La loi du 26 Juillet 2005, modifié par l'ordonnance du 18 Décembre 2008 a créé la procédure de conciliation. Cette procédure de conciliation doit donner lieu à un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers et cocontractants.

Il s'agit de permettre un sauvetage de l'entreprise en difficultés, en dehors de toute décision de justice, de manière rapide et confidentielle.

Cet accord peut prendre la forme :

- d'un accord simplement constaté par le président du tribunal, qui n'est pas publié et qui ne peut faire l'objet d'aucun recours.

-d'un accord homologué par le tribunal.

En toute hypothèse, qu'elle constate ou homologue l'accord, la décision met fin à la procédure de conciliation.

Les conditions de la conciliation:

L'article L.611-4 du code de commerce pose deux conditions cumulatives à la conciliation : une positive et une négative.

Positive : l'entreprise doit éprouver une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible.

Négative : l'entreprise ne doit pas se trouver en cessation des paiements depuis plus de 45 jours.

La possibilité d'une conciliation n'est envisageable que si la personne qui en demande le bénéfice entend et peut prendre des mesures de redressement. L'entreprise ne doit donc pas être dans une situation irrémédiablement compromise.

Le représentant de l'entreprise a seul qualité pour demander la nomination d'un conciliateur. Le président du tribunal ne peut pas se saisir d'office (article L.611-6 du code de commerce) : il est saisi par une requête du débiteur.

Le président a alors plusieurs possibilités :

- Si l'entreprise est en état de cessation de paiements depuis plus de 45 jours : le président déclare la demande irrecevable, mais il peut aussi suggérer le tribunal de se saisir d'office, pour ouvrir le redressement ou la liquidation.

- Si ce n'est pas le cas (pas de cessation ou depuis moins de 45 jours) : le président a des pouvoirs très étendus, quasi discrétionnaires : il peut refuser ou ouvrir la procédure.

Il peut refuser s'il estime la demande inopportune et qu'il estime que la solution des difficultés peut être trouvée dans le cadre d'un accord purement amiable.

Il peut aussi se limiter à la désignation d'un mandataire ad hoc chargé de préparer une éventuelle conciliation : il faut l'accord du débiteur. Le président peut aussi décider d'ouvrir la procédure de conciliation s'il estime que les conditions sont réunies.

La nomination du conciliateur ne donne donc lieu à aucune mesure de publicité. Elle est donc seulement communiquée au ministère public.

L'obtention d'un accord de conciliation est susceptible d'être favorisé par la possibilité qu'ont désormais d'importants créanciers d'accorder au débiteur des délais de paiement mais également des remises de dettes.

De plus, les créanciers qui accordent des facilités aux débiteurs dans le cadre de l'accord amiable de conciliation ne sont désormais plus, en principe, exposés à une condamnation pour soutien abusif.

L'accord lors de la procédure de conciliation

La procédure de conciliation est « menée » par un conciliateur qui est nommé par le Président du Tribunal.

Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers, ainsi que le cas échéant ses cocontractants habituels, d'un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l'entreprise. (Article L611-7 du code de commerce.)

Les effets de l'accord sont régis par l'article L611-8 du code de commerce.

Le législateur distingue selon que l'accord est seulement constaté ou homologué par le tribunal.

L'ordonnance de 2008 aboutit à un rapprochement des 2 dans certains des aspects. L'accord demeure un contrat synallagmatique. L'homologation qui pourrait être donnée à cet accord n'altère nullement sa nature conventionnelle. Dans les deux hypothèses il obéit aux effets du contrat.

Pour l'accord constaté, la compétence appartient au président du tribunal.

Dans cette première hypothèse, le président du tribunal constate l'accord. Il est saisi par une requête conjointe des parties. Le débiteur doit présenter une déclaration certifiée, attestant qu'il ne se trouvait pas en cessation des paiements lors de la conclusion de l'accord, ou que la conclusion de l'accord y met fin. Le président fait apposer la formule exécutoire sur l'accord.

L'accord constaté ne donne pas lieu à publication, il demeure confidentiel. Cette décision constatant l'accord n'est pas susceptible de recours.

Pour l'homologation, c'est la compétence du tribunal.

Dans les deux cas, l'intervention judiciaire est subordonnée à une condition : le débiteur ne se trouve pas en cessation des paiements, ou alors l'accord met fin à cette cessation des paiements. Dans les deux cas, la décision judiciaire met fin à la procédure de conciliation.

les conditions de l'homologation

La compétence appartient au tribunal (de commerce ou de grande instance).

C'est le débiteur qui demande cette homologation.

Les créanciers ne peuvent la demander, mais ils peuvent toutefois faire de cette homologation une condition suspensive de leur accord.

Le tribunal doit entendre ou tout au moins appeler les créanciers parties à l'accord (représentants d'entreprise ; conciliateur ; le ministère public).

L'article L611-8 II du code de commerce subordonne l'homologation de l'accord amiable à trois conditions de fond cumulatives.

-Le débiteur n'est pas en cessation des paiements, ou l'accord conclu y met fin. Ici le tribunal doit effectuer un contrôle judiciaire au fond. Le tribunal doit contrôler cette absence ou disparition de cessation des paiements. Alors que le président pour constater l'accord se fie à la déclaration du débiteur ;

-Les termes de l'accord doivent être de nature à assurer la pérennité de l'entreprise.

-L'accord ne doit pas porter atteinte aux intérêts des créanciers non signataires.

A ces trois conditions, l'homologation est de droit. Le jugement d'homologation est déposé au greffe, ou tout intéressé peut en prendre connaissance, et fait l'objet d'une mesure de publicité.

Les effets de l'homologation

Le jugement d'homologation est déposé au greffe.

Son dépôt donne lieu à publicité au BODACC et dans un journal d'annonces légales.

Il est susceptible d'appel de la part du ministère public et, en cas de contestation relative au privilège mentionné à l'article L. 611-11, de la part des parties à l'accord. Il peut également être frappé de tierce opposition. Le jugement rejetant l'homologation ne fait pas l'objet d'une publication. Il est susceptible d'appel

L'homologation n'augmente pas la force de l'accord, ses effets sont ceux d'un contrat.

Mais le législateur a ajouté certains effets spéciaux dans l'intérêt des débiteurs ; des créanciers ; et des garants.

Effets spéciaux dans l'intérêt du débiteur

Tout d'abord l'accord homologué entraine de la suspension des poursuites des créanciers parties à l'accord. Depuis l'ordonnance de 2008, ce n'est plus un effet spécifique à l'accord homologué car cet effet est étendu à l'accord constaté.

En revanche, demeure spécifique à l'accord homologué la levée de plein droit de tout interdiction d'émettre des chèques. Cette interdiction est mise en oeuvre à l'occasion du rejet d'un chèque émis avant l'ouverture de la procédure de conciliation.

Dans l'intérêt des créanciers

Le privilège dit de la conciliation ou de « l'argent frais » :

La loi de 2005 accorde un privilège aux créanciers apportant leur soutien à l'entreprise = c'est le privilège de la conciliation instituée par l'article L.611-11.Le privilège est limité au respect de deux conditions de fond :

Les créances nées d'un nouvel apport de trésorerie ou de la fourniture d'un nouveau bien ou service ;

Un crédit nouveau est donc exigé et pas un rééchelonnement des créances.

Ce privilège était réservé : il ne s'applique pas aux apports des actionnaires et associés du débiteur, mais aux seuls créanciers.

Mais le privilège s'applique aux apports de trésorerie, en compte courant, des associés car ils interviennent alors comme des créanciers et pas comme des associés. Les créanciers ne peuvent bénéficier de cette disposition au titre de leurs concours antérieurs à l'ouverture de la conciliation : il faut un crédit nouveau.

Ces accords nouveaux comme ces fournitures ne sont privilégiés que dans la mesure où ils sont consentis en vue d'assurer la poursuite d'activités de l'entreprise et sa pérennité. Ce qui exclut les accords fait au profit de l'activité non professionnelle du débiteur personne physique.

Il y a aussi une condition de forme : l'apport ou la promesse d'apport doit être constaté dans l'accord homologué.

Ces conditions réunies, les créanciers possèdent un rang favorable.

Ils seront payés avant les créances nées avant l'ouverture de la procédure collective, mais encore avant les créances nées pendant la période d'observation qui suit l'ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. En cas de liquidation, ils primeront aussi des créanciers antérieurs munis de suretés.

Néanmoins, dans tous les cas ils seront toujours primés par le super privilège des salariés et par le privilège des frais de justice.

Ce privilège de conciliation peut bien sûr porter préjudice aux autres créanciers, parties ou non à l'accord. Mais ils ont la tierce opposition ou l'appel.

La protection contre le report de la date de cessation des paiements.

L'article L.631-8 al.2 dispose que la date de cessation des paiements ne peut être reportée (sauf cas de fraude) à une date antérieure à la décision définitive ayant homologué un accord amiable.

Cette solution est destinée à rassurer les signataires contre les dangers que présenterait le report de la cessation des paiements en amont de l'homologation : pour les créanciers le risque est surtout celui des nullités de la période suspecte.

Dans l'intérêt des garants.

L'homologation permet aux cautions, personnes physiques et morales, de bénéficier des remises qui auront pu être accordées par les créanciers à l'entreprise dans le cadre de la négociation.

Depuis l'ordonnance de 2008, ce trait de l'accord homologué bénéficie également en cas d'accord seulement constaté.

Les avantages résultant de l'homologation sont donc importants, mais ses inconvénients peuvent l'être aussi en raison notamment à la renonciation de la confidentialité du fait de la publication du jugement d'homologation.

La conciliation est donc un outil efficace à utiliser avec discernement.