christophe.ducellier

Par christophe.ducellier le 09/04/12
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Les déficits subis par la société absorbée avant l'opération ne sont en principe pas imputables sur les bénéfices de la société absorbante.

L'absorption d'une société bénéficiaire par une société déficitaire peut elle être réalisée sans risque fiscal ?

 RISQUES DE CONTESTATION SUR LE FONDEMENT DE L'ABUS DE DROIT

 L'administration s'autorise à contester le report des déficits antérieurs de la société absorbante sur le fondement de l'abus de droit s'il apparaît que l'absorption d'une société bénéficiaire par une société déficitaire a été réalisée dans le but de permettre l'apurement de ces déficits, que l'opération apparaît comme inspirée par la recherche d'une compensation entre les bénéfices et les pertes respectifs des deux entreprises en vue de faire échapper à l'impôt les bénéfices de la société absorbée.

Article L64 LPF, il y a abus de droit par fraude à la loi lorsque sont remplies deux conditions : le contribuable a recherché le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs ; l'acte n'a pu être inspiré par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. Suppose que la fusion n'est été effectuée que pour des considérations fiscales. Cette fusion sera considérée comme légitime si à côté des motifs fiscaux, les associés peuvent faire valoir des motifs d'une autre nature : motifs économiques, juridiques, financiers, organisationnels...

Pas d'exemple dans jurisprudence existante relative aux fusions d'abus de droit. Les cas de refus justifié par l'administration d'autoriser le report de déficits sont motivés par el changement d'identité de l'entreprise.

 Au contraire le Conseil d'Etat 21 mars 1986 écarte l'existence d'un abus de droit dans un arrêt AURRIEGE il juge dans le cas de deux sociétés filiales exerçant la même activité que l'absorption par la filiale détenant des déficits reportables de l'autre filiale n'en détenant pas ne pouvait être constitutive d'un abus de droit, dès lors que l'opération n'avait pas eu un caractère fictif et répondait à un intérêt économique. Le Conseil d'Etat vérifie également que la société absorbante conserve son identité après l'absorption. Arrêt de principe selon lequel sous la seule réserve de l'intérêt économique de l'opération, les entreprises sont libres de définir laquelle des sociétés participant à la fusion aura la qualité d'absorbante, quelle que soit la situation (bénéficiaire ou déficitaire) et la taille respective des deux sociétés fusionnées.

Arrêt CA Paris 28 décembre 1992 Sur le plan juridique il en va de même, ce choix n'apparaît pas comme étant constitutif d'une fraude, la Cour d'Appel de Paris relève que le procédé utilisé, consistant à faire absorber la société mère par sa filiale n'est en lui-même ni illicite ni superficiel

Arrêt CAA Paris du 18 juin 2007 La CAA juge que l'absorption d'une société bénéficiaire par une société déficitaire appartenant au même groupe répond à un réel intérêt économique et ne présente pas un caractère fictif dès lors que cette opération s'inscrit dans le cadre d'une restructuration interne destinée à rationaliser et simplifier les structures du groupe présentes dans deux départements limitrophes afin d'améliorer son réseau de vente et sa rentabilité bien que la société absorbante ait un chiffre d'affaire environ cinq fois inférieur à celui de la société absorbée.

 RISQUE D'UN CHANGEMENT D'ACTIVITE DE LA SOCIETE ABSORBANTE

Lorsque la société absorbante est de taille sensiblement inférieure à la société absorbée, il convient de veiller à ce que l'opération ne puisse pas être regardée comme ayant pour conséquence un changement de son activité réelle au sens de l'article 221-5 CGI. En effet, le changement d'objet social ou d'acticité réelle d'une société emporte cessation d'entreprise, avec pour conséquence essentielle la perte du droit à l'imputation des déficits en instance de report.

La jurisprudence rend risquée la reprise par une petite société déficitaire d'une plus grosse société bénéficiaire exerçant une activité différente lorsque l'activité initiale de la société absorbante décline.

Si les deux sociétés exercent la même activité, la différence de taille n'est pas décisive puisque la société issue de la fusion continuera d'exercer la même activité réelle.

Si les deux sociétés exercent des activités différentes, il peut exister un risque de changement d'identité. Selon le Conseil d'Etat 10 juillet 2007, une entreprise qui redéploie son activité en exerçant une nouvelle activité change d'identité si son activité initiale décline au point de revêtir un « caractère marginal »dans l'ensemble constitué par l'ancienne et la nouvelle activité.

CE 30 novembre 2007, une société qui exerçait deux activités différentes et qui décide d'en abandonner l'une d'entre elles, ne change pas d'identité si l'activité poursuivie ne revêtait pas un caractère marginal dans l'ensemble de son activité initiale.

CHRISTOPHE DUCELLIER