, et de prononcer directement des sanctions, y compris pécuniaires.

Pour autant, la CNIL n'a pas adopté une politique de sanction systématique. En 2008, sur 126 procédures donnant lieu à l'envoi de mises en demeure, 84 ont fait l'objet d'une clôture ultérieure suite au respect des mises en demeure. Seulement 11 ont fait l'objet de sanctions financières. On constate donc que la grande majorité des organismes destinataires de mises en demeure se conforment aux demandes de la CNIL dans un délai très bref. Ainsi, seuls les organismes vis-à-vis desquels la CNIL estime avoir épuisé toute possibilité de concertation sont concernés par les sanctions.

Or en jugeant que les pouvoirs de visite et de contrôle de locaux professionnels de la CNIL violent l'article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme (CESDH), le Conseil d'Etat ampute la CNIL d'une de ses prérogatives les plus efficaces à l'égard des contrefaisants récalcitrants et illustre, une fois de plus, les obstacles à une réelle politique répressive en matière de droit des fichiers et de respect des données à caractère personnel en France.

1. Contenu et encadrement des pouvoirs de visite et de contrôle sur place de la CNIL

Les dispositions de l'article 44 de la loi Informatique et Libertés confèrent à la CNIL un pouvoir d'investigation à l'égard des personnes ayant recours à un traitement automatisé de données à caractère personnel à des fins professionnelles, et soupçonnées de violer les obligations auxquelles elles sont tenues en matière de droit des fichiers.

Le texte prévoit que dans l'exercice de leurs missions, les agents de la CNIL ont accès aux lieux, installations ou établissements à usage professionnel servant à l'utilisation de systèmes de traitement des données à caractère personnel. Les membres et agents de la CNIL peuvent demander toute communication des documents nécessaires à l'accomplissement de leur mission et en prendre copie, et recueillir tout renseignement utile sur place ou par convocation (à l'exception des données médicales). Ils peuvent accéder aux programmes informatiques et aux données et en demander la transcription. Ces visites et vérifications font l'objet d'un procès-verbal dressé contradictoirement.

Ces prérogatives importantes sont toutefois encadrées d'un certain nombre de garanties.

Le texte précise tout d'abord que la visite doit avoir lieu entre 6h et 21h, et qu'elle est soumise à l'information du Procureur de la République territorialement compétent.

En cas d'opposition du responsable des lieux concernés par la visite, l'article 44 prévoit que cette dernière est subordonnée à l'autorisation du Président du Tribunal de Grande Instance saisi sur requête par le Président de la CNIL, et statuant par voie d'une ordonnance, décision provisoire rendue non contradictoirement. Si le juge autorise la procédure de visite, celle-ci s'effectue alors sous son contrôle. Le magistrat peut se rendre sur place durant la visite et en ordonner l'arrêt ou la suspension.

Le responsable des lieux peut toujours demander au juge de modifier ou de rétracter son ordonnance ou encore le saisir par voie d'une procédure de référé, l'ordonnance de référé pouvant ensuite faire l'objet d'un appel.

2. Les arrêts du 6 novembre 2009

- Le contexte

Avec les arrêts du 6 novembre 2009, c'est la première fois que le Conseil d'Etat se prononce sur ces pouvoirs de contrôle.

Il est ici question de deux sociétés spécialisées dans la vente de fenêtre (les sociétés Pro Décor et Inter Confort) ayant crée une plateforme téléphonique pour effectuer des opérations de prospection à des fins promotionnelles et commerciale.

Suite à de nombreuses plaintes émanant de particuliers faisant état du défaut de prise en compte par ces sociétés de leurs demandes de ne plus faire l'objet de démarchage téléphonique, des membres de la CNIL ont effectué une première visite de contrôle, en mai et juin 2005, des locaux de ces sociétés.

A la suite de ces visites, les sociétés furent mises en demeure par la CNIL, après délibération, d'utiliser une base de données mise à jour et de prendre dans un délai de quinze jours, les mesures propres à garantir l'effectivité du droit d'opposition des personnes concernées à l'utilisation de leurs données personnelles à des fins de prospection commerciale, conformément à la Loi du 6 janvier 1978 (article 38).

En janvier 2006, des membres de la CNIL procédaient à une seconde visite des locaux et constataient que le nouveau système de gestion manuelle des demandes d'opposition mis en place par les sociétés ne permettait pas de garantir une prise en compte effective et rapide des demandes d'opposition. Estimant que les sociétés ne respectaient pas les mises en demeure qui leurs avaient été adressées, la CNIL leur a infligé une amende de 30000 euros et leur a enjoint de cesser d'utiliser le fichier tant qu'une procédure plus efficace des demandes de radiation ne serait pas mise en place.

Les deux sociétés ont contesté ces sanctions en invoquant l'irrégularité de la procédure de visite sur place mise en oeuvre par la CNIL, du fait de la méconnaissance des dispositions de l'article 8 de la CEDH protégeant, entre autres, le droit au respect du domicile.

- La motivation des arrêts du 6 novembre 2009

Rappelant tout d'abord l'article 8 de la CESDH aux termes duquel toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance, ainsi que les conditions dans lesquelles les autorités publiques peuvent limiter l'exercice de ce droit, le Conseil d'Etat rappelle ensuite que ces stipulations s'appliquent dans certaines circonstances aux « domiciles » des personnes morales et, dès lors, à leurs locaux professionnels.

Considérant que les pouvoirs de visite de la CNIL constituent une ingérence dans l'exercice de ce droit, le Conseil d'Etat exerce un contrôle de la proportionnalité de cette ingérence à l'ampleur et à la finalité de ces pouvoirs, eu égard à l'existence de garanties effectives et appropriées les encadrant.

La haute juridiction administrative estime à cet égard que du fait de l' « ampleur » de ces pouvoirs de visite et de « l'imprécision » des dispositions qui les encadrent, l'existence de garanties nécessaires ne peut résulter que de l'autorisation préalable d'un juge, rendue possible en l'occurrence par la faculté d'opposition de la personne responsable des locaux à une intervention contraignante de la CNIL, qui entraîne l'intervention et le contrôle de l'autorité judiciaire.

Le Conseil d'Etat, faisant l'application de la théorie de l'effectivité des droits développée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme (CEDH) selon laquelle la Convention Européenne des Droits de l'Homme a pour but de protéger des droits non pas théoriques mais concrets, considère qu' « une telle garantie ne présente néanmoins un caractère effectif que si le responsable des locaux ou le représentant qu'il a désigné à cette fin a été préalablement informé de son droit de s'opposer à la visite et mis à même de l'exercer. »

Or, après avoir relevé que les personnes responsables des locaux ayant fait l'objet des contrôles en cause n'avaient pas été informées de leur droit de s'opposer à ces visites, le seul visa de l'article 44 de la loi du 6 janvier 1978 prévoyant la faculté d'opposition étant jugé à cet égard insuffisant, le Conseil d'Etat conclut à l'irrégularité de la procédure et à l'annulation de la sanction infligée à son terme par la CNIL, en se fondant sur le droit au respect du domicile protégé par l'article 8 de la CESDH.

3. L'application de l'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme aux locaux professionnels

En appliquant l'article 8 de la CESDH au cas d'espèce, le Conseil d'Etat met en oeuvre la jurisprudence de la Cour de Strasbourg selon laquelle l'article 8 de la CESDH trouve à s'appliquer aux locaux professionnels des personnes morales.

Cette protection aux locaux professionnels des personnes physiques puis des personnes morales a été consacrée de manière progressive.

La CEDH a tout d'abord jugé que le terme « domicile » s'appliquait au domicile d'une personne physique qui constituait également le local de sa société , et qu'il pouvait dès lors y avoir ingérence dans le droit au respect du domicile au sens de l'article 8 de la Convention lorsqu'une perquisition y était effectuée.

Dans l'arrêt Niemietz contre Allemagne , la CEDH a ensuite reconnu un droit au respect du domicile professionnel, en tant que tel, des personnes physiques. Mais si la CEDH a pris soin de qualifier le cabinet d'avocat de domicile au sens de l'article 8 de la Convention dans l'affaire Niemietz, c'est notamment eu égard à la nature particulière de cette activité, et des documents examinés, dont la fouille abusive empiétait de manière disproportionnée sur d'autres droits garantis, en l'occurrence ceux visés à l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, notamment les droits de la défense et le respect du secret professionnel.

Dans un arrêt Sociétés Colas Est contre France, la CEDH a ensuite consacré le droit au respect du domicile professionnel des personnes morales, estimant que les droits reconnus par l'article 8 de la Convention pouvaient être « interprétés comme incluant pour une société le droit au respect de son siège social, son agence ou ses locaux professionnels » , interprétation qui fut ultérieurement suivie par la Cour de Justice de Luxembourg .

Bien que la Cour de Strasbourg ait réservé l'application de cette garantie à « certaines circonstances », on peut regretter que ces circonstances restent pour l'heure indéterminées.

La Cour a par ailleurs émis la possibilité que le droit d'ingérence de l'autorité publique « puisse aller plus loin pour les locaux commerciaux d'une personne morale », que dans le cas du domicile d'une personne physique (arrêts Niemetz §31 et Sociétés Colas Est §49 précités).

Le Conseil constitutionnel, suivi par la juridiction pénale, a au demeurant déclaré applicable le droit à la protection du domicile au profit des personnes morales avant même la décision de la Cour Européenne.

C'est cette jurisprudence que semble aujourd'hui suivre le Conseil d'Etat en qualifiant les locaux visés par la visite de la CNIL, de « domicile » au sens de l'article 8 de la Convention, et en considérant que l'ingérence résultant d'un contrôle de la CNIL n'est pas proportionnée aux buts poursuivis.

Les effets d'une telle décision sont selon nous pourtant loin de contribuer au renforcement de la protection générale des droits de l'homme, s'agissant particulièrement du respect des droits encadrant le traitement automatisé des données à caractère personnel. Elle crée au contraire un déséquilibre entre la protection du domicile dont se prévalent les responsables des traitements de données, et la liberté individuelle des personnes dont les données personnelles font l'objet du traitement litigieux.

L'application des dispositions protectrices de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, gardienne des libertés individuelles, aux personnes morales, a à cet égard été dénoncée par certains observateurs comme une « mercantilisation du contentieux européen des droits de l'Homme » . Cette conception extensive de l'article 8 risque en effet d'être instrumentalisée par des sociétés commerciales peu scrupuleuses, se prétendant victimes d'ingérence dans leur « domicile ».

4. L'existence de garanties suffisantes et adéquates encadrant les pouvoirs de visite

Le respect du domicile ayant pour corollaire son inviolabilité, les perquisitions domiciliaires opérées au domicile privé ou professionnel constituent une ingérence dans ce droit. De telles ingérences ne peuvent passer pour « nécessaires dans une société démocratique » que si le droit interne offre des garanties suffisantes contre les abus.

Ainsi, dans un arrêt Funke rendu contre la France en 1993, la CEDH a censuré la procédure de visite et de saisie douanière en vigueur sous le régime antérieur aux réformes de 1986 et 1989, estimant que les conditions prévues par la loi « apparaissaient trop lâches et lacunaires », particulièrement à défaut d'un mandat judiciaire, par rapport aux larges pouvoirs dont disposait l'administration, pour que les ingérences dans les droits du requérant fussent étroitement proportionnées au but légitime recherché.

Le même raisonnement a été adopté par la Cour dans sa décision Sociétés Cola Est précitée s'agissant de la procédure de saisie alors suivie par la Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes. La Cour a souligné les pouvoirs larges de l'administration, le défaut de mandat préalable du juge judiciaire, et l'absence d'officier de police judiciaire lors de la saisie.

Dans les arrêts du 6 novembre 2009, le Conseil d'Etat suit le même raisonnement et estime qu' « en raison de l'ampleur de ces pouvoirs de visite des locaux professionnels et d'accès aux documents de toute nature qui s'y trouvent que de l'imprécision des dispositions qui les encadrent, cette ingérence ne pourrait être regardée comme proportionnée aux buts en vue desquels elle a été exercée qu'à la condition d'être préalablement autorisée par un juge. »

Or, il convient tout d'abord de souligner que la Cour de Strasbourg n'a jamais formellement exigé l'existence d'un mandat judiciaire préalable comme pré-requis indispensable aux garanties nécessaires en cas d'ingérence dans le droit au respect du domicile. Rappelons également que les visites en question ne concernent que les locaux professionnels, à l'exclusion des domiciles privés de personnes physiques.

Attardons nous ensuite un instant sur l'ampleur alléguée des pouvoirs de visite de la CNIL.

D'après l'article 44 de la loi du 6 janvier 1978, dans le cadre de ces opérations, les membres ou agents de la CNIL ont accès aux lieux, locaux, enceintes, installations ou établissements servant à la mise en oeuvre d'un traitement de données à caractère personnel et qui sont à usage professionnel. Ils peuvent demander communication de tous documents nécessaires à l'accomplissement de leur mission, recueillir tout renseignement et toute justification utiles, accéder aux programmes informatiques et aux données, ainsi qu'en demander la transcription. Ils peuvent être assistés d'experts.

Les contrôles ainsi opérés ne sauraient pour autant être assimilés au régime de la perquisition, qui implique la fouille intégrale des locaux, et permet d'effectuer des saisies et placement sous scellés, ce qui n'est pas le cas dans le cadre de la procédure déclenchée par la CNIL.

Le texte précise en outre que sont exclues de la visite les parties des locaux affectées au domicile privé, et que le parquet est informé de l'opération.

Qu'en est-il des autres types de visites domiciliaires prévues notamment en matière d'infractions économiques, en matière fiscale et douanière ?

S'agissant des procédures douanières, une distinction est opérée entre d'une part, le droit de visite domiciliaire (article 64 du Code des Douanes), soumis à une autorisation de l'autorité judiciaire et d'autre part, le droit de visite des locaux et lieux à usage professionnel (article 63 ter du Code des Douanes).

Il est intéressant de constater que l'article 63 ter qui permet la visite des locaux et lieux à usage professionnel en vue de la constatation des infractions douanières en matière de contrefaçon, ne prévoit ni d'autorisation judiciaire préalable ni la présence d'un officier de police judiciaire pendant l'opération, ni un quelconque droit d'opposition du responsable des lieux.

L'article 63 ter, alinéa 3, du Code des douanes, à l'instar de l'article 44 de la Loi du 6 janvier 1978 relatif au pouvoir de visite de la CNIL, prévoit uniquement l'information préalable du procureur de la République. Il ajoute toutefois que le procureur de la République peut s'opposer aux opérations.

Il suffit donc que des marchandises ou documents se rapportant à ces infractions soient “susceptibles” d'être détenus (C. douanes, art. 63 ter, al. 1). L'opération présente donc un caractère essentiellement administratif, puisque l'existence de soupçons concrets n'est pas exigée. Les agents des douanes peuvent ainsi procéder à la visite spontanément, comme c'est le cas des agents de la CNIL.

Notons également qu'en ce qui concerne les horaires de ces visites, l'article 63 ter prévoit par exemple que l'accès aux locaux a lieu entre 8 heures et 20 heures ou, en dehors de ces heures, lorsque l'accès au public est autorisé, ou lorsque sont en cours des activités de production, de fabrication etc. Les horaires de visite prévus à l'article 44 n'ont donc à notre sens rien de particulièrement choquant.

Enfin, et de la même manière que l'article 44 de la Loi du 6 janvier 1978, l'alinéa 6 de l'article 63 ter exclut expressément toute visite dans la partie des locaux et lieux à usage professionnel qui est également affectée au domicile privé.

S'agissant des enquêtes menées par la DGCCRF, il convient de souligner que les enquêtes prévues à l'article L450-3 du Code de Commerce conférant aux enquêteurs des pouvoirs de visite du même ordre que ceux de la CNIL (à distinguer des enquêtes plus approfondies prévues par l'article L450-4 du Code de Commerce et qui font l'objet d'une ordonnance du Président du Tribunal de Grande Instance), ne font l'objet d'aucune autorisation judiciaire et s'effectuent sans la présence d'un officier de police judiciaire.

On peut donc s'interroger sur l'opportunité de la décision du Conseil d'Etat et se demander si la haute juridiction administrative aurait statué dans le même sens s'agissant non pas de visites ayant pour cadre la recherche d'infractions commises contre des citoyens, mais la répression d'infractions douanières ou de pratiques anti-concurrentielles.

5. Portée des arrêts du 6 novembre 2009 : une réduction sensible des pouvoirs de la CNIL

Avec cette décision, qui intervient alors que l'activité juridictionnelle de la CNIL est en plein essor, les pouvoirs de contrôle de la CNIL se trouvent réduits de manière significative.

En énonçant que les personnes responsables des locaux visés doivent se voir expressément notifiées leur droit d'opposition avant toute visite, sous peine de vicier l'ensemble de la procédure et par voie de conséquence la sanction qui en découle, le Conseil d'Etat vide le pouvoir de visite de la CNIL de son efficacité et de son effet dissuasif.

Une telle exigence exclut en effet toute possibilité d'effet de surprise et ouvre largement la voie à une invocation dilatoire du droit d'opposition, facilitant la dissimulation des preuves et réduisant comme peau de chagrin le risque d'une quelconque sanction.

Le Conseil d'Etat relève qu'aucun texte « ne prévoit que le responsable du traitement soit prévenu de cette visite et puisse se faire assister de la personne de son choix ». Quant au responsable des locaux, l'article 62 du décret du 20 octobre 2005 prévoit que « lorsque la commission effectue un contrôle sur place, elle informe au plus tard au début du contrôle le responsable des lieux de l'objet des vérifications qu'elle compte entreprendre, ainsi que de l'identité et de la qualité des personnes chargées du contrôle.. »

Or c'est bien là que réside tout l'intérêt de la procédure de visite sur place de la CNIL. Les modalités de cette procédure visent précisément à éviter la disparition ou la dissimulation des éléments de preuve de pratiques contraires aux dispositions de la Loi Informatiques et Libertés.

On aimerait croire que le responsable du traitement des données à caractère personnel mette à profit le délai résultant de la mise en oeuvre de son droit d'opposition en se mettant en conformité avec la Loi du 6 janvier 1978.

Il apparaît pourtant plus réaliste de penser que ce laps de temps constituera l'occasion rêvée pour les responsables des traitements de données litigieux de dissimuler les fichiers et autres éléments de preuve le temps que la CNIL effectue la visite, sans pour autant renoncer à leur utilisation ultérieure.

On assisterait alors à une situation ubuesque dans laquelle la mise en oeuvre du droit d'opposition favoriserait la commission du délit d'entrave à l'action de la CNIL prévu à l'article 51 de la Loi du 6 janvier 1978, passible d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende, consistant notamment dans la dissimulation ou la destruction des éléments utiles à la mission de la CNIL.

6. Le législateur doit prendre ses responsabilités

Après une telle décision, le législateur se trouve donc face à une alternative :

- soit légiférer dans le sens de la décision du Conseil d'Etat en modifiant les dispositions de la loi du 6 janvier 1978, et en précisant que le droit d'opposition doit être expressément notifié à la personne responsable avant toute mise en oeuvre de la procédure. Nous sommes d'avis que cette option reviendrait à vider pour l'essentiel la procédure de sa substance et à affaiblir davantage le peu d'outils répressifs existant à l'encontre des contrefaisants en matière de protection des données à caractère personnel ;

- soit faire précéder la procédure de visite sur place d'une autorisation d'un magistrat de l'ordre judiciaire, délivrée sur requête dans le cadre d'une procédure non contradictoire, et supprimer la possibilité d'exercice du droit d'opposition une fois la procédure mise en oeuvre. Le magistrat ne pourrait ainsi autoriser l'opération que s'il existe des indices sérieux de violation des obligations, rassemblés de manière licite par la CNIL. Il appartiendrait donc à ce magistrat de vérifier que le recours à une visite domiciliaire n'est pas disproportionné.

Une telle option permettrait non seulement à la procédure de visite de la CNIL de conserver tout son intérêt mais enverrait également un signal fort, et souhaitable, dans le sens d'une politique de répression à la fois légitime et efficace, en matière de protection des données à caractère personnel.

Par charles.morel le 07/12/09
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A l'instar du chef d'entreprise, personnellement responsable des délits involontaires commis dans l'entreprise , le dirigeant d'une personne morale de droit public, à qui incombe le respect de la réglementation sauf disposition législative, réglementaire ou statutaire contraire, est a priori responsable de ce type d'infractions commises au sein de la personne morale : dès lors qu'il lui appartient de prendre les mesures nécessaires pour les prévenir, leur commission engage a priori sa responsabilité. Il en est ainsi en particulier pour les infractions au Code du travail , de même pour tout délit d'imprudence qui peut être retenu cumulativement avec les infractions en matière d'hygiène et de sécurité au travail . Or, il est manifeste qu'il est dans la plupart des cas rigoureusement impossible pour l'exécutif d'une collectivité locale ou de l'une de ses émanations de veiller personnellement au respect par l'ensemble des agents de la collectivité de la réglementation applicable, cette impossibilité étant à la fois d'ordre intellectuelle, compte tenu de la technicité de ladite réglementation, et d'ordre matériel, compte tenu de l'impossibilité d'assumer personnellement la surveillance des activités exposant les agents de la collectivité ou des tiers.

A cet égard, la juridiction répressive a progressivement fait application aux dirigeants de personnes morales de droit public de sa jurisprudence sur l'effet exonératoire d'une délégation de pouvoirs (I). Mais, dans la mesure où le droit administratifs n'autorise que les délégations de pouvoirs entre organe des personnes morales de droit public, et non vers les chefs de services qui assument pourtant la direction opérationnelle des activités de service ou de travaux publics, l'idée semble s'être installée de l'impossibilité de mettre en place des délégations des élus vers l'administration. Or, la juridiction répressive ne s'estime pas tenue, pour analyser l'existence, la validité et la portée d'une délégation pénale, par la distinction existant en droit public entre délégation de pouvoirs et délégation de signature (II).

I L'EXONERATION DE RESPONSABILITE EN CAS DE DELEGATION DE POUVOIRS

Il est désormais bien établi que la mise en cause de la responsabilité pénale d'un chef d'entreprise pour des faits dont il pouvait ignorer l'existence, peut être écartée lorsqu'une délégation de pouvoirs a été consentie à un subordonné dans certaines conditions, qui ont été précisées clairement par cinq arrêts importants du 11 mars 1993 (Bull. crim. 1993, n° 112). Ces arrêts consacre la généralisation de la délégation de pouvoir, en disposant que “sauf si la loi en dispose autrement, le chef d'entreprise, qui n'a pas personnellement pris part à la réalisation de l'infraction, peut s'exonérer de sa responsabilité s'il apporte la preuve qu'il a délégué ses pouvoirs à une personne pourvue de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires”.

Il est en revanche moins notoire que les dirigeants des personnes morales de droit public peuvent également bénéficier de l'exonération de responsabilité par la mise en cause directe d'agents subordonnés.

La Cour de cassation a ainsi retenu la responsabilité exclusive du directeur général des services techniques d'une commune à la suite d'un accident survenu au sein du service, dès lors qu'il incombait à l'intéressé de pourvoir, sous l'autorité du maire, à la mise en oeuvre des règles et de sécurité. Si l'intéressé ne disposait pas à proprement parler d'une délégation de pouvoir, un décret du 18 juin 1983 et une note de service le chargeait, « en sa qualité de chef de service, d'assurer sous la responsabilité du maire la mise en oeuvre des règles d'hygiène et de sécurité ».

(Cass. crim., 22 févr. 1995 : Bull. crim. 1995, n° 82 ; JCP G 1995, II, 22730, obs. G. Proutière-Maulion).

Il lui incombait à ce titre « de rappeler la nécessité de respecter ces règles même dans le cas d'opérations courantes et de mettre en oeuvre des dispositifs permettant d'en vérifier l'observation sur les chantiers, notamment par des contrôles périodiques ; s'étant abstenu d'y procéder, il a contribué à la réalisation de l'accident ».

La Cour de cassation a affirmé plus clairement encore que les délégations de compétence au sein de l'Administration sont susceptibles de produire des effets exonératoires en matière pénale, l'appréciation de l'étendue de la délégation et de ses effets exonératoires relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond (Cass. crim., 15 juin 1999 : JCP G 2000, II, 10292, note Guihal. – Adde les termes du CGCT, art. L. 2123-34).

Le bénéficiaire d'une délégation, dès lors qu'il est pourvu de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires, a la qualité de représentant de la personne morale au sens de l'article 121-2 du Code pénal et peut donc engager la responsabilité pénale de cette dernière (Cass. crim., 9 nov. 1999 : Bull. crim., n° 252, obs. Véron ; D. pén. 2000 comm. n° 56 ; Rev. sc. crim. 2000, p. 600, obs. Bouloc. – 14 déc. 1999 : Bull. crim., n° 306).

La jurisprudence n'a fait aucune distinction quant aux conditions de validité des délégations de pouvoirs ayant un effet exonératoire en matière pénale, appliquant le même régime juridique aux personnes morales de droit public et de droit privé.

Le régime de la délégation de pouvoirs n'est pas prévu par les textes, mais les juges ont défini, en fonction des espèces et au fur et à mesure des décisions, les conditions applicables.

Trois types de conditions cumulatives doivent être réunies portant sur les caractères de la délégation de pouvoirs, le délégant et le délégataire.

S'agissant en premier lieu des conditions relative à la délégation, celle-ci doit être déterminée, précise et sans ambiguïté .

Elle ne peut concerner des pouvoirs spécifiquement octroyés par la loi à un organe déterminé.

Si la délégation peut être consentie dans le silence des statuts de la personne morale, ceux-ci peuvent l'interdire ou la subordonner à certaines conditions.

S'agissant ensuite des conditions relatives au délégant, le délégataire doit avoir été investi par le dirigeant de la personne morale ou des intermédiaires hiérarchiques via des subdélégations .

De surcroît, le délégant doit diriger une entité importante. Si l'entité est de taille trop modeste et que le dirigeant est en mesure de veiller lui-même au respect de la règlementation, la délégation de pouvoirs pourrait ne pas être valable.

S'agissant enfin des conditions relatives au délégataire, il doit :

- être un préposé du délégant ;

- être l'unique délégataire pour les pouvoirs qui lui ont été conférés ;

- disposer de l'autorité, des compétences et des moyens nécessaires à l'exécution de sa mission ;

- être valablement informé du contenu de la délégation.

Le délégataire n'a pas en principe à donner son accord pour que la délégation de pouvoirs soit valable. En revanche, le refus formellement exprimé de la délégation rend cette dernière inopérante .

II L'AUTONOMIE DU DROIT PENAL S'AGISSANT DE LA DELEGATION DE POUVOIRS

Le juge pénal peut interpréter et apprécier la légalité des délégations de pouvoir et de signature au sein d'une personne morale de droit public puisque selon les dispositions de l'article 111-5 du nouveau Code pénal « les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui lui est soumis ».

Or le juge pénal n'est pas tenu par la distinction, opérée en droit administratif, entre la délégation de pouvoirs et la délégation de signature.

L'autonomie du droit pénal justifie une appréciation judiciaire distincte des conditions de la responsabilité, dût-elle s'éloigner des solutions généralement retenues en droit administratif.

Ainsi, il ressort de la jurisprudence encore peu développée des juridictions répressives que tant les délégations de pouvoir, par lesquelles le délégant se dessaisit de manière permanente et ne peut plus évoquer l'affaire tant que la délégation est en vigueur (CE, sect., 5 mai 1950, Buisson : Rec. CE, p. 258) comme les délégations de signature, par lesquelles le délégataire agit au nom et sous la responsabilité du délégant, qui n'est pas dessaisi de sa compétence (CE, 2 déc. 1892, Mogambury : Rec. CE, p. 836, concl. Romieu), peuvent être, l'une comme l'autre, considérées comme des délégations de pouvoirs au sens pénal.

La distinction entre la délégation de pouvoirs et la délégation de signatures faite par le droit administratif n'apparaît ainsi guère dans la jurisprudence pénale (J.-M. Rainaud, L'exonération de la responsabilité pénale des décideurs publics : Rev. pénit. 2004, p. 71.)

II.1 LA DELEGATION DE POUVOIRS ADMINISTRATIVE VAUT A PRIORI DELEGATIONS DE POUVOIRS AU SENS PENAL, SAUF EXCEPTION

L'hypothèse de la délégation de pouvoir est celle qui peut le plus aisément produire des effets en droit pénal dans la mesure où elle dessaisit le délégant.

Ainsi, pour citer une affaire particulièrement emblématique, dans l'affaire dite du sang contaminé, la Cour de justice de la République a relaxé l'ancien premier ministre et l'un des deux ministres poursuivis en relevant que “chacun des membres du gouvernement, qui bénéficie d'une délégation de pouvoir du premier ministre, dispose d'une compétence propre, définie par le décret fixant les attributions du département ministériel dont il a la charge” (Cour de justice de la République, 9 mars 1999).

Cette jurisprudence a bien entendu vocation à s'appliquer aux collectivités territoriales et à leurs émanations. Une réponse claire a été donnée sur ce point par le garde des Sceaux en 2004 : « le maire d'une commune peut, aux termes de la jurisprudence de la Cour de cassation, s'exonérer de sa responsabilité pénale du chef d'homicide et de blessures involontaires, en établissant qu'il a valablement délégué ses pouvoirs à une personne pourvue de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires à l'exercice de sa mission, une telle délégation pouvant à son tour être subdéléguée dans les mêmes conditions. « Réponse du garde des Sceaux à une question parlementaire : Rép. min. Justice, n° 44422 : Journal Officiel 21 Décembre 2004).

Une illustration, en matière de délégation administrative de pouvoirs, de l'application des critères jurisprudentiels utilisés en matière de délégations dans l'entreprise, a ainsi été donnée récemment dans une affaire où un adjoint au maire, auquel ce dernier avait délégué par arrêté les actes afférents aux fêtes et cérémonies, et qui disposait de la compétence, des pouvoirs et des moyens nécessaires pour remplir les fonctions de contrôle et de surveillance des manifestations qu'il organise, a été déclaré pénalement responsable des nuisances sonores provoquées par l'une de ces manifestations (Cass. crim., 4 sept. 2007, n° 07-80.072 : JurisData n° 2007-040537 ; D. 2008, p. 113, note D. Caron ; Environnement 2008, comm. 2, note D. Gillig).

Du point de vue du droit administratif, les personnes titulaires d'une délégation de pouvoirs émanant d'un organe de la personne morale doivent être regardées comme des organes de cette personne morale.

La Cour de cassation a toutefois estimé que la personne titulaire d'une délégation de pouvoirs au sens où l'entend la jurisprudence pénale pouvait être qualifiée de représentant au sens de l'article 121-2 du Code pénal (Cass. crim., 14 déc. 1999, Sté Spie-Citra : Juris-Data n° 1999-004838 ; Bull. crim. 1999, n° 306 - Cass. crim., 7 févr. 2006, n° 05-80083, Sté Centre Technique de Rénovation CTR3 : Juris-Data n° 2006-032534).

En droit administratif, la délégation de pouvoir ou de compétence est consentie à une autorité désignée, ès qualités. Elle modifie ainsi la répartition des compétences en réalisant un transfert juridique de compétence. Par conséquent, tant que dure la délégation de pouvoir, le délégant est dessaisi de ses propres pouvoirs, ce qui rend son intervention entachée d'incompétence dans la matière déléguée (CE, sect., 5 mai 1950, Buisson : Rec. CE, p. 258. – 24 nov. 1982, min. transp. c/ Héritiers Malonda : Rec. CE, p. 258 ; Dr. adm. 1983, n° 1. – 20 mai 1994, Gérante : Juris-Data n° 046561 ; RFD adm. 1994, p. 881, n° 7). En revanche, le délégant n'est pas responsable des décisions prises par le délégataire qui est considéré comme l'auteur réel des décisions prises par délégation.

La délégation de pouvoirs n'a pas de caractère personnel. Elle est attribuée ès qualités, aux titulaires de certaines fonctions, quels qu'ils soient. Par conséquent, elle demeure tant qu'elle n'est ni modifiée, ni abrogée. Elle ne prend fin qu'avec son retrait explicite (CE, 28 juin 1957, Sté X.).

Cependant, la délégation de pouvoirs, en tant qu'elle déroge aux règles de compétence, est rigoureusement encadrée.

Ainsi, elle se combine avec l'exercice du pouvoir hiérarchique. Le délégataire qui a reçu délégation reste soumis au pouvoir hiérarchique de l'autorité supérieure qui lui a consenti cette délégation. Dès lors, l'autorité délégante peut adresser des instructions au délégataire (CE, 4 juill. 1969, Dame Laurent : Rec. CE, p. 362) et peut redresser les décisions du délégataire (CE, 26 janv. 1973, min. éduc. nat. c/ Sieur de Fraguier : Dr. adm. 1973, n° 75).

Ces interférences peuvent d'ailleurs être de nature à désactiver les effets juridiques d'une délégation de pouvoir sur le plan pénal. Le délégant peut en effet encourir l'engagement de sa responsabilité pénale, soit en qualité d'auteur, s'il a usé de ses pouvoirs pour participer personnellement à l'acte délictueux (Cass. crim., 15 juin 1999), soit en qualité de complice s'il s'est contenté d'user de son autorité pour provoquer le délégataire à commettre l'infraction (C. pén., art. 121-7).

En outre, la validité de la délégation de pouvoirs s'apprécie comme on l'a vu au regard des critères transversaux, c'est-à-dire applicables au secteur public comme au secteur privé.

La Cour de cassation a ainsi rejeté le pourvoi formé contre une décision de condamnation d'un maire ayant délégué ses pouvoirs à un comité des fêtes (Cass. crim., 11 juin 2003, n° 02-82.622 - Bull. crim. 2003, n° 121 ; Dr. pén. 2003, comm. 120, obs. M. Véron).

Si les attendus de l'arrêt ne sont pas très explicites, on peut comprendre à sa lecture que la délégation résultait plus de la désinvolture que du soin de confier à un représentant opérationnel le respect des exigences de sécurité, qu'il s'agissait d'une petite commune n'atteignant pas la taille critique justifiant une délégation, et que la compétence du comité des fêtes en matière de sécurité était pour le moins incertaine.

II.2 LA DELEGATION DE SIGNATURE PEUT AVOIR VALEUR DE DELEGATION DE POUVOIRS EN DROIT PENAL

La délégation de signature peut, bien que de manière plus souple, transférer la responsabilité d'une activité au délégataire de manière suffisamment claire pour que le droit pénal en tire les conséquences.

Certes, en droit administratif, la délégation de signature apparaît comme une simple mesure d'organisation interne d'un service public qui n'entraîne aucun transfert de compétence. Il s'agit d'un acte par lequel une autorité administrative autorise un fonctionnaire, qui lui est subordonné, à signer certaines décisions à sa place, mais sous son contrôle et sa responsabilité.

La délégation de signature vise à décharger matériellement le délégant d'une partie de son travail en l'autorisant à désigner une sorte de « fondé de pouvoir ». Elle révèle ainsi une collaboration directe et des liens de confiance entre le délégant et le délégataire. Elle est faite intuitu personae. Elle ne peut être anonyme (CE, 30 sept. 1996, Préfet Seine Maritime : Rec. CE, p. 354 ; Juris-Data n° 050850 ; Dr. adm. 1996, comm. 550, un préfet ne peut pas donner délégation au secrétaire général ou aux sous-préfets sans les désigner nommément).

Par conséquent, la délégation cesse soit lorsque le délégataire cesse ses fonctions (CE, 10 janv. 1951, Sieur Descours et ch. synd. des propr. imm. de la Ville de Lyon : Rec. CE, p. 12), soit lorsque le délégant cesse ses fonctions (CE, 13 juill. 1951, Sté Protectrice des animaux : Rec. CE, p. 403).

Les titulaires d'une délégation de signature peuvent néanmoins être regardés comme titulaires d'une délégation pénale et consécutivement comme des représentants de la personne morale (B. Wertenschlag, Mise en cause de la responsabilité pénale des collectivités territoriales et délégations du droit administratif : JCP E 1994, I, p. 391).

Dans l'arrêt du 22 février 1995, le maire de la commune n'avait pas été poursuivi conjointement avec le directeur general des services techniques de la commune, pourtant place sous sa responsabilité (Cass. crim., 22 févr. 1995 : Bull. crim. 1995, n° 82 ; JCP G 1995, II, 22730, obs. G. Proutière-Maulion).

Il a ainsi été jugé qu'il convient de « qualifier de représentants les personnes qui, bénéficiaires d'une délégation de signatures, sont en réalité investies d'une délégation de pouvoirs implicite du fait de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires à l'exercice de leur mission » (TGI Strasbourg, 27 mars 2007, Jurisdata n° 2007-331762).

Ainsi, dans une affaire d'accident subi par un agent de la fonction publique territoriale sur un chantier municipal, l'infraction a été imputée à l'ingénieur en chef responsable du service technique de la ville bénéficiaire d'une délégation de compétence et disposant, dans ce cadre, de la compétence, du pouvoir et des moyens nécessaires à sa mission (Cass. crim., 3 déc. 2002, n° 01-85.109).

La qualification de représentant de la personne morale peut trouver à s'appliquer à de simples agents investis d'une délégation de signature. Elle n'est pas réservée aux membres de l'exécutif des personnes morale de droit public.

En tout état de cause, la délégation de signature doit tout particulièrement respecter les exigences de compétence, d'autorité et de moyens, qui s'appliquent avec la même rigueur que pour la délégation de pouvoirs.

L'exigence de compétence suppose que le délégataire ait une expérience professionnelle et des connaissances techniques lui permettant d'exercer ses prérogatives. A défaut, une formation spécifique ou complémentaire s'impose. Les juges se montrent particulièrement rigoureux à cet égard, et n'hésitent pas à écarter si nécessaire le mécanisme de la délégation (Cass. crim., 17 nov. 1970 : Bull. crim., n° 299. – 17 oct. 1979 : D. 1980, inf. rap. p. 296).

L'exigence d'autorité suppose que le délégataire ne soit pas simplement tenu de transmettre les consignes données par son supérieur, mais jouisse d'un véritable pouvoir de commandement lui permettant de prendre les initiatives et mesures nécessaires au respect de la réglementation, de donner des ordres et de les faire respecter. Il doit dispose, par conséquent, d'un pouvoir disciplinaire (Cass. crim., 8 mars 1988, n° 87-83.883 D, Lechat), l'autorisant a minima à prononcer les sanctions les moins graves ou à prendre toute décision disciplinaire à titre conservatoire dans les situations d'urgence.

L'exigence de moyens suppose que le délégataire détienne le pouvoir de commander du matériel directement ou à tout le moins que le délégataire puisse obtenir pour ce faire tous les moyens nécessaires en suivant une procédure interne prédéfinie sans obstacle de la part de son supérieur hiérarchique.

Il apparaît donc nécessaire d'une part, de prendre, par arrêté du Président, une délégation de signature motivée visant de manière à la fois précise et exhaustive les actes se rapportant à la sécurité et à l'hygiène, et, d'autre part, d'accompagner cette délégation de signature d'une note à l'attention du délégataire, lui indiquant les conséquences et la portée de cette délégation de signature, en rappelant sa qualification, ses compétences et les moyens dont il dispose.